張芳婷

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

在2019年的全國兩會(huì)上，未成年人權(quán)益保護(hù)工作受到代表委員的廣泛關(guān)注。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)了解到，2018年全年媒體公開報(bào)道的性侵兒童(18歲以下)案例317起，受害兒童超過750人(表述為多人受害但沒寫具體人數(shù)的，按3人計(jì)算)。①近日，一教師猥褻兒童量刑畸輕的案子也引起了社會(huì)廣泛關(guān)注，因檢察院的抗訴依法改判從重處罰。兒童作為弱勢群體，他們權(quán)利的保障以及相關(guān)的救濟(jì)不容樂觀，頻發(fā)的性侵案件反映出兒童面臨的性侵問題也愈加嚴(yán)重。本文從中國裁判文書網(wǎng)上查詢了2014—2018年全國各地共100份關(guān)于猥褻兒童罪的一審判決書，對其量刑部分進(jìn)行實(shí)證分析，以期能夠?yàn)榇驌翎槍和缸锲鸬椒e極作用。

一、猥褻兒童罪量刑現(xiàn)狀的實(shí)證分析

筆者在中國裁判文書網(wǎng)所查詢的100份猥褻兒童罪的判決書中，通過對量刑從重、從輕處罰情節(jié)的適用情況，量刑結(jié)果以及相似案件量刑情節(jié)及結(jié)果比較發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前猥褻兒童罪量刑主要存在以下幾個(gè)問題：

(一)量刑情節(jié)適用隨意

目前階段，針對性侵未成年犯罪的相關(guān)規(guī)制主要體現(xiàn)在《刑法》第二百三十七條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下文簡稱《意見》)中。本次所抽取的100份刑事判決中共適用了13種量刑情節(jié)，案件中所涉及的不同種類量刑情節(jié)的適用情況表現(xiàn)為，準(zhǔn)確適用量刑情節(jié)次數(shù)共204次，應(yīng)該適用而實(shí)際并未適用量刑情節(jié)次數(shù)有107次(詳見表1)。例如在姚順依猥褻兒童罪一審刑事判決②中可以發(fā)現(xiàn)，被告人姚順依于2015年11月至2016年7月在宿遷市宿豫區(qū)東城陽光名都小區(qū)、千鳥園廣場等地，采取金錢誘哄、裸露生殖器等方式對五名幼女實(shí)施猥褻。姚順依具有在公共場合、實(shí)施多次、猥褻多名未滿12周歲的少女三種法定從重處罰情節(jié)，但是在刑事判決書中卻未對該三類犯罪情節(jié)進(jìn)行適用。類似于此類案件的相關(guān)判決有很多，都是未全面對案件相關(guān)量刑情節(jié)進(jìn)行劃分而隨意進(jìn)行定罪判刑。

表1 量刑情節(jié)的類型及其(未)適用數(shù)量

(二)量刑失衡現(xiàn)象突出

量刑情節(jié)主要分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)，根據(jù)犯罪情節(jié)的不同予以適用。通過比較部分案件的犯罪情節(jié)與宣告刑之間的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，量刑出現(xiàn)了類似案件不同判決的現(xiàn)象。例如：通過對高某猥褻兒童罪一審刑事判決③和劉某猥褻兒童罪一審刑事判決④的對比可以發(fā)現(xiàn)，兩人所犯罪行情節(jié)相似，甚至高某比劉某情節(jié)稍重，但是所判刑期卻截然不同(見表2)。在100份判決書中類似情況就有10組，也就是說在此種罪行的判決上總體呈現(xiàn)法官自由裁量權(quán)偏大的現(xiàn)象，可能會(huì)導(dǎo)致司法不公。

表2 高某、劉某猥褻兒童罪判決書對比

(三)量刑畸輕現(xiàn)象明顯

根據(jù)《刑法》第二百三十七條規(guī)定，猥褻兒童的依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪從重處罰；在公共場所猥褻兒童的應(yīng)處五年以上有期徒刑并從重處罰。從100份刑事判決書中篩選出在公共場所猥褻兒童的共有50起，其中判決五年以上的有22起，五年以下的有28起，其中一至三年占半數(shù)以上。雖然在公共場所犯罪在一定程度上會(huì)影響定罪量刑，但其并不是定罪量刑的主要情節(jié)，還會(huì)有其他法定以及酌定量刑情節(jié)對最后的定罪產(chǎn)生影響。可是法律明確規(guī)定在公共場所猥褻兒童從重處罰，但從這22份判決書來看，并沒有進(jìn)行從重處罰，這對打擊類似犯罪并不能起到威懾作用。

(四)刑期分布相對集中

《刑法》第二百三十七條規(guī)定，猥褻兒童的處以五年以下有期徒刑從重處罰，有惡劣情節(jié)的處五年以上有期徒刑從重處罰。從選取的100個(gè)案例中可以發(fā)現(xiàn)，猥褻兒童犯罪所判刑期集中在一至三年占比41%、一年以下占比21%、三至五年占比24%，而被判決五年以上的只占總數(shù)的14%。這從一個(gè)方面可以反映出基層司法機(jī)關(guān)在處理該類案件時(shí)所表現(xiàn)出的傾向保守的姿態(tài)，既不會(huì)過分加重刑期也不會(huì)過分減少刑期。為了維持穩(wěn)定而保持一定懲罰力度上的平衡，這也不利于司法機(jī)關(guān)樹立公信力。

二、影響猥褻兒童罪量刑的原因

(一)量刑情節(jié)適用隨意產(chǎn)生的原因

1．相關(guān)立法規(guī)定不明確

量刑情節(jié)適用隨意也即是對相關(guān)犯罪情節(jié)的不規(guī)范適用，應(yīng)當(dāng)作為量刑考慮的部分卻未加適用而導(dǎo)致所判刑期受到影響。從這個(gè)方面來說，相關(guān)立法規(guī)定不明確對其產(chǎn)生了一定的影響。例如對“公共場合”的認(rèn)定，《意見》第23條規(guī)定在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否看到，均可以依照《刑法》第二百三十六條第三款、第二百三十七條規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。例如楊某某猥褻兒童一案，⑤楊某某尾隨兒童至樓梯走道，對兒童猥褻后離開，被判處一年六個(gè)月。判決書中未將該行為實(shí)施地——“樓梯走道”定性為“公共場所”。在錢昌余猥褻兒童案⑥中，被告人錢某尾隨兒童至電梯內(nèi)進(jìn)行猥褻，被判處有期徒刑三年緩刑四年，在此份判決中對電梯定性為“公共場所”。樓梯走道與電梯看似類似卻被評價(jià)為不同的場所，對案件的結(jié)果也有很大的影響。法律規(guī)定“公共場所”即有多人在場，但是電梯或者樓道是否應(yīng)被視作公共場所在實(shí)務(wù)中卻有著不同的見解。立法只是單純運(yùn)用“有多人在場”以及“等”字眼，但由于案件的復(fù)雜與多變，簡單地進(jìn)行類化也容易使適用規(guī)定不明確從而導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果。

2.部分司法人員職業(yè)素養(yǎng)有待提高

從主體方面來說，適用者即相關(guān)司法人員的法律職業(yè)技能和素養(yǎng)有待提高。其一，司法人員對相關(guān)法律法規(guī)的熟知并應(yīng)用是基本技能之一，但對有些從重處罰的情節(jié)未進(jìn)行法律評價(jià)，在判決中更未將相關(guān)犯罪情節(jié)進(jìn)行量刑也有很多，由于法官質(zhì)量的參差不齊難免會(huì)導(dǎo)致司法上的各種紕漏；其二，司法工作人員對于具體犯罪情節(jié)有不同的理解，因看法的不同難免會(huì)導(dǎo)致對情節(jié)適用的不同；其三，部分司法工作人員對該類案件持寬容心態(tài)，未造成嚴(yán)重后果的即不會(huì)判重罪，是以結(jié)果量刑。

(二)量刑失衡現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1．相關(guān)立法存在缺陷

刑法對于猥褻兒童罪的處罰是依照強(qiáng)制猥褻、侮辱罪從重處罰，即處以五年以下有期徒刑從重處罰。第一，“從重”一詞在一定程度上不夠明確，從重到底是多重？從前面可以了解到，判處五年以下的有十個(gè)月也有五年，十個(gè)月和五年的區(qū)別卻是天差地別。雖然刑期是根據(jù)不同的犯罪情節(jié)結(jié)合而定，但是法定刑不明確，從重處罰所給出的自由裁量空間過大，使得量刑容易失衡。第二，從重處罰的情節(jié)稍顯模糊，例如前文所述對“公共場所”認(rèn)定的區(qū)別，不同法官就可能會(huì)有不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

2．法官自由裁量權(quán)過大

自由裁量權(quán)指法官在審判過程中以公平原則為基礎(chǔ)，根據(jù)不同案件情況以及量刑情節(jié)酌情做出判決。通過對多起類似案件不同判決的對比可以發(fā)現(xiàn)，即使行為人實(shí)施行為相似、犯罪情節(jié)類似，也仍有判決緩刑和判三年以上的差別。法官在量刑過程中會(huì)受到外界影響，如被告選擇私下和解會(huì)成為法官量刑的一個(gè)重要依據(jù)，他們也可能會(huì)因?yàn)楸缓θ思覍俚脑彾鴮?dǎo)致處以被告人輕刑。法律畢竟有其自身的局限性與滯后性，法官行使自由裁量權(quán)在一定程度上的確能夠根據(jù)每個(gè)具體案情進(jìn)行判決來彌補(bǔ)法律的不足，但自由裁量權(quán)過大也容易導(dǎo)致不公平現(xiàn)象頻發(fā)。

(三)量刑畸輕現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

1．情節(jié)認(rèn)定困難

第一，猥褻兒童犯罪因其具有一定的隱蔽性，大多數(shù)案件發(fā)生后因不能被及時(shí)發(fā)現(xiàn)而導(dǎo)致證據(jù)毀損或滅失，導(dǎo)致難以對犯罪人相關(guān)從重情節(jié)進(jìn)行指控。第二，在實(shí)務(wù)中，大多數(shù)家長在遇到此類案件時(shí)往往會(huì)出于“家丑不可外揚(yáng)”或者不想對孩子造成二次傷害的心理而趨向于不去報(bào)警或私了，這也就不可避免的在一定程度上導(dǎo)致了對從重處罰情節(jié)的寬容處理。第三，法律對于其他惡劣情節(jié)的規(guī)定過于寬泛，這就導(dǎo)致在實(shí)際司法工作中法官會(huì)依個(gè)人判斷來量刑，對惡劣情節(jié)的劃分在一定程度上仍然不能統(tǒng)一而導(dǎo)致司法認(rèn)定困難。

2．量刑受酌定從寬情節(jié)影響大

酌定情節(jié)是法定情節(jié)之外在司法審判過程中形成的法官量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。酌定情節(jié)基本上都是從寬處罰的情節(jié)，而在審判過程中法官往往會(huì)受到某些情節(jié)的影響而從寬處罰，如獲得被害人家屬的諒解就是酌定從寬處罰情節(jié)的一個(gè)重要部分。大部分加害人在猥褻兒童被對方家屬知曉后希望通過金錢上的賠償來獲得一定的原諒，從而作為自己從寬處罰的一個(gè)重要依據(jù)，在審判過程中法官就會(huì)依此而進(jìn)行從寬處罰。

(四)刑期分布集中的原因

從法條上看，除非是惡劣情節(jié)才被判處五年以上有期徒刑，司法實(shí)踐中量刑主要集中在五年以下，而大部分量刑都集中在一至三年之間?？梢园l(fā)現(xiàn)，法官量刑都偏向于居中性，因?yàn)楝F(xiàn)階段法官制度改革建立了法官終身責(zé)任制，需要對其所做的判決終身負(fù)責(zé)。法官為使其責(zé)任最小化，也就不可避免的在判決時(shí)“隨大流”，進(jìn)行類似處理。

三、猥褻兒童罪量刑問題的解決對策

(一)提高司法行政人員的法治素養(yǎng)

量刑情節(jié)適用隨意，一方面是相關(guān)司法人員對相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋了解不夠透徹，甚至是不了解而導(dǎo)致濫用；另一方面是司法行政人員自身的法治素養(yǎng)不夠，隨心所欲判案。因此，若要減少此類問題的發(fā)生，首先從源頭對司法人員的招收一定要提高準(zhǔn)入門檻，擇優(yōu)錄取。此外，因?yàn)榉墒窃诓粩嗟刈兓托薷闹械模虼诵枰〞r(shí)對辦案人員進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)，只有這樣才能保持司法機(jī)關(guān)人員法治素養(yǎng)的不斷完善。

(二)最大限度發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)建議權(quán)和監(jiān)督作用

在公訴案件中，檢察機(jī)關(guān)作為案件偵辦機(jī)關(guān)，對案件具體情況以及相關(guān)量刑情節(jié)格外了解。故此，檢察院在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人的各個(gè)犯罪情節(jié)予以一一列明，給出適當(dāng)?shù)?、公平的量刑建議，這對法院自由裁量權(quán)起到了一定的限制，有利于公正審判。檢察機(jī)關(guān)對法院的判決具有抗訴權(quán)，可以對明顯量刑畸輕的案件或者錯(cuò)案進(jìn)行抗訴。但是在實(shí)際生活中對該類案件的抗訴卻很少，檢察機(jī)關(guān)需要更進(jìn)一步發(fā)揮檢察監(jiān)督權(quán)，對該類案件加強(qiáng)審查監(jiān)督，最大限度避免同類案件判決懸殊過大。

(三)設(shè)置合理明確的量刑標(biāo)準(zhǔn)

出臺(tái)相關(guān)司法解釋對猥褻兒童罪量刑予以優(yōu)化。例如，明確犯猥褻兒童罪的，根據(jù)具體犯罪情節(jié)分別處以不同刑期，這樣才能有效避免在實(shí)際操作過程中由于規(guī)定不明確而導(dǎo)致不同法官處以不同刑罰。從立法方面來說，為有效對此類犯罪真正起到威懾作用，現(xiàn)階段最重要的是明確該類犯罪的量刑準(zhǔn)則，加大處罰力度，將猥褻犯罪法定刑提高，提高犯罪成本。

(四)明確指導(dǎo)性案例作用

指導(dǎo)性案例對于司法實(shí)踐過程中由于理解不同導(dǎo)致的分歧具有一定的指導(dǎo)作用，法官可能會(huì)因各種原因?qū)е屡袥Q的不同。因此加大對指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)與理解，有利于法官對相似案件具有統(tǒng)一理解，從而給出較為公正的判決。

綜上所述，猥褻兒童案件的發(fā)生率連年居高不下，在一定程度上體現(xiàn)出法律規(guī)制存在漏洞和缺陷，因此提高量刑門檻，完善相應(yīng)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段是重中之重。與此同時(shí)，社會(huì)各方面都要形成嚴(yán)密的保護(hù)系統(tǒng)，以保障未成年兒童的健康成長。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：中國少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金和北京眾一公益基金會(huì)2019年共同發(fā)布的報(bào)告《女童保護(hù)：2018年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童性侵教育調(diào)查報(bào)告》。

②宿遷市宿豫區(qū)人民法院(2016)蘇1311刑初340號(hào)姚順依猥褻兒童罪一審刑事判決書。

③東海縣人民法院(2015)連東少刑初字第60號(hào)高某犯猥褻兒童罪一審刑事判決書。

④磐石市人民法院(2016)吉0284刑初260號(hào)劉某猥褻兒童罪一審刑事判決書。

⑤上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115刑初214號(hào)楊某某猥褻兒童一審刑事判決書。

⑥長豐縣人民法院(2018)皖0121刑初200號(hào)錢昌余猥褻兒童一審刑事判決書。