那 力

（1.吉林大學(xué)，吉林 長春130012）

日本將其核污水排泄入海的決定，引起了國內(nèi)外民眾的疑慮與聲討，引發(fā)了國際社會的嚴(yán)重關(guān)切，也引起了國際法學(xué)界的議論與批評。日本的決定及決策過程在許多方面是違反國際法，違背其應(yīng)該擔(dān)負(fù)的國際法義務(wù)的。本文從國際環(huán)境法的防止跨境環(huán)境損害問題入手，對日本的決定作一解析與評判。

本文分為四部分，第一部分論證防止域外環(huán)境損害的一般國際法義務(wù)的存在，既有軟法與條約義務(wù)，也有來自國際習(xí)慣法的義務(wù)；第二部分論述跨境環(huán)評義務(wù)；第三部分論述通知與協(xié)商義務(wù)；第四部分論述日本錯在何處。四方面的論證，既論證各項義務(wù)的存在與內(nèi)涵，也說明日本的決定沒有適當(dāng)履行其應(yīng)當(dāng)履行的國際法義務(wù)。

對于日本向海洋排放核污水的決定，國際社會目前的當(dāng)務(wù)之急是制止其錯誤的決策，防止造成跨境環(huán)境損害。國際法學(xué)界應(yīng)該聚焦于這個問題，建言獻(xiàn)策，使包括我國在內(nèi)的利益攸關(guān)方，乃至整個國際社會，了解日本所作所為的有害性、不合法性、非法性、違法性，給日本決策者施加壓力，迫使日本改弦更張，收回其實質(zhì)與程序兩方面都很不講理、很不合國際法的決定。

在向海洋排放之前，核污水怎樣儲存與排放，是日本的內(nèi)政，是其國內(nèi)法問題。而一旦決定向海洋中排放，就會造成不可逆轉(zhuǎn)的跨境污染、域外污染、國際污染，成為跨境問題、國際問題。目前，決定尚未實施，我們在時間與空間上皆有回旋的余地來扭轉(zhuǎn)事態(tài)的惡性發(fā)展，救環(huán)境生態(tài)于水火，還人民以安全與公道。

一、防止域外環(huán)境損害的國際法義務(wù)與日本決定

1.1 防止域外環(huán)境損害的軟法、條約義務(wù)與日本決定

國際環(huán)境法作為國際法的一個分支和重要組成部分，以防止國際環(huán)境與生態(tài)損害為宗旨與目的，國際法規(guī)定國家的基本權(quán)利與義務(wù)，同樣，國際環(huán)境法以國家的基本環(huán)境權(quán)利與義務(wù)為骨架組織起來。在國際環(huán)境法中，國家的環(huán)境權(quán)利義務(wù)總結(jié)為三項：可持續(xù)發(fā)展，全球環(huán)境責(zé)任，跨境環(huán)境損害與風(fēng)險預(yù)防。①［英］帕特莎·波尼、埃倫·波義爾著，那力、王彥志、王小鋼譯：《國際法與環(huán)境（第二版）》，高等教育出版社，2007年版，第76頁。從另外一個角度來看，國際環(huán)境法也可以說處理兩個領(lǐng)域的問題，一是跨境環(huán)境損害問題；二是處理帶有全球性、國際性的環(huán)境問題，如氣候變化、生物多樣性流失等，以及全球公域的環(huán)境問題，如公海的環(huán)境問題、國際海底開發(fā)中的環(huán)境問題等。從歷史和發(fā)展過程來看，跨境污染問題在先，如1938和1941年美國與加拿大之間的特雷爾冶煉廠仲裁案，開了國際環(huán)境法的先河，孕育了現(xiàn)代國際環(huán)境法的誕生。而國際的、全球的環(huán)境問題是后發(fā)展起來的，然而發(fā)展勢頭迅猛，規(guī)模宏大，其背景與道理大家是有共識的。②崔盈：“核變與共融：全球環(huán)境治理范式轉(zhuǎn)換的動因及其實踐特征研究”，《太平洋學(xué)報》，2020年第5期，第41－44頁。總之，規(guī)制、處理跨境環(huán)境問題，是國際環(huán)境法的重要組成部分，日本向海洋排放核污水問題，要受到跨境環(huán)境污染的國際法的制約。

在跨境環(huán)境損害問題上，有兩個論點得到了大力支持，可以看作是國際環(huán)境法的一般原則、根本原則，一是國家有義務(wù)不造成對他國和國家管轄范圍以外環(huán)境損害，防止、減少和控制域外污染及環(huán)境損害；二是國家有義務(wù)在減少環(huán)境風(fēng)險和緊急事件中進(jìn)行合作，其方式包括通知、協(xié)商、談判以及在適當(dāng)?shù)那闆r下進(jìn)行環(huán)境影響評估。③同①，第99頁。

日本向海洋排放核污水的決定，其違背國際法之處，首先在于沒有適當(dāng)履行其防止跨境環(huán)境損害的國際法義務(wù)。

一國有責(zé)任使自己管轄與控制下的活動，不造成對他國和國家管轄控制以外區(qū)域環(huán)境的損害，簡言之，不造成域外環(huán)境損害，是國際環(huán)境法得以產(chǎn)生與持續(xù)存在并發(fā)展壯大的基礎(chǔ)。

（1）1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議及其通過的《人類環(huán)境宣言》，又稱《斯德哥爾摩宣言》，標(biāo)志著現(xiàn)代國際環(huán)境法的誕生。該宣言第21條中表述：國家有責(zé)任使其管轄控制下的活動，不造成對他國或國家管轄以外區(qū)域的環(huán)境損害。在這之前，國際法中并沒有明確規(guī)定不許損害他國環(huán)境，而只是涉及不得侵害他國的領(lǐng)土、財產(chǎn)、居民等。將環(huán)境因素引入國際關(guān)系中并且納入國際法領(lǐng)域，成為國際法的規(guī)制對象與保護(hù)客體，這還是頭一回。特雷爾冶煉廠仲裁案可以說是其醞釀與前奏。由此，國際環(huán)境法得以成立，他國的環(huán)境，國家管轄范圍以外區(qū)域的環(huán)境（也稱全球公域），二者統(tǒng)稱域外環(huán)境，也不容損害。使域外環(huán)境遭到損害而聽之任之，不采取防止、減輕、控制措施，是違反國際法的，因而國家是要負(fù)責(zé)的。這里的責(zé)任（respon?sibility），應(yīng)該理解為義務(wù)（obligation），是相對于權(quán)利（right）而言，國家有國際法上的義務(wù)來防止造成對域外環(huán)境的損害。

1992年召開的聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會，在國際環(huán)境法中具有重要意義與深遠(yuǎn)影響。其重要性，不僅在于會議通過的《氣候變化框架公約》與《生物多樣性公約》是支撐著國際環(huán)境法體系的框架，還在于其提出的可持續(xù)發(fā)展理念，會議通過的《里約宣言》再次高調(diào)宣示國家不得損害域外環(huán)境的原則。

《里約宣言》27條原則中，有幾項條款特別適用于跨境環(huán)境損害問題。原則2規(guī)定國家要防止對他國及全球公域造成環(huán)境損害，原則17規(guī)定環(huán)境影響評價問題，原則18規(guī)定通報可能影響他國環(huán)境的緊急事件，原則19要求在從事可能對跨界環(huán)境產(chǎn)生重大不利影響的活動進(jìn)行之前，進(jìn)行事先通知及誠意協(xié)商。它們構(gòu)成國家對跨境環(huán)境損害的一般國際法義務(wù)，即防止對他國和對全球公域造成環(huán)境損害的義務(wù)，以及通知和協(xié)商的合作義務(wù)。

以上文件皆屬國際法中的軟法。但是，必須強調(diào)指出，在國際環(huán)境法中，軟法不軟，其影響和發(fā)展前景不在硬法之下，這也是國際環(huán)境法的突出特點。

就國家與環(huán)境損害行為人之間的法律關(guān)系而言，這里，國際義務(wù)的承擔(dān)者是國家，而造成域外環(huán)境損害的行為主體往往是企業(yè)，例如生產(chǎn)企業(yè)的排污，船舶的傾倒與泄露等。日本政府這次向海洋排污的決定，直接行為者是產(chǎn)生核污水的核電企業(yè)東京電力公司，該公司是日本管轄下的企業(yè)，日本政府負(fù)有國際法上的義務(wù)，防止、限制、減少、控制其管轄下的企業(yè)的排放對域外環(huán)境生態(tài)造成污染損害等。

（2）我們再從條約義務(wù)的角度來考察日本的決定。日本向海洋排放核污水的決定，要受到它所參加的國際條約的制約。

首先，受到海洋法的制約?！堵?lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）設(shè)專章第12章來規(guī)定海洋環(huán)境的保護(hù)和保全，表明海洋法極為重視環(huán)境保護(hù)問題，這在國際環(huán)境法中是濃墨重彩的一筆，該公約也被譽為國際環(huán)境法中最大的一部法。海洋環(huán)境保護(hù)最本源的條款是第194條：各國應(yīng)在適當(dāng)情形下個別或聯(lián)合采取一切符合本公約的必要措施，防止、減少、控制任何形式的環(huán)境污染與損害；第195條防止污染的區(qū)域轉(zhuǎn)移；第196條防止引進(jìn)技術(shù)與物種造成污染。

第194條和其后的各個有關(guān)規(guī)定，使海洋環(huán)境保護(hù)不僅涉及各國的海洋環(huán)境，還將海洋環(huán)境作為一個整體來對待，包括公海、海洋生物資源等。海洋法公約對海洋環(huán)境保護(hù)有重大意義，最重要的變化可能是污染海洋不再被視為默許的自由。第二個變化是船旗國與沿海國之間權(quán)利的平衡，指的是航行自由與沿海國環(huán)境保護(hù)之間的平衡。第三個變化是其重點不再放在環(huán)境損害的責(zé)任上面，而是主要放在海洋環(huán)境保護(hù)的國際調(diào)整與合作。①［英］帕特莎·波尼、埃倫·波義爾著，那力、王彥志、王小鋼譯：《國際法與環(huán)境（第二版）》，高等教育出版社，2007年版，第336頁?？梢姡Ｗo(hù)海洋環(huán)境，并就此進(jìn)行國際合作，是各國在海洋環(huán)境保護(hù)中最根本的國際義務(wù)，這是國際法的要求，也是時代發(fā)展到了一個歷史的節(jié)點，保護(hù)海洋環(huán)境已經(jīng)成為國際共識和國際社會的行為規(guī)范。這無論是在國際法中、國際環(huán)境法中，還是在海洋法中，都是重要內(nèi)容，而且具有劃時代的重大意義。

我們評判日本向海洋排放核污水的決定是否符合或者違反海洋法，須以《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于環(huán)境生態(tài)問題的規(guī)定來對待，日本作為該公約的成員國，其決定沒有適當(dāng)履行其應(yīng)該擔(dān)負(fù)的防止損害海洋環(huán)境的國際法義務(wù)，特別是194～196條設(shè)定的義務(wù)。

其次，在《生物多樣性公約》、1972年《防止傾倒廢物及其他物質(zhì)污染海洋的公約》（簡稱《倫敦傾廢公約》或《倫敦公約》），以及《核安全公約》《及早通報核事故公約》等屬于國際核法的一系列條約中，也有防止域外環(huán)境損害的規(guī)定。日本作為以上條約的成員國，理應(yīng)擔(dān)負(fù)起其應(yīng)該擔(dān)負(fù)的條約義務(wù)，但是其決定實際上卻沒有適當(dāng)履行其條約義務(wù)。我們審視一下與日本的決定直接相關(guān)的幾個條約的有關(guān)規(guī)定。

一是《倫敦傾廢公約》。在海上傾倒廢物，尤其是在沿岸地區(qū)傾倒，對毗連國家或以漁業(yè)為主的國家的經(jīng)濟利益與公共健康、環(huán)境安全有明顯的負(fù)面影響。韓國漁民及漁業(yè)團體之所以對日本的決定反應(yīng)非常強烈，是十分易于理解的?！秱惗貎A廢公約》的目標(biāo)是避免或縮小給別國或海洋利用造成嚴(yán)重污染損害的風(fēng)險，為此作了一系列的規(guī)定，以實現(xiàn)這一目標(biāo)，包括進(jìn)行事先影響評價，對海洋狀況進(jìn)行監(jiān)測，記錄所有的傾倒，向國際海事組織和其他各締約方匯報情況等。這些規(guī)定與《聯(lián)合國海洋法公約》第194～196條、204～206條是一致的?，F(xiàn)在，沒有任何國家可以不考慮保護(hù)其他國家或國際社會的利益及有關(guān)程序，而單邊地決定向海洋傾倒廢物。

即使進(jìn)行國際法允許的在公海的傾倒，傾倒也必須遵守國際規(guī)則與有關(guān)條約的要求。而且，由于區(qū)域性海洋環(huán)境保護(hù)條約的存在，在南極洲、亞太區(qū)域、非洲等地放射性物質(zhì)受到進(jìn)一步的限制。

二是核能與環(huán)境問題中的有關(guān)國際協(xié)定。通過包括1994年《核安全公約》和1997年《乏燃料管理安全和放射性廢物管理安全聯(lián)合公約》在內(nèi)的與核能與環(huán)境有關(guān)的國際公約的規(guī)定，以及國際習(xí)慣法的演化，將放射性廢物傾倒在海洋中，或通過陸源渠道或空中方式排放到海洋環(huán)境中，現(xiàn)在在很大程度上已經(jīng)被禁止。放射性物質(zhì)進(jìn)入公域環(huán)境中，就被認(rèn)為是構(gòu)成了應(yīng)受到禁止的污染，而不考慮是否達(dá)到一定程度的重大傷害。唯一可能的例外，是當(dāng)放射性在某一特定水平之下時，需要一些證據(jù)來證明。

為確保其他國家的權(quán)利和合法利益得到合理尊重起見，各國必須在發(fā)生嚴(yán)重的或可觀察到的跨境風(fēng)險的情況下通知和咨詢其鄰國。上述原則在諸如核設(shè)施引起的跨境風(fēng)險問題上必須得到適用。

此處所說的情況與日本當(dāng)前的決定和處境很是相關(guān)。即使日本決定了的排放是低放射性的，低到可以成為允許排放的例外，也必須履行必不可少的義務(wù)，經(jīng)過必須經(jīng)過的程序，包括進(jìn)行環(huán)評，提交證據(jù)，通知有關(guān)國家與國際組織，與其進(jìn)行協(xié)商等等。

1.2 防止域外環(huán)境損害的國際習(xí)慣法與日本決定

在國際法院法庭的司法裁判中和國際法委員會的工作中，有關(guān)跨境環(huán)境損害的法律形成、發(fā)展與編纂取得了重大進(jìn)展。本部分圍繞這一主題進(jìn)行論述與論證。

（1）國際法院對環(huán)境問題的判決與跨界環(huán)境損害

1995年以來，國際法院有一些重要的案例與環(huán)境問題有關(guān)①以下1、2、3案及對其的研究，均見［英］帕特莎·波尼、埃倫·波義爾著，那力、王彥志、王小鋼譯：《國際法與環(huán)境（第二版）》，高等教育出版社，2007年版，案例表，第11－26頁。，包括：1.核試驗案；2.“威脅或使用核武器的合法性”咨詢意見案；3.蓋巴斯科夫—拉基瑪洛水壩案；4.烏拉圭河紙漿廠案。

在案1中，新西蘭請求國際法院命令法國在進(jìn)行核試驗前，應(yīng)該依照國際法進(jìn)行環(huán)境影響評價，除非評價結(jié)果表明不會發(fā)生海洋環(huán)境污染，否則，這種試驗就是非法的。這是對環(huán)評義務(wù)的肯定，也是對防止跨境環(huán)境損害義務(wù)的肯定。

在案2中，國際法院申明，國家在追求合法的軍事目標(biāo)的過程中進(jìn)行必要性和比例性評估，必須考慮環(huán)境因素；國家有義務(wù)保護(hù)自然資源免受武裝沖突時期發(fā)生廣泛的、長期的、嚴(yán)重的環(huán)境損害。國際法院又稱：要求國家確保在其管轄或控制范圍內(nèi)的活動應(yīng)該尊重其他國家或各國控制之外區(qū)域的環(huán)境，其為約束國家的一般義務(wù)。

在案3中，國際法院提及了可持續(xù)發(fā)展概念，當(dāng)事方必須進(jìn)行善意誠信的談判。判決結(jié)果要求當(dāng)事方在共同管理中進(jìn)行合作，確立一個持續(xù)的環(huán)境保護(hù)與監(jiān)督的辦法。

案4為國際法院2010年的判決。在該判決中，國際法院對跨境污染問題中的公眾參與、適用最佳可得技術(shù)等多個問題表明了意見與態(tài)度，跨界環(huán)評被稱為事前救濟，其作為國際法義務(wù)的地位得以確立和鞏固。此案對跨境問題有多方面的重要意義和影響。

如果再往前追溯的話，可以看到，特雷爾冶煉廠仲裁案、科孚海峽案、拉努湖仲裁案等國際法院與仲裁庭的裁決，都從不同角度給跨界環(huán)境損害提供了法律資源，有一定的影響。

（2）烏拉圭河紙漿廠案后聯(lián)合國海洋法法庭、國際常設(shè)仲裁庭、國際法院的有關(guān)判案

2010年烏拉圭河紙漿廠案以后，聯(lián)合國海洋法法庭2011年就與國際海底開發(fā)活動相關(guān)的“擔(dān)保國的責(zé)任與義務(wù)”發(fā)表了咨詢意見①Responsibility and Obligation of States Sponsoring Persons and Entities with Respect in Activities in the Area，Advisory Opinions，ITLOSReports 2011，F(xiàn)ebruary 1，2011.，國際常設(shè)仲裁庭2013年就巴基斯坦與印度之間兩國共享的基申甘加河建水壩問題進(jìn)行了國際仲裁②In the Matter of the Indus Waters Kishenganga Arbitration（Pakistan v.India），F(xiàn)inal Award，PCA，December 20，2013.，2015年國際法院合并審理了“尼加拉瓜在邊界地區(qū)進(jìn)行的某些活動”以及“哥斯達(dá)黎加圣胡安河道路”兩案③Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area（Costa Rica v.Nicaragua），Judgement，ICJ，December 16，2015；“國際法院判決尼加拉瓜就其在與哥斯達(dá)黎加爭議領(lǐng)土上進(jìn)行的不法活動進(jìn)行賠償”，聯(lián)合國新聞，2015年12月16日。。以上各案都涉及到對共享資源開發(fā)的預(yù)防和減輕重大環(huán)境影響的義務(wù)，以及開展環(huán)評的義務(wù)，同時也表明，國際裁判機構(gòu)對環(huán)境問題更為積極主動。

（3）國際法委員會有關(guān)跨境環(huán)境損害的工作

跨界環(huán)境損害的國際法編纂，是國際法委員會的一項工作，這一問題歸屬于“國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責(zé)任”主題，1996年產(chǎn)生了一個包括22個條款和評論的草案文本。

這個草案有三個要素：預(yù)防、合作、損害賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任。草案在性質(zhì)上是有關(guān)法律的逐漸進(jìn)展與發(fā)展，而非僅是法律的編纂。1997年，國際法委員會將這一主題一分為二，將損害預(yù)防與損害責(zé)任分別處理，從此兩個問題分道揚鑣而并肩而立、而行。

2001年國際法委員會發(fā)表了新的引人矚目的版本，2006年《危險活動造成跨境損害的損失分配原則草案》為目前的最新版本。④ILC，“Draft Principles on the Allocation of Loss in the Case of Transboundary Harm Arising out of Hazardous Activities”，UN，2006，https：／／legal.un.org／ilc／texts／instruments／english／commentar?ies／9_10_2006.pdf.該文本代表了在這個問題上習(xí)慣國際法以及國際法的進(jìn)展與發(fā)展。該文件在編纂這個領(lǐng)域的現(xiàn)存國際法方面已具備充分的權(quán)威，是各國管理跨境風(fēng)險的最低標(biāo)準(zhǔn)，它使《里約宣言》原則2得以落實。

該文本將“損害”（harm）定義為“對人員、財產(chǎn)或環(huán)境造成的損害”，值得注意。處理損害問題，環(huán)境損害是排在人身、財產(chǎn)損害之后的。文本中，通知和協(xié)商同時適用于可能受影響的國家和可能受到影響的公眾，這樣的規(guī)定反映了國際法，特別是國際環(huán)境法對公眾參與的重視。

該文本提出，確實需要進(jìn)行跨境環(huán)評與相應(yīng)的國際法，然而，環(huán)評的具體內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)該留給進(jìn)行環(huán)評的國家的國內(nèi)法。這與幾年之后國際法院對紙漿廠案判決中的意見相一致。這正是跨境環(huán)評國際法的特點與特色，國際法在跨境環(huán)評上不適于也不能約束干預(yù)過多，過細(xì)，要尊重各國的主權(quán)與能力。留給國際法的，可能主要是制定原則與標(biāo)準(zhǔn)。

我們可以看到，國際法委員會對跨界環(huán)境損害預(yù)防問題的編纂，特別是涉及對跨界環(huán)評問題的編纂，來源豐富，囊括了宣言等國際軟法文件、國際條約的規(guī)定、國家實踐、國際法院仲裁庭的判例等，加以融會貫通，總結(jié)提煉，提供了對相關(guān)領(lǐng)域法律的權(quán)威性解釋。它的法理和法律基礎(chǔ)是豐富而堅實的。現(xiàn)存的環(huán)境保護(hù)國際義務(wù)，包括進(jìn)行跨界環(huán)評、通知、協(xié)商、監(jiān)督、損害預(yù)防、控制污染，都在案文中得到了表達(dá)與體現(xiàn)。

總結(jié)起來，國際環(huán)境法的國際習(xí)慣法中不損害域外環(huán)境的義務(wù)，起源于“特雷爾冶煉廠仲裁案”，經(jīng)《斯德哥爾摩宣言》第21條原則和《里約宣言》第2條原則的發(fā)展，后來在國際法院“關(guān)于核武器使用和威脅的咨詢意見”一案中，其國際習(xí)慣法地位被確認(rèn)，在紙漿廠案中得到重申與強調(diào)。在國際法委員會的工作中，得到系統(tǒng)化的編纂與發(fā)展，它已經(jīng)成為國際習(xí)慣法。因此，日本向海排放的決定不僅受到條約法的約束，同時亦受到國際習(xí)慣法的制約。

二、跨境環(huán)評義務(wù)與日本決定

“沒有救濟，就沒有權(quán)利”（no remedy，no rights）是法律人耳熟能詳?shù)慕鹁洌瑢h(huán)評與跨境環(huán)評作為“事前救濟”，將它與損害賠償?shù)氖潞缶葷嗵岵⒄?，?010年國際法院對烏拉圭河紙漿廠案判決中引人矚目的名言名論，在國際環(huán)境法中有非常大的意義和影響。這一裁決使跨境環(huán)評成為學(xué)界關(guān)注的熱點問題，我國學(xué)界對此非常關(guān)注。①國內(nèi)國際法學(xué)者晚近的有關(guān)作品，包括但不限于：劉惠榮、胡小明：“主權(quán)要素在BBNJ環(huán)境影響評價制度形成中的作用”，《太平洋學(xué)報》，2017年第10期；戴羽西：《跨界環(huán)境損害責(zé)任構(gòu)成之適當(dāng)謹(jǐn)慎義務(wù)理論研究》，外交學(xué)院，2015年碩士論文；鄧華：“環(huán)境影響評估制度在國際法中的演進(jìn)和實施”，《中山大學(xué)法律評論》，2015年第3期；劉恩媛：“論國家跨界環(huán)境損害的防治義務(wù)”，《法學(xué)論壇》，2015年第4期；何志鵬、高晨晨：“跨界環(huán)境損害的事前救濟：國際司法實踐研究”，《國際法研究》，2014年第2期；那力：“國際法院對紙漿廠案判決分析”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2011年第3期；蘭花：“烏拉圭河紙漿廠案的評論與啟示”，《世界環(huán)境》，2011年第2期；蘭花：“跨界水資源利用的事先通知義務(wù)——烏拉圭河紙漿廠案為視角”，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2011年第2期；邊永民：“跨境環(huán)境影響評價的國際習(xí)慣法的建立與發(fā)展”，《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2019年第2期。最近，在國際海洋法修改的討論中，又一次聚焦于跨界環(huán)評問題，使討論更為深入。

當(dāng)下，應(yīng)該敦促日本采取國際環(huán)境法中的預(yù)防措施，啟動跨境環(huán)評，與有關(guān)國家和各利害攸關(guān)方及相關(guān)國際組織進(jìn)行充分協(xié)商，保證程序正義，確保決策透明合法。

2.1 跨境環(huán)評義務(wù)的一般性規(guī)定

環(huán)境影響評估（environmental impact assess?ment，EIA）作為一種法律制度，是半個世紀(jì)以來各國法律以及國際法中的重要發(fā)展成果。

環(huán)境影響評估最早出現(xiàn)在美國1969年《國家環(huán)境政策法》（National Environmental Policy Act）中，其在歷史上第一次用環(huán)境影響評估制度來管理對居民、社區(qū)和自然環(huán)境造成重大不利影響的活動，對當(dāng)代環(huán)境變化引起的科學(xué)關(guān)注和公眾關(guān)切作出了法律制度的回應(yīng)。目前，世界上大多數(shù)國家都有形式不同但實質(zhì)相近的環(huán)評法律法規(guī)，由法律出場來對自然資源和環(huán)境進(jìn)行保護(hù)，預(yù)防污染與生態(tài)損害，是各國法律發(fā)展的重要歷史現(xiàn)象。

跨境環(huán)境影響評估（transboundary environ?mental impact assessment，TEIA，以下簡稱為跨境環(huán)評）作為國內(nèi)環(huán)評在國際關(guān)系與國際法語境下的延伸，被國際軟法文件、國際條約所吸收采納而成長發(fā)展起來。

國際軟法文件中，對環(huán)評與跨境環(huán)評最初的明確規(guī)定是《里約宣言》第17條。《聯(lián)合國海洋法公約》對跨境環(huán)評有明確規(guī)定，其第206條規(guī)定：當(dāng)國家有理由相信在其管轄或者控制范圍內(nèi)計劃實施的活動可能引起對海洋的實質(zhì)性污染或重大和有害的改變時，它們就應(yīng)當(dāng)切實地對這種活動對海洋環(huán)境存在的潛在的影響做出評估，并把結(jié)果匯報給有關(guān)國際組織。該公約第204、205條也與此有關(guān)?！秱惗貎A廢公約》的目標(biāo)是避免或縮小給別國或海洋利用造成嚴(yán)重污染損害的風(fēng)險，要實現(xiàn)這一目標(biāo)就要求在給予許可前進(jìn)行事先影響評價，以便考慮傾倒對海洋利用和海洋資源的影響。②《倫敦公約》第4條，第5（1）條，第6條及附錄3；《1996年議定書》第8（1）條、第9條及附錄2“1978年國際原子能機構(gòu)關(guān)于放射性廢物建議B部分”?！渡锒鄻有怨s》第14（1）條和《關(guān)于環(huán)境保護(hù)的南極條約議定書》第8條，都對環(huán)境影響評估做了明確的規(guī)定。

此外，還有兩套自愿性指南補充了《生物多樣性公約》的環(huán)境影響評估義務(wù)。一是《愛凱指南》（Akwé：Kon Guidelines），要求對擬定在圣地、原住民和地方性的社區(qū)歷來居住或使用的土地和水域上進(jìn)行或可能對其產(chǎn)生影響的開發(fā)項目，進(jìn)行文化、環(huán)境和社會影響評估；二是《生物多樣性內(nèi)在影響評估自愿指南》。這兩個指南的突出特色是重視當(dāng)?shù)鼐用竦囊庖姡涸诃h(huán)境影響評估過程中使原住民和受影響的公眾參與進(jìn)來；確保他們的意見被納入報告中，即使這些報告沒有以書面的形式提出；在決策中也要考慮他們的意見。

下列文件也是關(guān)于跨境環(huán)評的重要國際法文件。

1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署《環(huán)境影響評估目標(biāo)及原則》（UNEP Goals and Principles of En?vironmental Impact Assessment）是國際上最早規(guī)定環(huán)境影響評估目標(biāo)和基本程序的國際文件。它強調(diào)各國之間的評估程序的協(xié)調(diào)，而不是統(tǒng)一規(guī)則。其中，原則4規(guī)定了環(huán)境影響評估中最低應(yīng)包含的內(nèi)容，共有八項，是環(huán)評標(biāo)準(zhǔn)與步驟的雛形。原則7提出，作出某項擬議活動的許可決定之前，應(yīng)與該項活動的利益攸關(guān)者進(jìn)行協(xié)商，應(yīng)允許政府機構(gòu)、公眾，相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜液拖嚓P(guān)利益團體的成員對環(huán)評進(jìn)行評論，這是對公眾參與的早期規(guī)定。

1991年《跨界環(huán)境影響評價公約》（以下簡稱《埃斯波公約》）①請注意本文將context譯為“背景”，而不是以往很多的譯法“語境”，這一不確的翻譯應(yīng)該糾正。，由聯(lián)合國經(jīng)濟貿(mào)易委員會1991年在埃斯波通過，1997年生效，經(jīng)歷了2014、2017年兩次修訂，現(xiàn)有成員46個，多為歐洲國家，向聯(lián)合國成員開放。這是專門針對跨界環(huán)評的第一個國際公約，對公約成員國來說，跨界環(huán)評已經(jīng)是一項條約義務(wù)。該公約是適用于跨境環(huán)境影響評估的最重要、最詳盡的國際文件。其規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要的法律、行政或其他措施來實施公約的規(guī)定。附件1規(guī)定了22項可能造成重大跨界環(huán)境損害的活動列表，附件2列出了跨境環(huán)評的最低要素與內(nèi)容。公約要求環(huán)評結(jié)論必須進(jìn)入最終決策考慮，環(huán)評文件，有關(guān)評論，協(xié)商結(jié)果，都要進(jìn)入決策及其文件。這種嚴(yán)格程度與高要求，是以往的任何有關(guān)文件所不具備的。

包含跨境環(huán)評內(nèi)容的區(qū)域性條約，以及規(guī)定戰(zhàn)略性跨境環(huán)評的條約亦在形成與發(fā)展中，其中包括1974年《北歐環(huán)境保護(hù)公約》、歐盟《關(guān)于環(huán)境影響評價的指令》、2003年《〈跨界環(huán)境影響評價公約〉戰(zhàn)略環(huán)境評價議定書》（簡稱《基輔議定書》），《歐盟戰(zhàn)略環(huán)境評價指令》（European SEA Directive 2001／42／EC）等。世界銀行以及歐洲、亞洲、非洲開發(fā)銀行，其支持的大部分開發(fā)項目定都必須做環(huán)境影響評價。

2.2 跨境環(huán)評義務(wù)的國際習(xí)慣法

國際法院以及國際海洋法法庭的幾個判案，都肯定了跨境環(huán)評的國際義務(wù)的存在。國際習(xí)慣法對跨境環(huán)評的國際法義務(wù)確認(rèn)的最近的權(quán)威話語，是國際法院2010年烏拉圭河紙漿廠案判決的第204段：“如果擬議的工業(yè)活動有可能在跨界背景下產(chǎn)生重大不利影響，特別是對共有資源產(chǎn)生重大不利影響，可以認(rèn)為一般國際法要求對其進(jìn)行環(huán)境影響評估?！?/p>

2011年，即烏拉圭河紙漿廠案判決后一年，聯(lián)合國海洋法法庭就與國際海底開發(fā)活動相關(guān)的“擔(dān)保國的責(zé)任和義務(wù)”發(fā)表了咨詢意見，指出：進(jìn)行環(huán)境影響評價的義務(wù)既是公約下的直接義務(wù)，也是習(xí)慣國際法下的一般義務(wù)。

跨境環(huán)評義務(wù)是建立在適當(dāng)注意（due dili?gence）的國際法原則之上的，不進(jìn)行環(huán)境影響評估，很難說其履行了適當(dāng)注意義務(wù)。此外，進(jìn)行跨境環(huán)評，也是人們對一國及其政府的良好道德的期待，表明該國是善良、友好、睦鄰、負(fù)責(zé)的。

無論從條約義務(wù)來看還是從國際習(xí)慣法的角度來看，擬議中的活動可能引起相當(dāng)?shù)目缇硴p害時，國家有義務(wù)進(jìn)行跨境環(huán)評。日本決定向海洋排放核污水，毫無疑問是擬議的活動，而且必然會引起相當(dāng)大的長期的環(huán)境損害，理所當(dāng)然應(yīng)該進(jìn)行環(huán)評。而且環(huán)評應(yīng)該在做出排放決定之前進(jìn)行和完成，然后根據(jù)環(huán)評結(jié)果再進(jìn)行決策，做出適當(dāng)?shù)臎Q定。

日本是《聯(lián)合國海洋法公約》與《生物多樣性公約》的締約國，而且其直接的排放區(qū)域就是海洋，其承擔(dān)的海洋法公約規(guī)定的環(huán)評義務(wù)是不容回避的。從國際習(xí)慣法的角度看，1995年以來國際法院和其他國際裁判機構(gòu)的一系列判決，都肯定了跨境環(huán)評義務(wù)的存在，到紙漿廠案，跨境環(huán)評已經(jīng)確立為國際習(xí)慣法義務(wù)，并且在2011年被國際海洋法法庭再度確認(rèn)。日本亦是《倫敦傾廢公約》《核安全公約》的締約國。

諸多國際文件，諸如聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署《環(huán)境影響評估目標(biāo)及原則》《埃斯波公約》等，也表明跨境環(huán)評制度在成長，得人心，有助于環(huán)境保護(hù)的大趨勢，不能因為其尚未生效，或者某國不是其成員，而作相反的負(fù)面解釋，來開脫自己的責(zé)任與義務(wù)。雖然其對某國不具有拘束力，但是其內(nèi)容往往是與國際習(xí)慣法一致的，而且更具體，是重要的借鑒與參考，甚至是標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范。國際法院法官布蘭達(dá)利（Bhandari）在2015年關(guān)于“哥斯達(dá)黎加圣胡安河沿線修建道路”一案的判決中，發(fā)表法官獨立意見時提出，可以用《埃斯波公約》作為跨境環(huán)評的一個基本標(biāo)準(zhǔn)。①“Separate Opinion of Judge Bhandari，”Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River（Nicaragua v.Costa Ri?ca），Judgement，ICJ，December 16，2015，pp.10－11.

2.3 跨境環(huán)評的要素與標(biāo)準(zhǔn)

在啟動跨境環(huán)評前，可能需要預(yù)評，來評估擬議的項目是否可能引起重大的環(huán)境損害。對于預(yù)計為輕微的，不嚴(yán)重的損害，則不需啟動環(huán)評程序。對可能造成不可逆轉(zhuǎn)的重大損害的活動采取風(fēng)險預(yù)防原則，可以部分地解決這個問題。日本的情況顯然不屬于輕微的損害，而是會有廣泛、重大、持續(xù)的環(huán)境影響，因此必須進(jìn)行跨境環(huán)評，而不需要預(yù)判。

跨境環(huán)評的要素或標(biāo)準(zhǔn)，一般包括：

①篩選。

②確定評估范圍。

③找尋替代措施（examination of alternatives）：尋求是否有可以達(dá)到擬議的工程目的，但是對環(huán)境更為友好的方案。

④基準(zhǔn)數(shù)據(jù)（baseline information）：描述一個地區(qū)或環(huán)境可能受影響的要素，包括科技信息，比如生物體中的重金屬濃度；可能也包括社科人文信息，比如社會經(jīng)濟文化特點等。

⑤減輕環(huán)境影響措施與管理（mitigation and impact management）。減輕措施是為避免或減輕擬議活動的不利影響而采取的行動，它可以有效地減緩對生態(tài)、經(jīng)濟、社會文化的不利影響。將緩解措施納入到環(huán)境影響評估進(jìn)程中，進(jìn)行合理規(guī)劃和有效實施，可以減少或避免不必要的對環(huán)境的負(fù)面影響。

⑥環(huán)境影響評估報告（environment impact assessment report），其一般包括下列內(nèi)容：對擬定活動及其目的的描述；考慮可替代方案及其影響方案；對可能受到影響的環(huán)境的描述；對影響程度的估計；描述減輕緩解措施；說明預(yù)測方法與基本假設(shè)；可能的知識差距和不確定性；監(jiān)測與項目管理大綱；項目后分析；非技術(shù)性總結(jié)，如地圖、表格等。

⑦監(jiān)測與持續(xù)監(jiān)測（monitoring and followup）。環(huán)境影響評估不僅需要在項目開始前進(jìn)行評估，而且還要貫穿在整個項目的生命周期中，項目結(jié)束后也應(yīng)持續(xù)進(jìn)行評估。國家有責(zé)任確保對其具有潛在重大環(huán)境影響的活動進(jìn)行持續(xù)監(jiān)測和項目后評估的義務(wù)。持續(xù)監(jiān)測和跟蹤分析被視為國家的通知和協(xié)商義務(wù)的組成部分。

簡約概括起來，環(huán)評流程步驟一般包括：篩查，公告，協(xié)商，發(fā)布報告并向公眾公開，審議報告／發(fā)布決策文件，監(jiān)測和審查。環(huán)評要素、流程步驟雖然一般只是以附件、指南等形式存在，但實際上是跨界環(huán)評的重要組成部分，直接構(gòu)成當(dāng)事國的國際法義務(wù)的組成部分。

國際法中還有根據(jù)項目清單來啟動環(huán)評的方式，列入名單的都是對環(huán)境影響較大的工程項目。例如，《跨界環(huán)境影響評價公約》要求各締約方必須對附件一所列的22項可能造成重大不利的跨界影響的活動開展環(huán)境影響評估，聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會主持的《在環(huán)境問題上獲得信息公眾參與決策和訴諸法律的公約》（Arhus Convention，即《奧爾胡斯公約》）也有類似的規(guī)定。日本決定所涉及的事項，赫然列于名單中，包括第2項的“熱能發(fā)電站和其他燃燒設(shè)施以及核電站和其他核反應(yīng)堆”、第3項的“核燃料”和第19項的“廢水處理廠”。

國際法院在對“尼加拉瓜在邊界地區(qū)進(jìn)行的某些活動”以及“哥斯達(dá)黎加圣胡安河沿線修建道路”兩案的合并審理中，就環(huán)評啟動點考慮了三個因素：項目的性質(zhì)、項目的規(guī)模和項目的背景。這概括的精煉也很切實。

總結(jié)起來，跨境環(huán)評是對一國管轄或控制下的活動對另一國或國家管轄范圍以外的環(huán)境可能造成的危害進(jìn)行評估。環(huán)評在實踐中是一個過程，在法律上是一種程序，其目的是求實，尋求的是某活動是否造成環(huán)境污染、生態(tài)破壞的真相。這種過程與程序與防止域外環(huán)境損害的實體義務(wù)緊密相連，各國一般會在有關(guān)的法律法規(guī)中就環(huán)評和跨界環(huán)評做出規(guī)定。環(huán)評的目的在于使決策者能夠從環(huán)境角度做出活動或項目是否進(jìn)行、怎樣進(jìn)行的決策，其可以防止減少一國擬議的活動對另一國產(chǎn)生的不利影響。環(huán)境影響評估必須在項目開展之前實施，環(huán)評的結(jié)果是項目決策的重要依據(jù)。

各國對于可能對給他國或國家管轄范圍以外區(qū)域產(chǎn)生潛在影響的活動或開發(fā)項目，有進(jìn)行環(huán)境影響評估的義務(wù)。這在國際法上已經(jīng)建立起來。這是一種（相對于不作為義務(wù)的）作為義務(wù)（an obligation of conduct）①作者認(rèn)為此應(yīng)是“作為義務(wù)”，而不是目前許多人所譯的“行動的義務(wù)”，而且這關(guān)乎對國際法義務(wù)的理解。。國家對其管轄或控制下的可能對他國或海洋環(huán)境造成重大環(huán)境損害的或者高風(fēng)險的，擬議進(jìn)行的活動，有進(jìn)行環(huán)境影響評估的義務(wù)，還有通知受影響國家及與其協(xié)商的義務(wù)。

跨境環(huán)評，往往是在地理意義上的鄰國之間進(jìn)行，或者在河流的兩岸或者上下游國家之間進(jìn)行，相互之間的睦鄰友好關(guān)系非常重要，只要雙方都接受并且履行進(jìn)行環(huán)評的國際法義務(wù)，具體步驟程序等完全可以雙方協(xié)商而定，沒有必要遵循一套國際統(tǒng)一甚至全球統(tǒng)一的規(guī)則。而且，這樣的統(tǒng)一規(guī)則恐怕也很難制定出來，很難進(jìn)而取得各國的同意而達(dá)成共識。然而，跨境環(huán)評、協(xié)商、談判是必要的，也是國際法的要求，這一點不容否定。

環(huán)評是需要實事求是的，也是需要有透明度的。篡改數(shù)據(jù)，私下暗箱操作與交易，都是不符合環(huán)評的基本要求與道德的，當(dāng)然也是違反國際法的。

遺憾的是，日本在作出決定的過程中，甚至在決定公布之后，都沒有進(jìn)行國際環(huán)境法要求的環(huán)評與跨境環(huán)評，沒有出示任何環(huán)評報告昭告于其國人，昭告于鄰國及利益攸關(guān)方，乃至昭告于天下。

三、通知、協(xié)商義務(wù)與日本的決定

國際法要求各國在預(yù)防、減少跨境環(huán)境損害與風(fēng)險問題上進(jìn)行合作，國家的通知義務(wù)與協(xié)商義務(wù)都是進(jìn)行合作的具體體現(xiàn)和不可或缺的組成部分。

3.1 通知、協(xié)商義務(wù)的法律淵源

有一點需要指出，通知義務(wù)、協(xié)商義務(wù)往往是與不造成域外環(huán)境損害與進(jìn)行跨境環(huán)評兩項防止環(huán)境損害的實體性義務(wù)連在一起表述的，在國際軟法文件中，多表現(xiàn)為前后文，如《里約宣言》的第2條、第17條、第18條、第19條；在國際公約中，也往往如此。在國際法院仲裁庭的裁判中，對某個具體案件的判詞，往往是涵蓋了上述保護(hù)環(huán)境、進(jìn)行環(huán)評、通知與協(xié)商等四個條款中的幾個或者是全部四個。因此，下文中的引述，與前文中防止域外環(huán)境損害的一般義務(wù)、開展跨境環(huán)評義務(wù)的引述有很大程度的重疊的地方。

（1）軟法與國際公約

對通知與協(xié)商的國際法義務(wù)進(jìn)行規(guī)定首先來源于國際軟法?！端沟赂鐮柲π浴穼Υ擞幸?guī)定?！独锛s宣言》原則18規(guī)定要通報可能影響他國環(huán)境的緊急事件，原則19要求對于可能產(chǎn)生重大不利跨境環(huán)境影響的活動，一國必須預(yù)先及時通知，提供相關(guān)信息給潛在受影響的國家，并且進(jìn)行誠意協(xié)商。原則19是一個強有力的條款，它是跨境環(huán)境損害問題上關(guān)于通知與協(xié)商問題的最早的重要表述。

通知和協(xié)商義務(wù)，被《聯(lián)合國海洋法公約》、氣候變化《巴黎公約》等條約所承認(rèn)?！堵?lián)合國海洋法公約》第198條明確規(guī)定，當(dāng)一國獲知海洋環(huán)境有即將遭受污染損害的情況時，應(yīng)立即通知其認(rèn)為可能受這種損害影響的其他國家以及各主管國際組織。該公約第210條的規(guī)定也與此相關(guān)。

《生物多樣性公約》對環(huán)評作了三方面規(guī)定，其第三方面的規(guī)定為：就可能產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響的活動進(jìn)行通報、信息交流和協(xié)商。

《倫敦傾廢公約》、控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移的《巴塞爾公約》《南極礦產(chǎn)資源活動管理公約》，有更為強有力的事先同意、事先評價及與國際組織協(xié)商的條款，比《聯(lián)合國海洋法公約》有關(guān)條款的力度更強。例如，《巴塞爾公約》規(guī)定的是事先知情、同意，要求過境國和進(jìn)口國事先的、明示的、書面形式的同意表示，這是最嚴(yán)格的，也是同類案件中唯一的控制形式。其他的同類案件一般采用事先通知協(xié)商的方式。也就是說，事先通知和協(xié)商是必須進(jìn)行的，是程序義務(wù)。然而，項目國的決策不受協(xié)商的結(jié)果或者無果的限制，這與知情同意有區(qū)別。事先通知不等于事先知情同意，協(xié)商未果不意味反對國有實質(zhì)的否決權(quán)，不影響項目國的最終決策。

（2）與通知、協(xié)商義務(wù)相關(guān)的典型案例分析

在有越境風(fēng)險的情況下，要履行事先通知和協(xié)商的義務(wù)，此為更廣泛的國際習(xí)慣法原則。在眾多有關(guān)案例中，以下幾個與通知、協(xié)商義務(wù)最為相關(guān)。

通知義務(wù)，在國際法中出現(xiàn)較早，當(dāng)時并不是針對環(huán)境問題的科孚海峽案雄辯地表明：一國有義務(wù)及時通知處于風(fēng)險中的國家，以便后者能夠采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施。

1957年法國與西班牙之間的拉努湖仲裁案，對跨境環(huán)境問題提供了多方面的規(guī)則與啟示，此處集中討論與通知和協(xié)商義務(wù)相關(guān)的內(nèi)容。首先肯定的是，法國已經(jīng)盡到了其在條約和習(xí)慣法下的善意進(jìn)行咨詢與協(xié)商的義務(wù)。法庭還肯定：相互沖突的利益必須通過協(xié)商和相互讓步的方式來加以協(xié)調(diào)。

無論是條約還是國家實踐都表明，拉努湖仲裁案中所適用的基本原則已經(jīng)擴展到了危險的或具有潛在危害的活動所帶來的跨境風(fēng)險管理上，其中包括在邊境附近地區(qū)設(shè)置核設(shè)施，大陸架活動和傾倒、陸源活動等其他海洋污染源，長距離跨境大氣污染以及工業(yè)事故。在這些情況下，雙邊、區(qū)域性或全球性條約都已經(jīng)要求采取某種事先通知和協(xié)商措施。

處理跨境環(huán)境損害問題及環(huán)評的程序性要求也充分體現(xiàn)在蓋巴斯科夫—拉基瑪洛工程案中。此案裁決中要求當(dāng)事方必須進(jìn)行善意誠信的談判。

國際法院在對“尼加拉瓜在邊界地區(qū)進(jìn)行的某些活動”以及“哥斯達(dá)黎加圣胡安河沿線修建道路”兩案的合并審理中申明，項目發(fā)起方為了實現(xiàn)它的防止跨境環(huán)境損害的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通知潛在受影響的國家，并就防止和減輕風(fēng)險所需的適當(dāng)措施，善意地與潛在的被影響的國家協(xié)商。從而，法院確認(rèn)了項目發(fā)起方兩項程序性義務(wù)，即通知與協(xié)商的義務(wù)。

（3）國際法委員會的工作

國際法委員會編纂的條文將協(xié)商原則延伸到無論發(fā)生在何處的引起重大跨界風(fēng)險的所有活動。對于核設(shè)施來說，問題在于跨境協(xié)商是否足夠確保鄰國和環(huán)境免受單方面決策的核風(fēng)險的危害，要求和相關(guān)國際組織進(jìn)行事前協(xié)商并獲得事前同意。這個方案看起來比核活動的開展取決于鄰國同意的方案更為可取，而且同時避免了現(xiàn)有法的過度單邊主義。

3.2 通知、協(xié)商義務(wù)的法理

通知、協(xié)商義務(wù)是被國際社會廣泛認(rèn)可和接受的程序性義務(wù)，是不損害域外環(huán)境原則（No－h(huán)arm Principle）、損害預(yù)防原則（Prevention Principle）、風(fēng)險預(yù)防原則（Precautionary Principle）及國際合作原則的體現(xiàn)與發(fā)展，其概念與制度性安排體現(xiàn)了這些原則以及國際環(huán)境法所追求的理念與價值。

規(guī)定事先通知義務(wù)是基于損害預(yù)防的考慮。預(yù)防原則已經(jīng)成為國際環(huán)境法的內(nèi)核與基本原則。在相當(dāng)意義與程度上，國際環(huán)境法之所以建立、成立，就是要防止環(huán)境與生態(tài)損害的發(fā)生；一旦發(fā)生，就應(yīng)該采取措施、辦法，盡量減少、控制損害。隨著環(huán)境問題的發(fā)展與日益嚴(yán)重、復(fù)雜，特別是世界貿(mào)易組織法加入國際法體系，又出現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則，即有環(huán)境損害的可能性，但是又不能確定其必然性，其為一種風(fēng)險，而不是能夠確定的環(huán)境損害。對此種情況，也要采取風(fēng)險預(yù)防原則。

無論是施行損害預(yù)防原則還是施行風(fēng)險預(yù)防原則，都需要在損害發(fā)生前預(yù)先通知可能受到影響的他國、利益攸關(guān)方。這是損害預(yù)防與風(fēng)險預(yù)防的題中應(yīng)有之義，亦是在國際環(huán)境事務(wù)中開展國際合作的起碼要求，因此，它被廣泛規(guī)定在幾乎所有的與國際環(huán)境法有關(guān)的條約中，也體現(xiàn)在與環(huán)境保護(hù)有關(guān)的國際判例中。它在國際法、國際環(huán)境法中的既定地位是堅實的，難以動搖的。

預(yù)防原則源于恪盡職守、合理注意義務(wù)（對due diligence的不同譯法）。各國有義務(wù)在知悉的情況下，對本國境內(nèi)可能發(fā)生的任何足以侵犯他國利益與權(quán)利的行為、活動加以控制。各國應(yīng)該以各種可能手段，避免、減少損害，而事先通知、協(xié)商，以及上文論述過的進(jìn)行跨境環(huán)評，這都是必要的、得到國際法確認(rèn)的必須采取的措施。

事先通知、協(xié)商和談判都必須在信息足夠的基礎(chǔ)上進(jìn)行，因此，環(huán)境監(jiān)督與事先環(huán)評是與通知、協(xié)商義務(wù)緊緊鏈接在一起的，是必不可少的?；谧銐蛐畔⒍M(jìn)行協(xié)商的要求，在國際法中得到了實質(zhì)性的支持。通知和協(xié)商是貫穿整個處理域外環(huán)境損害的全過程，持續(xù)監(jiān)測和跟蹤分析被視為國家的通知和協(xié)商義務(wù)的組成部分。

在一些發(fā)展水平較高的條約和國際實踐中，通知和協(xié)商同時適用于可能受影響的國家和可能受到影響的公眾，這樣的規(guī)定反映了國際環(huán)境法對公眾參與的重視。環(huán)保事務(wù)與環(huán)保法律重視公眾參與，是由環(huán)保的實質(zhì)與環(huán)保本身的特點決定的。在跨境環(huán)境損害問題上，公眾參與還沒有成為必需因素，這一點可以參考烏拉圭河紙漿廠案的判決。然而，公眾參與是有利于環(huán)境生態(tài)保護(hù)，也是發(fā)展趨勢。日本的決定，沒有起碼的公眾參與，連與排核污水休戚相關(guān)的本國漁民都沒有問一問他們的意見，更不要說顧及韓國漁民的利益與感受了。

協(xié)商義務(wù)是一個程序性義務(wù)，但是它也是一個實質(zhì)性的義務(wù)，而非形式主義的東西，不是走走過場就可以交待了結(jié)完事了。在處理跨境環(huán)境損害問題中，包括在跨境環(huán)評問題上，通知與協(xié)商義務(wù)特別重要，其體現(xiàn)的國際合作精神是貫穿始終的。國際合作、友好睦鄰、誠意協(xié)商是當(dāng)代國際法的重要原則，這些原則不但不削弱國家主權(quán)及其原則，而且與國家主權(quán)及主權(quán)原則并行不悖，相得益彰，因為它體現(xiàn)的是對他國主權(quán)的尊重。

總之，在有越境風(fēng)險的情況下，要履行通知和事先協(xié)商的義務(wù)。為確保其他國家的權(quán)利和合法利益得到合理尊重起見，各國必須在發(fā)生嚴(yán)重的或可觀察到的跨境風(fēng)險的情況下通知和咨詢其鄰國，這一原則是拉努湖仲裁案邏輯上的延伸。

各國需要通過一個影響評估、通知、協(xié)商和談判的體系來進(jìn)行合作，以避免對鄰國環(huán)境造成不利影響。這個觀點在國際司法實踐、國際機構(gòu)的宣言、國際法委員會的工作中得到了普遍支持和認(rèn)同，也得到了國家實踐的支持。

日本向海洋排放核污水，受影響受害的利益攸關(guān)方起碼包括韓國、中國等海上鄰國及廣大海域，長遠(yuǎn)看來影響的國家更多，波及的區(qū)域更廣。在這種情況下，與其中任何一個國家進(jìn)行談判可能是不適當(dāng)?shù)模虼巳藗冃抻喠诉@個基本原則，以便能夠通過一些代表國際社會利益的機構(gòu)來通知和進(jìn)行協(xié)商。日本的情況可能是符合上述情況，這可能是它沒有與中國、韓國等周邊國家與利益攸關(guān)方協(xié)商，而直接與國際核能組織聯(lián)絡(luò)的原因。即使如此，日本的決定也與善意履行其各項國際法義務(wù)相去甚遠(yuǎn)，特別是在跨境環(huán)評問題上，在履行通知與協(xié)商等程序性義務(wù)方面，顯然沒有盡職盡責(zé)，更談不上滿足國際法在這個問題上對國家“恪盡職守”（due diligence）的要求。而且，日本的這個決定，缺乏起碼的透明度，這也是令人詬病，讓人指責(zé)，引起抗議之處。

四、日本政府的決定錯在何處，欲往何方

日本政府的決定之所以是錯誤的而必須撤回，從實質(zhì)來說，是向海排放必然會造成廣泛長期的環(huán)境污染和生態(tài)破壞，違背了其防止域外環(huán)境損害的國際義務(wù)；從程序來說，日本沒有適當(dāng)履行跨境環(huán)評義務(wù)，通知與協(xié)商義務(wù)。

據(jù)披露出來的消息，日本政府在作出決定時，曾考慮是否批地給東京電力公司，使其能建造更多儲藏罐來容納還會增加的污水。其中一官員說，如果批準(zhǔn)的話，還要涉及到關(guān)于用地的地方法規(guī)問題，不如不批就可以回避這個問題了。此言差矣。對日本政府來說，不造成域外環(huán)境污染是一種國際法義務(wù)，如果二者有沖突的話，日本中央政府有責(zé)任作出協(xié)調(diào)，確保其防止污染域外環(huán)境的國際義務(wù)的履行。

日本產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟省就核污水處理問題進(jìn)行過討論，提出包括蒸發(fā)釋放、電解排放，稀釋入海、地下掩埋以及注入地層等五種處置方案。其中，日本政府決定的稀釋入海方案最為經(jīng)濟，也最為便捷，但是在防止、減少環(huán)境污染效果上卻不是最佳的。

在跨境環(huán)評中，就是要評判并找出是否有比現(xiàn)有方案更合理的更佳方案，稱為替代方案，其為環(huán)境影響評價的必要考慮與必需環(huán)節(jié)，從程序上來說非常必要，從實質(zhì)上看，關(guān)系到環(huán)境法的根本目的——保護(hù)環(huán)境，防患于未然。

在烏拉圭河紙漿廠案判決中出現(xiàn)的使用“最佳可得技術(shù)”（best technique available），可被視為已經(jīng)盡了最大努力來避免和減少環(huán)境損害，這是國際環(huán)境法的一個非常重要的新概念、新標(biāo)準(zhǔn)。希望日本在選擇核污水處理的決策中，切實找尋對保護(hù)環(huán)境與公共健康的最佳可得方法，而不是像目前這樣行事。

日本的決定，并沒有從保護(hù)環(huán)境生態(tài)、保護(hù)人民健康的角度出發(fā)，窮盡救濟方法，找尋最佳方案，這是令人非常憤慨的，也必將在歷史上給日本留下恥辱的一筆。日本政府拿千百萬人民的健康與福祉當(dāng)兒戲，置環(huán)境生態(tài)安全于不顧，而只打自私自利的小算盤的態(tài)度，不能不引起人們的憤怒與討伐。

程序正義是實質(zhì)正義的前提和重要保障，在環(huán)境法中也是如此。我們以這一原理為關(guān)照，從程序角度檢視日本政府的作為與不作為，合法還是違法。

（1）環(huán)評時間。環(huán)評必須在項目批準(zhǔn)之前完成，決定應(yīng)該視環(huán)評結(jié)果而定，決策應(yīng)該建立在環(huán)評的基礎(chǔ)之上。日本政府與此背道而馳，根本沒有進(jìn)行環(huán)評，更談不上進(jìn)行跨境環(huán)評了。

（2）全面如實公開相關(guān)信息。環(huán)評要求全面公開相關(guān)信息，拿出描述一個地區(qū)或環(huán)境可能受影響的要素，稱為基準(zhǔn)數(shù)據(jù)，包括科技信息，也包括社科人文信息，此乃環(huán)評報告的組成部分。日本政府根本沒有進(jìn)行環(huán)評，至今沒有拿出任何意義上的環(huán)評報告，而是妄言其排放符合國際標(biāo)準(zhǔn)，不會造成污染。這樣的彌天大謊，日本政府難道還指望會取信于天下人嗎？而且，日本東京電力公司處理福島核事故有多次篡改數(shù)據(jù)、隱瞞不報的劣跡，公布的數(shù)據(jù)不可信。近期，日本媒體屢屢爆出福島第一核電站廠區(qū)發(fā)生放射性泄露的新聞，這不能不讓國際社會感到擔(dān)憂。

（3）減輕環(huán)境影響措施與管理。這是為避免或減輕擬議活動的不利影響而采取的行動，可以有效地減緩對生態(tài)、經(jīng)濟、社會文化的不利影響。在日本政府的決定中，看不到什么有效的緩解措施，只看到稀釋二字，很難令人信服，因為任何稀釋污染物終究是要全部排入海洋，造成污染的。

（4）監(jiān)測與持續(xù)監(jiān)測。環(huán)境影響評估不僅需要在項目開始前進(jìn)行和完成，而且還要貫穿在整個項目的生命周期中，項目結(jié)束后也應(yīng)持續(xù)進(jìn)行評估。國家有責(zé)任確保對其具有潛在重大環(huán)境影響的活動進(jìn)行持續(xù)監(jiān)測和項目后評估的義務(wù)，而日本至今沒有拿出核查與監(jiān)督安排。特別是日方聲稱經(jīng)過處理的核污染水安全無害，但是缺乏可核查的安排。

（5）找尋替代措施。日方只從經(jīng)濟成本出發(fā)決定向海排放，未考慮排放對海洋生態(tài)環(huán)境、食品安全和人類健康的影響，當(dāng)然沒有尋求是否有可以達(dá)到擬議工程的目的、但是對環(huán)境更為友好的方案，應(yīng)該使用最佳可得技術(shù)。

（6）與周邊國家等利益攸關(guān)方協(xié)商。日方迄今未與中國、韓國等周邊國家利益攸關(guān)方充分協(xié)商，迄今也未認(rèn)真回應(yīng)各方合理關(guān)切，更談不上與更廣泛地域的利益相關(guān)國家諸如環(huán)太平洋各國進(jìn)行協(xié)商了。此乃日本未盡國際環(huán)境法要求的通知與協(xié)商義務(wù)。

（7）公眾參與。日本政府不僅沒有進(jìn)行跨境環(huán)評，連國內(nèi)環(huán)評也沒有進(jìn)行。其決定侵犯了大量日本本國漁民的權(quán)益，人們極為憤怒，游行示威連連不斷。環(huán)境事務(wù)尤其需要公眾參與，日本政府對待如此事關(guān)國計民生的大事，沒有與民眾進(jìn)行溝通，更談不上有程序意義上的公眾參與。

（8）國外公眾參與。在可能發(fā)生跨境環(huán)境損害的情況下，往往需要境外民眾的公眾參與。在最近十年內(nèi)的有關(guān)案例中，例如在烏拉圭河紙漿廠案中，項目發(fā)起方的對方國受影響的民眾有不同程度的參與，此問題提到了國際法院的審理與判決中，被承認(rèn)為“或多或少地有公眾參與”，盡管程度不深。這是國際法院裁判對跨境環(huán)評中公眾參與的肯定，當(dāng)然也表達(dá)了對此不能要求過高。反觀日本，其排海決定對其海上近鄰韓國漁業(yè)漁民負(fù)面影響極大，他們是潛在的受害者?？墒?，日本政府罔顧韓國漁民的強烈反應(yīng)，沒有給他們?nèi)魏伟l(fā)聲表達(dá)參與的機會。

據(jù)報道，最近日本又拿出了另外一個方案，欲將核污水通過挖排水溝的方法引入海底，有人指出此方案的主要目的是規(guī)避倫敦傾倒公約的適用，而非日本良心發(fā)現(xiàn)。這種方法造成的環(huán)境與公共健康危害并未減輕。日本當(dāng)局還是應(yīng)該從保護(hù)環(huán)境出發(fā)，切實履行自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國際法義務(wù)，把核污水問題處理得當(dāng)，而不是玩弄些自欺欺人，損人也未必利己的把戲。

結(jié) 語

國際法要求各國采取充分的措施來控制和管理它們領(lǐng)土內(nèi)的或是它們管轄下的那些可能導(dǎo)致嚴(yán)重的全球環(huán)境污染或是越境危害的污染源，這一點無須更多質(zhì)疑。這是一種防止危害的義務(wù)，而不僅僅是在危害事件發(fā)生后進(jìn)行補償?shù)囊粋€基礎(chǔ)。對于這樣一種防止性義務(wù)的支持，特別體現(xiàn)在斯德哥爾摩宣言、里約宣言、廣泛的全球性和地區(qū)性的條約以及一些仲裁和司法的裁決之中。尤其是2010年烏拉圭河紙漿廠案的判決對國際環(huán)境法具有重大意義，它肯定了事先通知協(xié)商義務(wù)與跨境環(huán)境影響評價義務(wù)，對國際環(huán)境法的規(guī)則的形成和國際實踐提供了規(guī)制與指引，對未來國際環(huán)境法的發(fā)展與國際司法有影響。

日本政府不顧國內(nèi)外質(zhì)疑與反對，在未窮盡安全處置手段、未進(jìn)行適當(dāng)?shù)沫h(huán)評與跨境環(huán)評、未全面公開相關(guān)信息、未拿出可監(jiān)督核查安排的情況下，單方面決定以排海方式處置福島核電站事故污染水的做法是極不負(fù)責(zé)任的，是違背其應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)膰H法義務(wù)的，也是缺乏良知與誠信的。

核污水處置事關(guān)重大，必須慎之又慎，不容有失，日方絕不可以將核污水一排了之。日本政府首先應(yīng)該正面回應(yīng)包括中國在內(nèi)的利益攸關(guān)方以及國際社會提出的問題和關(guān)切，在同各利益攸關(guān)方及有關(guān)國際機構(gòu)協(xié)商并達(dá)成共識前，不得擅自啟動排海。我們強烈敦促日方重新審視該問題，撤銷錯誤決定，回到切實履行其應(yīng)該承擔(dān)的國際法義務(wù)的正道上來。

日本向海洋排放核污水的決定會走向何方？現(xiàn)有的國際法能起什么作用？多少人正拭目以待。不是一般的圍觀，因為事關(guān)重大，也因為對相關(guān)法律及其能否執(zhí)行抱持疑慮。希望國際法能夠懲惡揚善，改變?nèi)毡镜腻e誤決定，還環(huán)境清潔安全，給人們帶來福祉，而不是災(zāi)難。