唐豐鶴

法感情是一個(gè)德國(guó)舶來(lái)詞，在我國(guó)，隨著一些經(jīng)典德語(yǔ)著述的風(fēng)行，(1)比較有名的比如拉倫茨的《法學(xué)方法論》和耶林的《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》。該詞逐漸為人所知，近年來(lái)隨著一些熱點(diǎn)案件的發(fā)生與討論，該詞進(jìn)一步得到傳播，逐漸為人們所熟悉，這是一個(gè)好事。但是到目前為止，我國(guó)學(xué)術(shù)界針對(duì)它的高質(zhì)量討論較少，現(xiàn)有研究大多停留在介紹德國(guó)的相關(guān)學(xué)說(shuō)或進(jìn)行簡(jiǎn)單的案例評(píng)述上。(2)參見(jiàn)張瑞孺：《在法感情與法秩序之間》，《求索》2012年第1期，第137-139頁(yè)；嚴(yán)義挺：《“公眾法感情”評(píng)析》，《福建法學(xué)》2014年第1期，第20-26頁(yè)；吳從周：《初探法感(Rechtsgefühl)——以民事案例出發(fā)思考其在法官判決中之地位》，舒國(guó)瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》第2卷，北京：中國(guó)法制出版社，2014年，第95-126頁(yè)；趙希：《德國(guó)司法裁判中的“法感情”理論——以米夏埃爾·比勒的法感情理論為核心》，《比較法研究》2017年第3期，第102-116頁(yè)。直到最近，才有更進(jìn)一步的解說(shuō)出現(xiàn)，有學(xué)者探討了法感情在法理推理中的適用與價(jià)值，參見(jiàn)徐雨衡：《“法感”在法律推理中的價(jià)值及其適用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期，第216-224頁(yè)。

考慮到法感情對(duì)于司法裁判的重要意義，我們認(rèn)為，這個(gè)概念及其相關(guān)的機(jī)理還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有被發(fā)掘出來(lái)，而之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，可能是因?yàn)楝F(xiàn)有研究缺少一個(gè)合適的觀察視角。本文寫(xiě)作的意義正在于能夠提供一個(gè)新的觀察視角——即情感―認(rèn)知心理學(xué)的視角，這一視角的優(yōu)勢(shì)在于，通過(guò)它，我們可以洞察法感情的本質(zhì)，透視其運(yùn)作機(jī)理，理解其對(duì)司法裁判的影響，也可以找出正確運(yùn)用法感情的方法。

一、法感情與法官的法感情

德語(yǔ)單詞法感情(Rechtsgefühl)出現(xiàn)于一百多年前，有時(shí)也譯為正義感，指的是人們?cè)谧鞒鍪欠桥袛鄷r(shí)內(nèi)心涌現(xiàn)出的感情。這些感情可能是什么呢？我們可以從一個(gè)經(jīng)典的文本談起，根據(jù)克萊斯特(Heinrich von Kleist)的中篇小說(shuō)《米夏埃爾·科爾哈斯》的記述，科爾哈斯是16世紀(jì)的一位俄國(guó)馬販子，在一次行商過(guò)程中，與途經(jīng)的特龍肯堡產(chǎn)生了“通關(guān)文牒”沖突，兩匹馬被扣留作為擔(dān)保。后來(lái)科爾哈斯得知“通關(guān)文牒”的規(guī)定純屬子虛烏有，但還是開(kāi)好證明，不料回到城堡時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)馬匹因被虐待而骨瘦如柴、氣息奄奄，照看馬匹的仆人也被打得遍體鱗傷?？茽柟贡銧罡娉潜ぶ魅巳菘藴夭郀枺前讣驕夭郀栐诜ㄔ河斜尘氨环駴Q，申訴也因溫策爾朝中有人而無(wú)法到達(dá)上聽(tīng)。科爾哈斯的妻子麗絲白無(wú)奈向薩克森選帝侯申訴，遭其手下?lián)魯?。求告無(wú)門(mén)、滿腔怒火的科爾哈斯開(kāi)始復(fù)仇行動(dòng)，火焚特龍肯堡等數(shù)座城堡，朝野震動(dòng)，由于馬丁·路德的說(shuō)項(xiàng)，最后選帝侯批準(zhǔn)了他對(duì)溫策爾的控訴，也宣布赦免他的罪行，科爾哈斯出于信仰和愛(ài)，選擇放下了手中劍，但是由于一系列誤會(huì)和意外，他最終走上了斷頭臺(tái)。(3)參見(jiàn)克萊斯特：《克萊斯特作品精選》，趙登榮等譯，南京：譯林出版社，2007年，第3-77頁(yè)。

從這個(gè)故事來(lái)看，科爾哈斯首先認(rèn)為發(fā)生在自己身上的事情(不管是先前特龍肯堡的無(wú)理刁難行為，還是后來(lái)法律救濟(jì)的不力或不公)是不正義的，與此同時(shí)，在他的內(nèi)心涌出了強(qiáng)烈的憤怒與憎恨情感，由此，他展開(kāi)了一系列非法報(bào)復(fù)行動(dòng)。這樣看來(lái)，法感情似乎就是一種憤怒之情。但是這樣理解是不全面的，說(shuō)法感情是憤怒、憎惡之情，主要是從親歷者的角度來(lái)說(shuō)的，事實(shí)上，法感情的主體不僅包括科爾哈斯這樣的親歷者，還包括法官和公眾這樣的第三者或旁觀者，(4)這也是為什么耶林說(shuō)到法感情時(shí)，舉古羅馬的民眾訴訟(Popularklagen)制度為例的原因，民眾訴訟的正當(dāng)性在于，即使民眾不是訴訟的利害關(guān)系人，其法感情也可能受到傷害。參見(jiàn)耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2012年，第29頁(yè)。從旁觀者的角度來(lái)看，他們感受到的情感與其說(shuō)是憤怒，不如說(shuō)是義憤(indignation)，憤怒與義憤的區(qū)別如斯特勞森(Strawson)所說(shuō)，前者是“為自己而對(duì)于別人的”，后者是“為別人而對(duì)于別人的”。(5)P. F. Strawson，F(xiàn)reedom and Resentment and Other Essays，London：Routledge，2008，pp.14-15.正因?yàn)榱x憤是“為別人而對(duì)于別人的”，所以它代表著中立的旁觀者對(duì)事件的一種客觀評(píng)價(jià)，因而更能體現(xiàn)法感情的本質(zhì)。(6)參見(jiàn)陳江進(jìn)：《正義感及其進(jìn)化論解釋——從羅爾斯的正義感思想談起》，《倫理學(xué)研究》2011年第6期，第4頁(yè)。耶林(Rudolph von Jhering)完全清楚這一點(diǎn)，他指出，一個(gè)人看到他人正當(dāng)權(quán)利被恣意侵犯時(shí)道德上的義憤，相比于人們因自身權(quán)利受到侵害時(shí)出于利己動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的憤怒是不同的。義憤的根據(jù)是支配人類心靈的權(quán)利理念的道德力量，因而，這種義憤之情是對(duì)褻瀆權(quán)利的具有道德性質(zhì)的強(qiáng)有力抗議，是能為正義感的存在背書(shū)的最美妙的和最崇高的證言。(7)參見(jiàn)耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，第29頁(yè)。

憤怒與義憤都是消極的情感，法感情包不包括積極的情感呢？答案是肯定的。一方面，當(dāng)人們親歷或者耳聞目睹不義之事發(fā)生時(shí)，他們感到憤怒或義憤；另一方面，當(dāng)人們親歷或者耳聞目睹正義得到伸張時(shí)，他們內(nèi)心會(huì)涌出感激、愉悅、滿足或快慰的情感。因此，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者吳從周將法感情定義為“一種無(wú)可比擬的情緒”，他進(jìn)一步將這種情緒解釋為：在正義發(fā)揮作用時(shí)，產(chǎn)生滿足感；在正義被違反時(shí)，產(chǎn)生不悅與憤怒感。(8)吳從周：《初探法感(Rechtsgefühl)——以民事案例出發(fā)思考其在法官判決中之地位》，舒國(guó)瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》第2卷，第105頁(yè)。

再換一個(gè)角度，以上這些正義情感都是對(duì)事的，那么對(duì)人呢？對(duì)人而言，如果行不義之事者是當(dāng)事人自己，則他對(duì)自己的基本情感態(tài)度應(yīng)該是內(nèi)疚，這也是羅爾斯(John Rawls)認(rèn)為正義感主要是負(fù)疚感的原因；(9)John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Mass.：Harvard University Press，2003，pp.405-419.如果行不義之事者是他人，則當(dāng)事人對(duì)他的基本情感態(tài)度應(yīng)該是憤恨和厭惡，比如科爾哈斯對(duì)溫策爾的態(tài)度就是憤恨。另外，對(duì)于不義之事的受害者，人們的基本情感態(tài)度是喜歡和同情；對(duì)主持或伸張正義者，人們的基本情感態(tài)度則是感激。(10)參見(jiàn)陳江進(jìn)：《正義感及其進(jìn)化論解釋——從羅爾斯的正義感思想談起》，《倫理學(xué)研究》2011年第6期，第4頁(yè)。

如同耶林所說(shuō)，由于親歷者的視角摻雜了私人利益在內(nèi)，而旁觀者則是中立、客觀的，所以，相比親歷者，旁觀者的情感更能體現(xiàn)法感情的本質(zhì)。職是之故，本文主要討論旁觀者的法感情，按照本文的看法，旁觀者的法感情是指法官、社會(huì)公眾等作為不義之事的旁觀者在不義之事發(fā)生時(shí)內(nèi)心涌出的憤怒和義憤之情，或者看到正義伸張時(shí)油然而生的愉悅和滿足之情，同時(shí)，旁觀者的法感情還包括旁觀者對(duì)當(dāng)事人的憤怒、憎惡、喜愛(ài)、同情及對(duì)主持正義者的感激之情。

面對(duì)不義/正義之事的發(fā)生，作為參與者的基本情感態(tài)度主要是內(nèi)疚、憤怒、憎惡、感激、愉悅、滿足等，而作為旁觀者，人們的基本情感態(tài)度似乎也大同小異，主要包括義憤、憎惡、同情、感激、愉悅、滿足等。為什么旁觀者的情感與親歷者的情感經(jīng)歷具有一致性呢？對(duì)此，我們可以用心理學(xué)上的共情機(jī)制來(lái)解釋。共情(empathy)是人類心靈的基本官能之一，也是人身上最重要的道德能力之一，斯密(Adam Smith)舉例說(shuō)，當(dāng)我們看到一擊瞄準(zhǔn)了而且馬上要落到一個(gè)人的腿上或手上的時(shí)候，我們本能地會(huì)畏縮并收回自己的腿或手，當(dāng)它真的落下的時(shí)候，我們?cè)谀撤N程度上也感覺(jué)受到傷害，這就是感同身受的共情作用。在哲學(xué)和心理學(xué)文獻(xiàn)中，對(duì)共情的概念認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，簡(jiǎn)而言之，通過(guò)設(shè)身處地地從他人的視角來(lái)感受和思考，共情是一種不僅在認(rèn)知上而且在情感上更好地理解他人情感和思想的能力。共情最重要的特點(diǎn)就是視角轉(zhuǎn)換，它不是科爾哈斯自己從自己的視角來(lái)感受和思考，而是第三者或旁觀者從科爾哈斯的角度來(lái)感受和思考。共情其實(shí)是一種想象力的發(fā)揮，第三者或旁觀者想象自己成為科爾哈斯本人，因此可以感受到他的憤怒和不平，這就是第三者或旁觀者為什么可以體驗(yàn)到類似本人所體驗(yàn)到的感情的原因所在。對(duì)此，斯密說(shuō)得非常透徹：“通過(guò)想象，我們?cè)O(shè)身處地地想到自己忍受著所有同樣的痛苦，我們似乎進(jìn)入了他的軀體，在一定程度上同他像是一個(gè)人，因而形成關(guān)于他的感覺(jué)的某些想法，甚至體會(huì)到一些雖然程度較輕，但不是完全不同的感受?！?11)亞當(dāng)·斯密：《道德情操論》，蔣自強(qiáng)等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2014年，第6頁(yè)。

二、法感情與理性

法感情是理性的，還是非理性的？這個(gè)實(shí)然問(wèn)題直接關(guān)系到法官應(yīng)不應(yīng)該尊重法感情的應(yīng)然問(wèn)題。乍看起來(lái)，這個(gè)問(wèn)題很“無(wú)厘頭”，法感情既然是一種情感，怎么可能是理性的呢？在法律理論內(nèi)部，長(zhǎng)期以來(lái)，情感都被認(rèn)為是非理性的，是與理性對(duì)立的范疇，這就是著名的理性/情感二分法(ration/emotion dichotomy)。

但是，隨著人類知識(shí)版圖的擴(kuò)大，人們?cè)絹?lái)越發(fā)現(xiàn)，情感其實(shí)是蘊(yùn)含著理性的。以色列心理學(xué)家埃亞爾·溫特(Eyal Winter)將理性定義為：“假如根據(jù)行為發(fā)生時(shí)的主要情況，某人所采取的行為為其帶來(lái)的進(jìn)化優(yōu)勢(shì)沒(méi)有其他行為可以比擬，該項(xiàng)行為即是理性的?！?12)埃亞爾·溫特：《狡猾的情感：為何憤怒、嫉妒、偏見(jiàn)讓我們的決策更理性》，王曉鸝譯，北京：中信出版集團(tuán)，2016年，前言xxii。他指出，從進(jìn)化論的角度看，情感行為是一種理性行為，因?yàn)榍楦袝?huì)給我們帶來(lái)進(jìn)化上的優(yōu)勢(shì)，比如說(shuō)，著名的“斯德哥爾摩綜合征”(Stockholm Syndrome)就是如此，劫匪劫持了人質(zhì)，數(shù)天后，當(dāng)局迫使劫匪投降，人質(zhì)卻對(duì)劫匪表示支持和同情，如此咄咄怪事是如何發(fā)生的？實(shí)際上，從進(jìn)化的角度來(lái)看，人質(zhì)對(duì)劫匪的支持和同情是理性的，因?yàn)樵诒唤俪制陂g，人質(zhì)對(duì)劫匪產(chǎn)生認(rèn)同可以讓他們活得更長(zhǎng)或更好，而如果他們?cè)诖似陂g沒(méi)有認(rèn)同劫匪的話，他們活命的機(jī)會(huì)就會(huì)減少。(13)埃亞爾·溫特：《狡猾的情感：為何憤怒、嫉妒、偏見(jiàn)讓我們的決策更理性》，第13-20頁(yè)。在日常生活中，情緒理性也會(huì)表現(xiàn)出來(lái)，比如說(shuō)，范·克里夫(Van Kleef)等人通過(guò)實(shí)驗(yàn)方法研究了談判中憤怒和快樂(lè)的人際效應(yīng)。在計(jì)算機(jī)介導(dǎo)談判的過(guò)程中，參與者收到了有關(guān)其對(duì)手情緒狀態(tài)(憤怒、快樂(lè)或沒(méi)有情緒)的信息。實(shí)驗(yàn)1表明，參與者對(duì)憤怒的對(duì)手的讓步比對(duì)快樂(lè)的對(duì)手的讓步要多。實(shí)驗(yàn)2表明，這種效果是由情緒追蹤引起的，參與者使用情緒信息來(lái)推斷對(duì)方的底線，并相應(yīng)地調(diào)整了自己的要求。比如說(shuō)，收到憤怒信息的參與者會(huì)將對(duì)方的底線評(píng)估為高，為了不使談判陷入僵局，就只能作出較大的讓步，而收到快樂(lè)信息的參與者會(huì)將對(duì)方的底線評(píng)估為低，因此讓步也就小。這些結(jié)果表明，談判者在受到激勵(lì)并能夠考慮時(shí)會(huì)特別受到對(duì)手情緒的影響。該研究也說(shuō)明，在談判過(guò)程中，人們釋放出憤怒情緒的行為是理性的，因?yàn)閼嵟瓡?huì)給憤怒者帶來(lái)好處。(14)G. A. Van Kleef，C. K. W. De Dreu，and A. S. R. Manstead，“The Interpersonal Effects of Anger and Happiness in Negotiations，” Journal of Personality and Social Psychology，Vol.86，Issue 1，2004，pp.57-76.其他學(xué)者也有類似的發(fā)現(xiàn)，比如西納賽烏爾(Sinaceur)和泰登斯(Tiedens)的研究表明，在接受者只有較差的替代方案的前提下，憤怒表達(dá)會(huì)增強(qiáng)表達(dá)者在談判中議價(jià)的能力。(15)M. Sinaceur & L. Z. Tiedens，“Get Mad and Get More Than Even: When and Why Anger Expression Is Effective in Negotiations，” Journal of Experimental Social Psychology，Vol.42，Issue 3，2006，pp.314-322.

不過(guò)，上述意義的情緒理性，其實(shí)只是一種進(jìn)化論意義上的理性或目的論意義上的理性，即情緒生發(fā)的目的是理性的，或者說(shuō)，情緒在理性地追求實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)。這種意義上的情緒理性，與其說(shuō)情緒本身是理性的，不如說(shuō)激發(fā)情緒的行為是理性的。顯然，就法官是否要尊重情緒或情感而言，單單是進(jìn)化理性或目的理性意義上的法感情其實(shí)是沒(méi)有辦法正當(dāng)化的，法感情還必須具有事實(shí)上的理性。

法感情是否具有事實(shí)上的理性呢？人們對(duì)情感的習(xí)以為常的看法是，情感是非理性的。諸如悲傷、憤怒和恐懼之類的情感來(lái)自人格中動(dòng)物性的非理性方面，它們與人的推理能力和形成信念的能力形成鮮明對(duì)比。情感只是一種身體反應(yīng)，而推理則涉及復(fù)雜的意向性(intentionality)——它指向某個(gè)對(duì)象，并就對(duì)象具有一種可識(shí)別的看法。(16)Martha Nussbaum，The Therapy of Desire：Theory and Practice in Hellenistic Ethics，New Jersey: Princeton University Press，1994，p.79.

然而，這根本不是古希臘人和古羅馬人對(duì)情感的看法(很可能是啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的看法)。亞里士多德(Aristotle)雖然沒(méi)有建立完整而系統(tǒng)的情感理論，但在《尼可馬科倫理學(xué)》《修辭學(xué)》《論靈魂》《論動(dòng)物的運(yùn)動(dòng)》中都提到了情感，并透露了自己對(duì)情感的看法。比如說(shuō)，在《修辭學(xué)》中，亞里士多德認(rèn)為類似憤怒這樣的情感有章可循，因此要搞清楚人們?cè)谑裁淳硾r下發(fā)怒，習(xí)慣對(duì)誰(shuí)發(fā)怒，在什么事情上發(fā)怒。在憤怒背后是這樣一種信念(belief)：由于某人已經(jīng)做了或?qū)⒁獙?duì)他或他的朋友做某種不恭的事情，他才會(huì)感到憤怒。(17)亞里士多德：《修辭術(shù)》，顏一譯，苗力田主編：《亞里士多德全集》第九卷，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年，第409-410頁(yè)。在《論靈魂》中，亞里士多德分析了恐懼和驚嚇之間的區(qū)別，他指出，一聲巨響，或敵軍出其不意地現(xiàn)身，可能會(huì)產(chǎn)生令人驚駭?shù)男Ч?，哪怕勇敢的人也不例外，他的心可能?huì)因?yàn)轶@嚇而怦怦直跳，但是既然他是勇敢的，他并不對(duì)此感到恐懼。亞里士多德的分析表明，驚嚇只是一種表面現(xiàn)象，恐懼則是一種情感，它包含著信念和判斷——相信可怕的事情可能會(huì)以一種無(wú)法控制的方式落到自己頭上。(18)亞里士多德：《論靈魂》，秦典華譯，苗力田主編：《亞里士多德全集》第三卷，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年，第86頁(yè)。

情感不僅包含著信念，而且包含著評(píng)價(jià)(evaluation)，這集中體現(xiàn)在斯多亞學(xué)派(Stoicism)的思想里。斯多亞派認(rèn)為，情感并非只是心中盲目的騷動(dòng)、激動(dòng)或感動(dòng)，情感具有重要的認(rèn)知要素：它們體現(xiàn)了我們認(rèn)識(shí)世界、解釋世界的方式。情感與價(jià)值判斷聯(lián)系在一起，只有我們認(rèn)為某個(gè)東西有價(jià)值，得到時(shí)才會(huì)喜悅，失去時(shí)才會(huì)悲傷，面臨威脅時(shí)才會(huì)恐懼，被人毀壞時(shí)才會(huì)憤怒。情感的背后是我們認(rèn)為某些外在的東西具有價(jià)值(即評(píng)價(jià))，就像克里西普(Chrysippus)展示的，情感是一種信念(doxa)或評(píng)估判斷(krisis)：這是X，而X是好的或壞的，因此適合以某種情感方式對(duì)針對(duì)X的行為作出反應(yīng)。在將情感界定為信念或評(píng)估判斷的基礎(chǔ)上，斯多亞派認(rèn)為，由于這些外在善是脆弱的，受到運(yùn)氣等偶然因素的影響，所以，為了免受這些脆弱事物的影響，我們必須徹底根除情感。(19)Nussbaum，The Therapy of Desire，pp.359-401.

對(duì)我們來(lái)說(shuō)，古希臘、古羅馬情感哲學(xué)思想的核心是什么呢？核心就在于它敏銳地意識(shí)到情感不是完全的非理性，而是包含著認(rèn)知和評(píng)價(jià)——這正是理性的活動(dòng)！從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，古希臘、古羅馬情感哲學(xué)實(shí)際上是今天心理學(xué)上情緒“認(rèn)知評(píng)價(jià)理論”的先驅(qū)。

不過(guò)，現(xiàn)代心理學(xué)對(duì)于情感的看法也經(jīng)歷了一波三折。第一代情感理論的代表，詹姆斯(William James)和蘭格(Carl Lange)提出，情緒是人們面對(duì)環(huán)境刺激后對(duì)生理和內(nèi)臟變化的感知。也就是說(shuō)，他們不認(rèn)為是環(huán)境刺激產(chǎn)生了情緒，情緒再產(chǎn)生身體反應(yīng)，相反，他們認(rèn)為是環(huán)境刺激產(chǎn)生了身體反應(yīng)，身體反應(yīng)再產(chǎn)生情緒。例如，詹姆斯指出，“如果沒(méi)有急促的心跳、粗短的呼吸、顫抖的嘴唇、發(fā)抖的四肢，也沒(méi)有起雞皮疙瘩，沒(méi)有內(nèi)臟機(jī)能的紊亂”，則不可能想象會(huì)存在什么恐懼情緒。(20)威廉·詹姆斯：《心理學(xué)原理》下，方雙虎等譯，北京：北京師范大學(xué)出版社，2017年，第883頁(yè)。詹姆斯、蘭格及其支持者艾克曼(Ekman)和戴維森(Davidson)(21)P. Ekman & R. Davidson，The Nature of Emotions，Oxford: Oxford University Press，1994.、伊扎德(Izard)(22)C. E. Izard，“Emotions and Facial Expressions: A Perspective from Differential Emotions Theory，” in J. A. Russell & J. M. Fernández-Doll，eds.，The Psychology of Facial Expression，Cambridge，UK: Cambridge University Press，1997，pp.57-80.、普林茲(Prinz)(23)J. Prinz，Gut Reactions：A Perceptual Theory of Emotions，Oxford: Oxford University Press，2004.和勒杜(LeDoux)(24)J. LeDoux，The Emotional Brain：The Mysterious Underpinning of Emotional Life，New York: Simon and Schuster，1998.等，都是現(xiàn)代的情緒非理性主義者，與自古以來(lái)就將情感視為非理性的運(yùn)動(dòng)或不加思索的能量的主張遙相呼應(yīng)，只不過(guò)采取了科學(xué)的方式。但是，隨著時(shí)代發(fā)展，越來(lái)越多的心理學(xué)家認(rèn)為，情緒具有理性的內(nèi)涵。比如說(shuō)阿諾德(Arnold)(25)M. B. Arnold，Emotion and Personality Vol.1：Psychological Aspects，New York: Columbia University Press，1960.、弗里達(dá)(Frijda)(26)N. Frijda，Emotions，Cambridge，UK: Cambridge University Press，1996.、拉扎魯斯(Lazarus)(27)R. Lazarus，Passion and Reason：Making Sense of Our Emotions，Oxford: Oxford University Press，1996.和所羅門(mén)(Solomon)(28)Robert C. Solomon，What is An Emotion：Classic and Contemporary Readings，Oxford: Oxford University Press，2003; Robert C. Solomon，Thinking About Feeling：Contemporary Philosopher on Emotions，Oxford: Oxford University Press，2004.等人就認(rèn)為，身體的變化本身不足以產(chǎn)生情感。阿諾德堪稱第二代情緒理論的代表，她提出了情緒的“認(rèn)知評(píng)價(jià)理論”(cognitive evaluation theory)，她認(rèn)為情緒產(chǎn)生的條件首先是對(duì)環(huán)境刺激的感知，然后個(gè)體會(huì)生成“此時(shí)此地它對(duì)于我來(lái)說(shuō)是好的或壞的”評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)接著就產(chǎn)生了情緒感受(feelings)。(29)M. B. Arnold，Emotion and Personality Vol.1：Psychological Aspects，New York: Columbia University Press，1960，p.31.比如說(shuō)，一個(gè)小孩在花園中玩耍，突然，他看到了一條蛇。他不是如詹姆斯—蘭格理論認(rèn)為的那樣，臉色發(fā)白，心跳加速，然后感受到恐懼的情緒，他是首先感知到蛇的存在，并對(duì)此作出了評(píng)價(jià)——這很危險(xiǎn)，然后臉色發(fā)白，心跳加速，感覺(jué)到恐懼。也就是說(shuō)，按照阿諾德的說(shuō)法，認(rèn)知評(píng)價(jià)理論提出的觸發(fā)情感的順序是：感知―評(píng)估―情感。按照認(rèn)知評(píng)價(jià)理論，情感概念的核心是信念或判斷(就如古希臘古羅馬哲學(xué)家所指出的那樣)，換句話說(shuō)，情感是一種變相的認(rèn)知―評(píng)價(jià)活動(dòng)。

按照情緒的“認(rèn)知評(píng)價(jià)理論”，在某種意義上，情感也將是認(rèn)知和評(píng)價(jià)，因?yàn)榍楦幸馕吨鴮?duì)信息的有意識(shí)或無(wú)意識(shí)的處理。既然情感活動(dòng)本身就是一種包含認(rèn)知和評(píng)價(jià)的活動(dòng)，因此，它也是一種包含理性的活動(dòng)，這是因?yàn)椋瑥目茖W(xué)角度而言，理性活動(dòng)僅僅是指認(rèn)知、分析和評(píng)估等運(yùn)用理性能力的活動(dòng)，理性與正確性并沒(méi)有必然聯(lián)系，并不是說(shuō)一個(gè)活動(dòng)是理性的就意味著它一定是正確的，正確是另外一個(gè)評(píng)價(jià)維度，即指認(rèn)知、分析、評(píng)估是否與客觀事實(shí)相符或是否合理。同時(shí)，理性與否與思考的快與慢也沒(méi)有必然聯(lián)系，快思可能包含基于經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)知和評(píng)估活動(dòng)，而慢想也可能夾雜著非理性的因素。(30)See Paul Slovic，Melissa Finucane，Ellen Peters，and Donald G. MacGregor，“Rational Actors or Rational Fools: Implications of the Affect Heuristic for Behavioral Economics，” Journal of Socio-Economics，Vol.31，Issue 4，2002，pp.329-342.既然情感活動(dòng)是一種包含理性成分的活動(dòng)，那么，把情感視為與理性相對(duì)立的非理性是毫無(wú)道理的，也因此，一切打著情感非理性的旗號(hào)并將其作為驅(qū)逐情感的理由的行為都是無(wú)法站得住腳的，這為司法裁判接納法感情打開(kāi)了一扇門(mén)。

三、法感情與司法裁判

從心理學(xué)角度來(lái)說(shuō)，情感的產(chǎn)生過(guò)程頗為復(fù)雜，既包括了本能反應(yīng)的過(guò)程，比如花園中的小孩看見(jiàn)蛇而激活丘腦和杏仁核的反應(yīng)，因而產(chǎn)生恐懼感，但是正如前述，這一看似本能反應(yīng)的過(guò)程，其實(shí)也包含著某種隱含的判斷和評(píng)價(jià)，比如男孩作出這是蛇而不是草繩的判斷，并作出危險(xiǎn)性評(píng)估，盡管這種判斷和評(píng)估可能很快速，但不代表沒(méi)有發(fā)生過(guò)——這種判斷和評(píng)估之所以很快速，是因?yàn)槲覀兊娜粘＝?jīng)驗(yàn)中已經(jīng)儲(chǔ)存了蛇的樣子和對(duì)蛇的危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)，如果我們出門(mén)散步碰到一個(gè)全新的物種，那我們的認(rèn)知和評(píng)估過(guò)程就將被拉長(zhǎng)。有時(shí)情感還包含一個(gè)認(rèn)知調(diào)節(jié)的過(guò)程，比如大腦皮層可能會(huì)進(jìn)一步作出反應(yīng)，認(rèn)定這個(gè)蛇無(wú)毒或者這是一條死蛇，因此減緩或消除了自身的恐懼情緒。

雖然情感產(chǎn)生的過(guò)程尚未完全真相大白，但是其中存在認(rèn)知與評(píng)價(jià)活動(dòng)這一點(diǎn)是清楚的，同樣清楚的一點(diǎn)是，情感一旦產(chǎn)生，它就會(huì)對(duì)我們的活動(dòng)產(chǎn)生影響。從心理學(xué)來(lái)說(shuō)，這是由于情感啟發(fā)式(affect heuristic)的作用。斯洛維奇(Paul Slovic)指出，當(dāng)人們進(jìn)行判斷和決策時(shí)，他們會(huì)“詢問(wèn)”或“感知”大腦的情感庫(kù)，被感知到的情感隨后會(huì)影響他們的判斷和決策。所以，正如想象力、記憶力和相似性是概率判斷的線索，情感也是許多重要判斷(包括概率判斷)的線索。與權(quán)衡利弊相比，借助總體上容易獲得的情感印象更快速，有時(shí)也更有效，特別是當(dāng)決策和判斷非常復(fù)雜或認(rèn)知資源有限時(shí)更是如此。(31)See Paul Slovic，Melissa Finucane，Ellen Peters，and Donald G. MacGregor，“Rational Actors or Rational Fools: Implications of the Affect Heuristic for Behavioral Economics，” Journal of Socio-Economics，Vol.31，Issue 4，2002，p.332.施瓦茨(Schwarz)和克羅爾(Clore)進(jìn)一步揭示了情感啟發(fā)式的具體作用過(guò)程，根據(jù)他們?cè)诮?jīng)典論文中提出的“情感信息模型”(affect-as-information model)，情感進(jìn)入我們的大腦后，會(huì)作為一種信息參與大腦加工過(guò)程，進(jìn)而影響我們的決策，比如雨天人的心情不好，這種悲觀的情緒會(huì)被大腦轉(zhuǎn)換為信息，并促使我們做出悲觀的行動(dòng)。(32)Norbert Schwarz and Gerald L. Clore，“Mood，Misattribution，and Judgments of Well-Being: Informative and Directive Functions of Affective States，” Journal of Personality and Social Psychology，Vol.45，Issue 3，1983，pp.513-523.所以，根據(jù)情感啟發(fā)式和“情感信息模型”，司法裁判也會(huì)不可避免地受到法感情的影響，這個(gè)過(guò)程是這樣的：特定事件誘發(fā)了法官的特定法感情，這些特定的法感情隨后將作為信息參與法官大腦加工過(guò)程，并引導(dǎo)法官作出特定的決策。

但是，幸運(yùn)的是，這種影響對(duì)于司法裁判來(lái)說(shuō)是有益的，乃至是必不可少的，這一點(diǎn)可以通過(guò)法感情對(duì)司法裁判的“導(dǎo)向”作用加以辯護(hù)。所謂法感情的導(dǎo)向作用，又可稱之為定向作用，是指法感情為司法裁判提供方向性指引的作用。法感情為司法裁判提供導(dǎo)向作用為什么重要呢？要知道，法感情其實(shí)就是正義感，法感情為司法裁判定向，這就保證了司法裁判的最終結(jié)果是符合法官和社會(huì)大眾的正義感的，這一點(diǎn)對(duì)于司法裁判來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，因?yàn)橹挥蟹戏ü俸蜕鐣?huì)大眾正義感的司法，才是具有公信力的，甚至才是“正確”的，(33)這根本上是因?yàn)椋痉ú门姓_與否的標(biāo)準(zhǔn)就是法官和公眾正確的法感情。反之，如果司法裁判經(jīng)常挑戰(zhàn)法官和社會(huì)大眾正義感的話，那么，它很快就會(huì)失去民眾的彌散性支持，沒(méi)有正當(dāng)性可言了。

法感情的導(dǎo)向作用遍及司法裁判的全過(guò)程。首先是法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程中的導(dǎo)向作用。一般來(lái)說(shuō)，法官接觸到案件事實(shí)，會(huì)受到事實(shí)的刺激或啟發(fā)，這種刺激或啟發(fā)會(huì)激活大腦中的法律記憶庫(kù)，幫助法官提取出相應(yīng)的法律條文。在這一過(guò)程中，法感情也會(huì)油然而生，大腦會(huì)自動(dòng)對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，生發(fā)出或愉悅或義憤或不滿等正義情感，隨后，這些正義情感將會(huì)成為信息，通過(guò)情感啟發(fā)式，直接參與大腦的認(rèn)知加工過(guò)程，影響法官的法律發(fā)現(xiàn)。比如說(shuō)，如果法官受到案件事實(shí)的刺激，對(duì)事件作出正面評(píng)價(jià)，對(duì)行為人產(chǎn)生同情或喜愛(ài)之情，那么，他更可能發(fā)現(xiàn)無(wú)罪或輕罪的法規(guī)范；相反，當(dāng)他對(duì)行為人感到憤怒或厭惡時(shí)，他更可能發(fā)現(xiàn)有罪或重罪規(guī)范。以此來(lái)看，在法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中，法感情實(shí)際上在其中默默扮演著幕后操盤(pán)手的角色，所以，比勒(Michael Bihler)才會(huì)說(shuō)，法律發(fā)現(xiàn)并不是單純的涵攝作用，也不是純粹直覺(jué)的作用，而是情感與邏輯共同作用的結(jié)果。(34)趙希：《德國(guó)司法裁判中的“法感情”理論——以米夏埃爾·比勒的法感情理論為核心》，《比較法研究》2017年第3期，第110頁(yè)。

其次，法感情在法律解釋過(guò)程中具有導(dǎo)向作用。從理論上看，學(xué)者們已經(jīng)研究出各種各樣的法律解釋方法，由于每一種解釋方法可能導(dǎo)致不同的法律結(jié)果，所以，法律解釋的傳統(tǒng)難題便在于各種解釋方法結(jié)果的取舍，這一難題由法律解釋方法的位階理論來(lái)回答，但是至今沒(méi)有令人滿意的結(jié)果。法律解釋的根本問(wèn)題顯然不在于存在多少種解釋方法，而在于解釋的方向怎么確定。(35)蘇力稱此為“判斷”難題，參見(jiàn)蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第4期，第29-30頁(yè)。如果按照法律現(xiàn)實(shí)主義的理解，由法官個(gè)人偏好來(lái)決定法律如何理解顯然過(guò)于消極了，如果按照法律實(shí)用主義的看法，由法官根據(jù)解釋的社會(huì)后果來(lái)決定法律如何理解也未必能刻畫(huà)真實(shí)的司法過(guò)程。既具有現(xiàn)實(shí)性，又具有規(guī)范性的操作，就是法官根據(jù)自己的法感情來(lái)決定法律解釋的方向。法感情本身就是一種基于認(rèn)知、評(píng)價(jià)的傾向，法感情的感情所向，就是法律解釋或法律理解的方向。假設(shè)真的存在若干種解釋方法，到底采取哪種解釋方法或解釋到哪里停止，在背后起作用的就是法感情，當(dāng)然，也最好是法感情，因?yàn)槿绻麤Q定解釋結(jié)果的不是法感情，而是個(gè)人偏好的話，那司法的正當(dāng)性會(huì)遭到減損。

再次，是法感情在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中的導(dǎo)向作用。法律事實(shí)的認(rèn)定過(guò)程，起碼存在兩次比較大的“加工”行為。一次是將社會(huì)事實(shí)以自然語(yǔ)言的形式加以陳述，任何一個(gè)社會(huì)事實(shí)都要用自然語(yǔ)言去表述，但是語(yǔ)言表述本身就是一種剪裁加工的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程可能是有傾向性的，比如于歡案的轟動(dòng)性效果始于《南方周末》那篇充滿“高利貸”“涉黑”“女企業(yè)家”“脫褲子”等刺激眼球同時(shí)一邊倒的報(bào)道，(36)參見(jiàn)王瑞鋒、李倩：《刺死辱母者》，《南方周末》2017年3月23日，第3版。這些詞語(yǔ)的選擇會(huì)建構(gòu)一種丑惡正在踐踏善良的意象，從而激發(fā)出人們強(qiáng)烈的法感情，達(dá)到“義憤填膺”的煽情效果，這一過(guò)程反過(guò)來(lái)說(shuō)，正是由于記者想要追求這種正義煽情的效果，才會(huì)選擇那些特定的詞語(yǔ)從特定的角度去描繪這個(gè)故事。從這個(gè)意義上說(shuō)，描述者實(shí)際上是利用了法感情這把剪刀來(lái)剪裁事實(shí)的。另一次是對(duì)社會(huì)事實(shí)以法律語(yǔ)言的形式加以陳述，就像運(yùn)用自然語(yǔ)言陳述的過(guò)程一樣，運(yùn)用法律語(yǔ)言陳述故事的過(guò)程也是一個(gè)剪裁加工的過(guò)程，不論加工者是律師、當(dāng)事人還是法官，這樣的剪裁加工也是有傾向的，因?yàn)槿魏我粋€(gè)故事加工者都想增強(qiáng)自己觀點(diǎn)的說(shuō)服力，都想打動(dòng)別人(比如法官想增強(qiáng)自己判決的說(shuō)服力)，所以，他們對(duì)故事的加工和組織必定都是基于自己的立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行的，但與此同時(shí)，不管他們立場(chǎng)如何各異，但故事要打動(dòng)人，都必須訴諸普通人的法感情來(lái)完成，從這個(gè)意義上，法感情也在遙控著法律事實(shí)的建構(gòu)。

最后，法感情在司法判決過(guò)程中具有導(dǎo)向作用。法感情對(duì)于司法判決的影響，法律現(xiàn)實(shí)主義的許多學(xué)者都意識(shí)到了，他們使用直覺(jué)(intuition)、預(yù)感(hunch)、正義感(sense of justice)等不同術(shù)語(yǔ)來(lái)描述這一現(xiàn)象。比如，法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物盧埃林(Karl Llewellyn)指出，法官的司法裁判與其說(shuō)是通過(guò)某種正式而精確的演繹推理方式做出的，毋寧說(shuō)是由瞬間的直覺(jué)決定。(37)參卡爾·盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第9頁(yè)。另一位代表人物弗蘭克(Jerome Frank)運(yùn)用精神分析、行為主義、格式塔心理學(xué)及皮亞杰的認(rèn)識(shí)發(fā)生論等早期的心理學(xué)理論解釋了法官的實(shí)際司法過(guò)程，并認(rèn)為決定法官司法決策的是非理性的瞬間直覺(jué)。(38)Charles L. Barzun，“Jerome Frank and the Modern Mind，” Buffalo Law Review，Vol.58，No.5，2010，pp.1127-1174.卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)大法官認(rèn)為“法律具有敏銳的直覺(jué)，具有緊張的、啟示的時(shí)刻”。(39)Benjamin Nathan Cardozo，The Paradoxes of Legal Science，New Jersey: The Lawbook Exchange，Ltd.，2000，pp.59-60.布倫南(William J. Brennan Jr.)大法官將直覺(jué)與激情(passion)聯(lián)系在一起，認(rèn)為它在笨拙的三段論之前就已經(jīng)給出了法律問(wèn)題的答案。(40)William J. Brennan Jr.，“Reason，Passion，and ‘The Progress of the Law’，” Cardozo Law Review，Vol.10，Issue 3，1988，p.9.波斯納(Richard Posner)法官將直覺(jué)視為“無(wú)言之知”，充分肯定了它在司法裁判過(guò)程中的作用。(41)參見(jiàn)波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第137-138頁(yè)。預(yù)感與直覺(jué)密切相關(guān)，司法預(yù)感是基于案件事實(shí)對(duì)案件結(jié)果的一種直覺(jué)感知。對(duì)司法預(yù)感作出最有名論述的是哈奇森(Joseph C. Hutcheson Jr.)法官，他認(rèn)為“判決的至關(guān)重要的推動(dòng)力是一種關(guān)于對(duì)這件事情中什么是對(duì)什么是錯(cuò)的直覺(jué)”，而預(yù)感是“使得問(wèn)題和答案之間靈光一閃的聯(lián)系成為可能的理解的直觀閃現(xiàn)”。(42)Joseph C. Hutcheson Jr.，“Judgment Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial Decision，” Cornell Law Review，Vol.14，No.3，1929，pp.285，278.不過(guò)，早期的法律現(xiàn)實(shí)主義者們并沒(méi)有說(shuō)明直覺(jué)或法感情是如何作用于司法判決的，按照我們的理解，這個(gè)過(guò)程并不神秘，法感情本身就基于對(duì)事件的評(píng)估判斷，如果認(rèn)定事件為不義，則法感情是義憤(憤怒)或不滿；如果認(rèn)定事件為正義，則法感情是愉悅或滿足。顯而易見(jiàn)的是，如果法官已經(jīng)提前判定事件為不義，并產(chǎn)生義憤或不滿，那么，他會(huì)作出什么樣的判決來(lái)平復(fù)義憤應(yīng)該不難理解，顯然，只有期望之中的判決才能平復(fù)義憤，帶來(lái)愉悅或滿足；相反，如果法官已經(jīng)提前判定事件為正義，并產(chǎn)生愉悅或滿足，那么，他會(huì)作出什么樣的判決來(lái)維持他的愉悅或滿足也不難理解，同樣，只有期望之中的判決才能維持這份滿足感或快感。

四、正確運(yùn)用法感情

法感情可以作用于法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定、司法判決等司法過(guò)程的全環(huán)節(jié)，它在某種程度上決定著這些環(huán)節(jié)的方向，因而也決定著司法過(guò)程的方向，法感情對(duì)于司法裁判來(lái)說(shuō)是不可或缺的，因?yàn)榉膳袛嗖幌褡匀豢茖W(xué)判斷那樣存在客觀意義上的真假之分，法律判斷最終的試金石就是公眾健全而良好的法感情。從這個(gè)意義上說(shuō)，怎么強(qiáng)調(diào)司法過(guò)程中的法感情都不過(guò)分，但是司法過(guò)程也可能誤用法感情，并且法感情本身也可能出錯(cuò)，要正確運(yùn)用法感情，必須注意以下幾點(diǎn)：

第一，法感情有正確/錯(cuò)誤之分，所以要利用正確的法感情，摒棄錯(cuò)誤的法感情。法感情并非一種非理性的內(nèi)在沖動(dòng)，而是具有認(rèn)知和評(píng)價(jià)的內(nèi)容，這一特質(zhì)決定了司法裁判回應(yīng)法感情的首要原則，就是要分辨法感情的對(duì)錯(cuò)。當(dāng)代情緒認(rèn)知評(píng)價(jià)理論的代表性人物努斯鮑姆(Martha Nussbaum)捍衛(wèi)一種認(rèn)知主義的情緒觀念，她循著古希臘和古羅馬哲學(xué)思想的指引，根據(jù)是否依賴信念，把情感與其他情感性態(tài)度(如心情和欲望)區(qū)分開(kāi)來(lái)，比如饑渴就是欲望(appetite)，它不因信念改變而改變，而憤怒則不是如此，憤怒要求并且依賴這樣一種信念，即“一個(gè)人以某種顯著的方式受到憤怒所指向的那個(gè)人的冤枉或傷害”，如果這樣的信念不存在或不正確，那么，憤怒也就不存在了或不正確了。(43)Martha Nussbaum，Love's Knowledge：Essays on Philosophy and Literature，Oxford: Oxford University Press，1990，p.41.在另一個(gè)地方，努斯鮑姆指出，由于情感是意向性醒覺(jué)(intentional awareness)的形態(tài)，并且與信念有著很緊密的聯(lián)系，可以隨著信念的修改而被修改，因此，“情感可以被恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為理性的或無(wú)理性的，也可以被(獨(dú)立地)評(píng)價(jià)為正確的或錯(cuò)誤的”。(44)Martha Nussbaum，The Therapy of Desire：Theory and Practice in Hellenistic Ethics，New Jersey: Princeton University Press，1994，pp.80-81.所謂正確的法感情，指的是建立在正確認(rèn)知和判斷基礎(chǔ)上的法感情，比如我對(duì)某人的憤怒，是建立在對(duì)“他冤枉我”這一事實(shí)的正確認(rèn)知上的；而錯(cuò)誤的法感情，指的是建立在錯(cuò)誤認(rèn)知和判斷基礎(chǔ)上的法感情，比如我對(duì)某人的憤怒，是因?yàn)槲易约河涘e(cuò)了約會(huì)時(shí)間，而我誤以為對(duì)方爽約而產(chǎn)生的，這種憤怒就是錯(cuò)誤的。

如果意識(shí)到法情感有對(duì)錯(cuò)之分，那么，就很容易得出司法裁判回應(yīng)法感情的第一個(gè)原則。對(duì)于司法裁判來(lái)說(shuō)，法官首先必須根據(jù)事實(shí)真相辨別法感情的對(duì)錯(cuò)，而對(duì)法感情采取區(qū)別對(duì)待的態(tài)度——對(duì)正確的法感情要予以積極回應(yīng)，而對(duì)錯(cuò)誤的法感情則要堅(jiān)決加以拒斥或修正。比方說(shuō)，如果法官初次接觸或通過(guò)大眾媒體接觸到一個(gè)案件，他可能會(huì)立即生發(fā)出法感情，但是隨著對(duì)案件事實(shí)的深入了解，他可能會(huì)意識(shí)到自己最初的法感情是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗⒃阱e(cuò)誤事實(shí)的基礎(chǔ)上，隨著他了解全部的事實(shí)真相，他的法感情與第一次生發(fā)的法感情可能完全不同了。這就要求法官，在運(yùn)用法感情時(shí)不要忘了對(duì)法感情本身進(jìn)行分析，判斷法感情立足的前提性認(rèn)知有沒(méi)有出錯(cuò)，比如說(shuō)，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知是否正確，是否受到了當(dāng)事人或媒體的誤導(dǎo)等。

第二，法感情可以區(qū)分為個(gè)體的法感情和公眾的法感情，要仔細(xì)辨別公眾的法感情，并充分尊重正確的公眾法感情。這里，個(gè)體法感情是指?jìng)€(gè)體接觸到社會(huì)法律事件并因此油然而生的正義情感，比如當(dāng)事人的法感情和法官的法感情，都是從個(gè)體角度來(lái)體驗(yàn)的；而公眾法感情指的是公眾接觸到社會(huì)法律事件并因此產(chǎn)生的正義情感。本來(lái)，不管把法感情看作是共情作用的結(jié)果，還是良知的官能，它在公眾和法官之間不應(yīng)有多少不同。如耶林所述科爾哈斯的故事，不管是法官，還是社會(huì)公眾，對(duì)溫策爾所做不法之事的感受應(yīng)該是大同小異的，法感情本來(lái)就是一種基于共同生活和共同文化的共通感受！但是，感受的相通有一個(gè)不言自明的前提，即各方都必須基于相同的事實(shí)作出認(rèn)知和評(píng)價(jià)，他們的感受才能相通，而如果針對(duì)同一件不法之事，各方認(rèn)知到的事實(shí)不同，那么，感受自然也會(huì)不同?？上У氖?，在法官和公眾之間，常常就會(huì)發(fā)生這樣的認(rèn)知差異，捕風(fēng)捉影的公眾常常依賴“腦補(bǔ)”來(lái)想象一些案件的“黑幕”或“背景”，他們認(rèn)知到的事實(shí)常常是偏頗的，甚至是無(wú)中生有的，所以，其相應(yīng)的法感情也常常是不真實(shí)的；而法官一般會(huì)基于嚴(yán)密而確鑿的證據(jù)，形成對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)知，他對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知可能跟公眾的認(rèn)知有很大不同，因此，其相應(yīng)的法感情也就與公眾的法感情迥然不同，這就是公眾法感情和法官法感情之間的巨大分野。也正是因此，對(duì)于公眾法感情，法官必須保持高度的警惕，必須客觀冷靜地對(duì)事實(shí)真相進(jìn)行辨析，按照對(duì)事實(shí)真相的認(rèn)知，如果發(fā)現(xiàn)公眾法感情是錯(cuò)誤的，就必須堅(jiān)決予以拒斥。此外，如果公眾的法感情建立在對(duì)事實(shí)真相正確認(rèn)知的基礎(chǔ)上，那么，哪怕它與法官個(gè)體的法感情有所出入，也應(yīng)該予以充分尊重。這是因?yàn)椋ǜ星槭菍?duì)于事實(shí)刺激的一種感受，但是這種感受其實(shí)不是特殊個(gè)體的那種帶有特殊性的感受，而是一種由個(gè)體體察、但是在群體成員之間互通的感受。之所以強(qiáng)調(diào)法感情是群體成員之間互通的感受，是因?yàn)閭€(gè)體感受存在著局限性，比如有的個(gè)體因?yàn)閭€(gè)性方面的原因情感上比較麻木，以至于無(wú)法生發(fā)出大多數(shù)人都共通的法感情；有的個(gè)體由于所處的家庭、社區(qū)道德太過(guò)于保守或激進(jìn)，其法感情異于常人；有的個(gè)體人格比較畸形，其法感情與大多數(shù)人迥異。這些特定個(gè)體的法感情，因?yàn)榉N種缺陷是不應(yīng)該被接納的，而矯正它們的，就是公眾正確的法感情。

第三，法感情要在法規(guī)范允許的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。雖然從立法的層面來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)盡可能制定得合乎人們的法感情，但是從司法的層面來(lái)看，現(xiàn)代法治國(guó)家，正義只能是法律下的正義，即在法律的框架內(nèi)追求正義。如何做到這一點(diǎn)呢？就法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程來(lái)說(shuō)，法感情輔助法官找到可能的法規(guī)范，這一過(guò)程應(yīng)以現(xiàn)有法規(guī)范為前提，即一般情況下，必須把法感情的搜尋范圍限制在現(xiàn)有法規(guī)范范圍內(nèi)；就法律解釋過(guò)程來(lái)說(shuō)，法感情幫助法官在可能的解釋結(jié)果之中選定某一個(gè)，這一過(guò)程必須堅(jiān)持以法律解釋的可能含義作為前提，即強(qiáng)調(diào)法官不能突破法律解釋的可能含義，隨心所欲地以法感情之名來(lái)創(chuàng)造法律；就事實(shí)認(rèn)定過(guò)程來(lái)說(shuō)，雖然從自然事實(shí)到法律事實(shí)，法感情都在其中起著一定的導(dǎo)向作用，但是，這一過(guò)程也要考慮法規(guī)范，特別是法律事實(shí)的認(rèn)定，法感情必須在法規(guī)范允許選擇的范圍內(nèi)導(dǎo)向，而不是脫離法律隨心所欲地定義事實(shí)；就司法判決過(guò)程來(lái)說(shuō)，法感情驅(qū)使法官達(dá)成它所欲的判決，但是這種判決結(jié)果也必須在法律允許的可能結(jié)果之內(nèi)尋找，即是說(shuō)，在法律可以選擇和解釋的范圍內(nèi)，存在若干可能的判決結(jié)果，這些判決結(jié)果有些符合有些不符合法官和公眾的法感情，那么，基于法感情的司法裁判可以選擇那些符合法官和公眾法感情的結(jié)果。

值得注意的是，法感情要在法規(guī)范允許的范圍內(nèi)發(fā)揮作用，但并不排除一些極端情況，比如說(shuō)，在個(gè)別案件中，法感情找不到符合它期望的法規(guī)范，轉(zhuǎn)而尋求類似“天理”“人情”這樣的法外規(guī)范；或者對(duì)法律作出了允許范圍以外的解釋；或者在界定法律事實(shí)時(shí)，回避了某些本應(yīng)適用的法規(guī)范；或者作出了突破現(xiàn)行法的判決，這些情況的出現(xiàn)僅僅表明現(xiàn)行法律出現(xiàn)了嚴(yán)重問(wèn)題，在此種極端情況下，法感情發(fā)揮了人類良知的糾偏功能，僅此而已。

五、結(jié) 語(yǔ)

法感情是人皆有之的一種道德情感，它存在于我們的良知中，對(duì)于個(gè)體來(lái)說(shuō)，法情感可以湮滅于一時(shí)，但是終將昭彰于天下。它無(wú)往而不在，在日常生活中，一旦發(fā)生不義不法之事，我們內(nèi)心的法感情自然涌出，幫助我們糾正不義與不法。它妙用無(wú)窮，借助每個(gè)人未曾扭曲的法感情或正義感，社會(huì)這輛列車(chē)在正義的軌道上得以平穩(wěn)行駛，即使偶爾脫軌，社會(huì)良心的巨大不妥感也會(huì)促使它重回正軌。

有人可能擔(dān)心法感情的情感性質(zhì)，并把它與非理性聯(lián)系在一起，但不論古希臘、古羅馬的傳統(tǒng)哲學(xué)思想，還是現(xiàn)代的認(rèn)知心理科學(xué)，都注意到了情感與理性的密切關(guān)聯(lián)，情感包含著認(rèn)知和評(píng)價(jià)，因此，也蘊(yùn)含著理性成分。這意味著，以非理性之名打壓法感情本身就是非理性的。

由于情感啟發(fā)式的作用，司法裁判無(wú)法將法官的法感情拒之門(mén)外，實(shí)際上，也不應(yīng)如此，因?yàn)榉ǜ星榭梢栽谒痉ú门羞^(guò)程中發(fā)揮有益的導(dǎo)向作用，具體而言，法感情為法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定與司法判決指明了正確方向。

法感情的產(chǎn)生基于認(rèn)知和評(píng)估，而認(rèn)知和評(píng)估不可避免地會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，所以，從這個(gè)意義上講，法感情存在正確與錯(cuò)誤之分?；诜ǜ星榈膶?duì)錯(cuò)分析和司法裁判的內(nèi)在特點(diǎn)，我們提出法官必須回應(yīng)正確的法感情而拒斥錯(cuò)誤的法感情，充分尊重正確的公眾法感情，同時(shí)，要堅(jiān)持法感情在法規(guī)范允許的范圍內(nèi)活動(dòng)。

最后需要指出，本文主要討論的是法官法感情的運(yùn)作，對(duì)公眾法感情著墨不多，實(shí)際上，公眾法感情與法官法感情的關(guān)系，公眾法感情的對(duì)錯(cuò)判斷，特別是如何在司法裁判過(guò)程中發(fā)揮正確的公眾法感情的作用，是值得進(jìn)一步研究的。