摘?要：?網(wǎng)站管理者在網(wǎng)站中設(shè)立權(quán)利人的商標(biāo)為元標(biāo)簽，由此引起的商標(biāo)訴訟案件繁多。如用戶的檢索操作呈現(xiàn)出高頻次、長期性，元標(biāo)簽埋置行為則會導(dǎo)致用戶誤認(rèn)商品或服務(wù)的來源。同時(shí)，售前混淆的引入可較好地規(guī)制網(wǎng)站管理者的行為，但需注意其適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。而判定搜索引擎商承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任可依據(jù)權(quán)利人的通知來實(shí)現(xiàn)，如此更符合公平原則的內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：?元標(biāo)簽?商標(biāo)性使用?售前混淆?幫助侵權(quán)?

互聯(lián)網(wǎng)可接觸信息的豐富與深網(wǎng)待挖掘的信息資源的激增，不斷對信息接收者的信息搜尋及管理能力提出了新一輪的要求。元標(biāo)簽恰是網(wǎng)絡(luò)信息與用戶需求進(jìn)行匹配的產(chǎn)物，其對網(wǎng)頁管理及信息標(biāo)引的作用班班可考，但在元標(biāo)簽中內(nèi)置商標(biāo)致使侵權(quán)案件頻發(fā)的亂象不容忽視，故就此類商標(biāo)侵權(quán)案件的法律問題進(jìn)行研究尤為必要。

一、元標(biāo)簽剖析??

元標(biāo)簽是基于語言工具HTML展開網(wǎng)頁設(shè)計(jì)的重要組件，其具體使用位置在HTML的頭部，以嵌入未被定義的附加信息的內(nèi)容。該服務(wù)的實(shí)質(zhì)屬于用數(shù)據(jù)的形式來描述用戶訪問界面的具體內(nèi)容，但這一數(shù)據(jù)需以服務(wù)器為接收對象進(jìn)行內(nèi)容讀取，為文件信息的所有者建立了相關(guān)的響應(yīng)機(jī)制。

元標(biāo)簽對于用戶而言具有隱蔽性，了解元標(biāo)簽者及網(wǎng)站管理人員除外。同時(shí)，元標(biāo)簽與關(guān)鍵詞廣告較為相似。關(guān)鍵詞為廣告主在推廣系統(tǒng)內(nèi)的自我選擇，而推廣系統(tǒng)僅對搜索引擎商及廣告主開放，對于元標(biāo)簽而言，同樣為少部分人可見。再者，廣告主使用關(guān)鍵詞廣告服務(wù)需支付相對等的費(fèi)用，但元標(biāo)簽的設(shè)立為網(wǎng)站管理人員的自發(fā)行為，無須與搜索引擎商間存在意思表示，亦不必消耗一定的資金來完成這一操作。

二、元標(biāo)簽內(nèi)置商標(biāo)的侵權(quán)判定??

與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)案件相比，元標(biāo)簽服務(wù)內(nèi)置他人商標(biāo)這一新型侵權(quán)方式的出現(xiàn)，使得學(xué)術(shù)界和司法界對該類案件的討論愈發(fā)熱烈，但其在公平原則的引導(dǎo)下考量不當(dāng)?shù)美畷r(shí)忽視傳統(tǒng)學(xué)說的傾向更為明顯。究其本質(zhì)，無論商標(biāo)的顯示環(huán)境如何變化，商標(biāo)侵權(quán)判定的思路始終如一，即先行判斷該商標(biāo)使用是否具有商標(biāo)法上的意義，繼而側(cè)重于該類使用是否引起了消費(fèi)者對產(chǎn)品或服務(wù)的來源的混淆，或存在令消費(fèi)者產(chǎn)生來源混淆的可能性。

（一）元標(biāo)簽服務(wù)的商標(biāo)性使用分析??

商標(biāo)惟有在公開、持續(xù)使用后，方可形成較為穩(wěn)固的“商業(yè)吸引力”，并不斷拓展商標(biāo)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)地范圍。在元標(biāo)簽商標(biāo)侵權(quán)案件中，美國法院著重處理混淆及其可能性是否存在，并不重視商標(biāo)性使用的判斷，這一判決思路在花花公子涉及的多個(gè)元標(biāo)簽案件中均可顯露[1]。鑒于商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)判定的首要步驟，美國法院的做法并不可取。下文將就元標(biāo)簽服務(wù)中的商標(biāo)使用內(nèi)容進(jìn)行詳述。

對于元標(biāo)簽服務(wù)，網(wǎng)站管理者設(shè)立自身網(wǎng)站的元標(biāo)簽內(nèi)容，而搜索引擎得出檢索結(jié)果的原理之一即為用戶鍵入的檢索詞與元標(biāo)簽一致。但元標(biāo)簽的設(shè)置動作較為隱蔽，對于檢索經(jīng)驗(yàn)欠缺的用戶而言，元標(biāo)簽的存在度幾乎為零，這是造成元標(biāo)簽內(nèi)置商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的結(jié)論不一的關(guān)鍵點(diǎn)所在。這與競品詞僅出現(xiàn)在推廣系統(tǒng)內(nèi)部的此類關(guān)鍵詞廣告相似。對于這類關(guān)鍵詞廣告，有學(xué)者認(rèn)為競品詞發(fā)揮的是交流的作用，而非指示商品或服務(wù)的來源[2];Merck案的法官表明關(guān)鍵詞廣告可類比于個(gè)人腦海中的想法，不屬于公開使用的范疇[3];而在1-800Contacts案中，相關(guān)法院作出了競品詞的設(shè)置行為符合商標(biāo)性使用的判決[4]。而元標(biāo)簽服務(wù)的商標(biāo)內(nèi)置是否具有商標(biāo)法上的意義可借鑒與此，對于“內(nèi)部使用商標(biāo)”的元標(biāo)簽而言，司法界在兼顧各方利益之時(shí)逐漸形成由否及肯的商標(biāo)性使用判斷的聲音。但存在一種特殊情況需要相關(guān)人員及時(shí)關(guān)注，即元標(biāo)簽中埋置的商標(biāo)詞語雖未被一般用戶借由感知器官而有所察覺，然而一般用戶并無儲備較多的檢索經(jīng)驗(yàn)與知識，因該結(jié)果是搜索引擎依據(jù)用戶輸入符合自身需求的關(guān)鍵詞得出的，用戶在腦海中已經(jīng)形成了檢索詞與顯示結(jié)果彼此間的聯(lián)系，故對于鍵入檢索詞與檢索結(jié)果列表中內(nèi)容的匹配性并不會產(chǎn)生質(zhì)疑的想法，即使標(biāo)題內(nèi)容、條目框描述等位置并無檢索詞或與檢索詞的關(guān)聯(lián)性較小，用戶依舊會存在該結(jié)果貼合自身檢索需求的認(rèn)知。與此同時(shí)，元標(biāo)簽內(nèi)置詞的“隱蔽性”是搜索引擎在預(yù)先設(shè)定的算法及規(guī)則作用下實(shí)現(xiàn)的純鏈接功能，其不應(yīng)成為是否具有商標(biāo)法上的意義判斷的干擾。再者，如用戶輸入同一個(gè)檢索詞的頻率較高，則檢索結(jié)果列表中的非命中結(jié)果也會隨之頻繁出現(xiàn)。如果前述關(guān)鍵詞與元標(biāo)簽間的索引使用呈現(xiàn)長期性、持續(xù)性，用戶鍵入的檢索詞與元標(biāo)簽間的聯(lián)系則會愈發(fā)穩(wěn)固。如果用戶在調(diào)整檢索策略后仍可獲得相同的檢索結(jié)果，該元標(biāo)簽索引網(wǎng)站的商品或服務(wù)滿足自身需求的認(rèn)知會愈發(fā)被強(qiáng)化。因此，在這類情況中，元標(biāo)簽服務(wù)內(nèi)置商標(biāo)的行為符合商標(biāo)性使用的內(nèi)涵。

（二）售前混淆在元標(biāo)簽服務(wù)中的適用思考??

商標(biāo)性使用是判斷消費(fèi)者是否被造成混淆或存在混淆可能性的先決條件，而混淆及其可能性是否存在的確定是商標(biāo)侵權(quán)判定的重要依據(jù)。在面對諸如元標(biāo)簽內(nèi)置商標(biāo)這類新型的商標(biāo)侵權(quán)案件，不僅商標(biāo)性使用的判斷受到了強(qiáng)烈的沖擊，連帶傳統(tǒng)混淆理論的適用范圍都稍顯捉襟見肘。而售前混淆的主題思想由來已久，元標(biāo)簽商標(biāo)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)與該理論的內(nèi)涵較為一致，但售前混淆的適用仍需進(jìn)一步的斟酌與思慮。

售前混淆將權(quán)利人的原屬客戶轉(zhuǎn)移至網(wǎng)站管理者，增加了網(wǎng)站管理者自身商品或服務(wù)在客戶面前的“曝光率”[5]。但對于權(quán)利人而言，其潛在客戶群體的粘性毫無疑問會有所降低，而這部分被“引流”的商品或服務(wù)的銷售額原本應(yīng)屬于權(quán)利人，實(shí)屬不當(dāng)攫取原告商標(biāo)背后所承載的商譽(yù)。但這一觀點(diǎn)忽略了信息不對稱現(xiàn)象的不可根除性，如何在商品競爭中劃分更多的市場份額，這對權(quán)利人及他方的營銷能力提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

其次，售前混淆增加了用戶付出的檢索成本，并在不同程度上影響了用戶的福利[6]。但其對用戶而言究竟是“福”是“禍”不可一褱而論。一方面，用戶進(jìn)入元標(biāo)簽設(shè)置方的網(wǎng)站，如其發(fā)現(xiàn)該商品或服務(wù)不符合預(yù)想，則其可選擇關(guān)閉網(wǎng)站，在列表中繼續(xù)搜尋符合需求的連接，或調(diào)整檢索式中的檢索詞、邏輯運(yùn)算符或檢索方式，這些損耗成本對于用戶而言并不大。另一方面，售前混淆的規(guī)制可進(jìn)一步增強(qiáng)檢索列表中的顯示結(jié)果與用戶鍵入的關(guān)鍵詞間的一致性，長久觀之，用戶可基于更少的時(shí)間資源支出來獲取查全率、查準(zhǔn)率兼顧的檢索結(jié)果。

最后，商標(biāo)法的重心始終如一地傾向于保護(hù)生產(chǎn)者的層面，而保護(hù)消費(fèi)者僅是其“附庸”，基于此，售前混淆對消費(fèi)者利益的影響仍需進(jìn)行更深入的研討。綜上，售前混淆理論固然存在一定的弊端，但其對元標(biāo)簽服務(wù)中網(wǎng)站管理者隱性使用權(quán)利人商標(biāo)的現(xiàn)象的震懾作用無可非議，因此，引入該理論的益處耳目昭彰，但也需避免其無限擴(kuò)張，以全方面保護(hù)生產(chǎn)者與消費(fèi)者雙方的合理利益。

三、元標(biāo)簽涉及方的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定??

（一）網(wǎng)站管理者的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定??

在元標(biāo)簽服務(wù)中，網(wǎng)站管理者內(nèi)置的元標(biāo)簽雖僅對于極少部分用戶可見，并不符合傳統(tǒng)商標(biāo)使用的公開性要求，但用戶如進(jìn)行較多頻次、較長時(shí)間的檢索操作后，不僅會增強(qiáng)原本存在于用戶腦海中關(guān)于鍵入詞與檢索結(jié)果的對應(yīng)關(guān)系的強(qiáng)度，還會建立權(quán)利人的商標(biāo)與網(wǎng)站管理者的商品或服務(wù)間的扭曲聯(lián)系，致使用戶對該種商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，從而影響了商標(biāo)的來源指示功能。即使消費(fèi)者在購買商品這一節(jié)點(diǎn)之時(shí)對該商品或服務(wù)的生產(chǎn)者產(chǎn)生了正確的認(rèn)識，但也有可能繼續(xù)進(jìn)行購買操作，此舉無疑將權(quán)利人的客戶分流至他處，并在獲得客戶關(guān)注之時(shí)，不當(dāng)利用了權(quán)利人商標(biāo)背后的商譽(yù)。因此，網(wǎng)站管理者在元標(biāo)簽中埋置商標(biāo)的行為屬于直接侵權(quán)行為。

（二）搜索引擎商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定??

就搜索引擎商的侵權(quán)責(zé)任而言，有觀點(diǎn)表明其在元標(biāo)簽商標(biāo)侵權(quán)案件中承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。然而，相較于共同侵權(quán)，間接侵權(quán)存在一定的優(yōu)勢。盡管我國現(xiàn)有法律并沒有對直接侵權(quán)和間接侵權(quán)作出明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，間接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定已被廣泛運(yùn)用[7]。搜索引擎商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定為間接侵權(quán)責(zé)任的優(yōu)勢在于：二者雖均對侵權(quán)人數(shù)量提出要求，但共同侵權(quán)的判定是認(rèn)為網(wǎng)站管理者與搜索引擎商對權(quán)利人造成了直接性的損害，這與現(xiàn)實(shí)不符。而間接侵權(quán)的規(guī)則依據(jù)是“回返”侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的直接原因的前一步，這也就意味著直接侵權(quán)行為的發(fā)生與否并不受間接侵權(quán)人這一角色的影響，間接侵權(quán)人發(fā)揮的作用是加速直接侵權(quán)行為的發(fā)生。這與搜索引擎商僅提供技術(shù)服務(wù)的實(shí)際相一致。同時(shí)，搜索引擎商在元標(biāo)簽服務(wù)中并無盈利可言。這與關(guān)鍵詞廣告存在本質(zhì)的區(qū)別，在關(guān)鍵詞廣告中，搜索引擎商的收益包括廣告主購買推廣系統(tǒng)賬號的“服務(wù)費(fèi)”及用戶點(diǎn)擊廣告主的鏈接所形成的“推廣費(fèi)”兩部分。

網(wǎng)站管理者設(shè)置元標(biāo)簽的行為具有自發(fā)性，搜索引擎商并未推薦、誘導(dǎo)關(guān)鍵詞的設(shè)定，加之搜索引擎商未在元標(biāo)簽服務(wù)中獲取直接性收益，因此，搜索引擎商的“中立”地位已較為明顯。共同侵權(quán)的認(rèn)定要求二者對內(nèi)共同承擔(dān)賠償額，雙方賠付比例相同，但網(wǎng)站管理者搭乘權(quán)利人商標(biāo)商譽(yù)的“便車”與搜索引擎商提供元標(biāo)簽及索引服務(wù)這兩個(gè)行為的實(shí)質(zhì)并不相同，相當(dāng)于行為人的行為與其承擔(dān)的責(zé)任不具有匹配性，這與公平原則相背離。而間接侵權(quán)將元標(biāo)簽中的兩個(gè)行為人置于不同的法律范圍中進(jìn)行規(guī)制，其優(yōu)勢不言而喻。在此基礎(chǔ)上，搜索引擎商的責(zé)任來源于《侵權(quán)責(zé)任法》對屏蔽、斷開鏈接等內(nèi)容的規(guī)定。詳言之，權(quán)利人可提供給搜索引擎商以相關(guān)商品或服務(wù)的侵權(quán)信息、具體損失等內(nèi)容，借此創(chuàng)造搜索引擎商“應(yīng)知”的主觀條件[8]。此時(shí)，法院可根據(jù)避風(fēng)港規(guī)則來判定搜索引擎商的幫助侵權(quán)責(zé)任[9]。

結(jié)語

元標(biāo)簽服務(wù)屬于眼球經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，由其引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件層出不窮。但虛擬環(huán)境的變化仍適用于傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到用戶檢索的時(shí)間、頻次因素，可得出網(wǎng)站管理者的行為具有商標(biāo)法上的意義。而售前混淆的合理引入可較好的規(guī)制元標(biāo)簽埋置這一“隱性使用”行為。對于搜索引擎商，可在間接侵權(quán)的范疇內(nèi)認(rèn)定其和網(wǎng)站管理者承擔(dān)不同的責(zé)任。

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〔本文系國家社科基金“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護(hù)的實(shí)踐難題與制度創(chuàng)新研究”（項(xiàng)目編號：14XFX008）;重慶理工大學(xué)科研啟動基金“商標(biāo)使用的體系化研究”（項(xiàng)目編號：2020ZRD025）;重慶理工大學(xué)重點(diǎn)項(xiàng)目“校企知識產(chǎn)權(quán)協(xié)同創(chuàng)新機(jī)制的構(gòu)建與實(shí)施”（項(xiàng)目編號：2019ZD02）;重慶市研究科研創(chuàng)新項(xiàng)目“重慶老字號企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制研究（項(xiàng)目編號：CYS19329）階段性成果）〕

（張佩佩，重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）