□ 賈海龍 秦澤琦

2020 年新冠肺炎疫情全球大流行，人類遭遇百年一遇的公共衛(wèi)生危機(jī)，隨之而來(lái)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)也不亞于百年來(lái)的任何一次重大經(jīng)濟(jì)危機(jī)，并在全球范圍內(nèi)造成了廣泛而深重的社會(huì)問(wèn)題。為抗擊疫情，各國(guó)政府采取了非常手段。特別為了保障公共衛(wèi)生系統(tǒng)的運(yùn)作，幾十個(gè)國(guó)家直接干預(yù)了用于新冠肺炎治療的醫(yī)療醫(yī)藥產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，嚴(yán)格限制或禁止出口呼吸機(jī)和口罩等醫(yī)療及護(hù)用品。然而，在高度全球化的今天，任何國(guó)家在這場(chǎng)全球流行的疫情中不可能獨(dú)善其身，其抗擊疫情急需的醫(yī)療醫(yī)藥產(chǎn)品也需要全球產(chǎn)業(yè)鏈來(lái)提供，而全球協(xié)作抗擊疫情，還需要具有拘束力的國(guó)際法來(lái)保障。

最相關(guān)的國(guó)際法規(guī)則無(wú)疑是世界貿(mào)易組織（WTO）規(guī)則，各國(guó)對(duì)醫(yī)療醫(yī)藥產(chǎn)品的大多數(shù)出口禁令顯然違反了《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第11條規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制的規(guī)則。但一些國(guó)家在疫情急劇惡化的壓力下，實(shí)施的貿(mào)易干預(yù)措施非常極端，超出WTO 成員的預(yù)見(jiàn)和相關(guān)條約制定時(shí)的合意，這給GATT 第11 條的解釋與適用提出了難題[1—2]。如在 2020 年 3 月份疫情大暴發(fā)之后，美國(guó)政府動(dòng)用《國(guó)防生產(chǎn)法》，不僅要求3M 公司不得出口本國(guó)產(chǎn)N95 呼吸器（口罩），還與其達(dá)成協(xié)議，要求3M公司自4月起的3個(gè)月內(nèi)從其海外工廠（主要是3M 中國(guó)公司）向聯(lián)邦政府提供約1.665 億只N95 口罩。3M 公司的N95 口罩是世界各國(guó)競(jìng)相購(gòu)買(mǎi)的防護(hù)產(chǎn)品之一，美國(guó)政府此舉不僅限制了本國(guó)的出口，還事實(shí)上限制了中國(guó)（及其它有3M 工廠的國(guó)家）向其他國(guó)家出口N95 口罩，其《國(guó)防生產(chǎn)法》的效力擴(kuò)展到領(lǐng)土之外。[3]前者對(duì)GATT 第11 條的違反顯而易見(jiàn)，但如果在GATT 第11 條下審查后者，卻沒(méi)那么容易。美國(guó)國(guó)內(nèi)法域外適用并不少見(jiàn)，大部分都有域外適用的立法目的和相應(yīng)規(guī)則，但美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》立法目的是加強(qiáng)國(guó)內(nèi)軍需生產(chǎn)與供應(yīng)，域外干預(yù)中國(guó)出口供應(yīng)令人意外，而且其域外適用以不同尋常的方式實(shí)現(xiàn)[4]。GATT 第11 條的起草者對(duì)此毫無(wú)預(yù)期，審查美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》將在GATT 第11 條下引出一系列難解的新問(wèn)題。這無(wú)疑將美國(guó)國(guó)內(nèi)法域外適用給國(guó)際法帶來(lái)的挑戰(zhàn)引入一個(gè)新的領(lǐng)域，同時(shí)由于其問(wèn)題的復(fù)雜性，也將該挑戰(zhàn)推向一個(gè)新的高度[5—6]。

GATT 第11 條對(duì)進(jìn)出口數(shù)量限制的規(guī)制主要涉及其第一款，在該條款下，締約方承擔(dān)不得限制進(jìn)出口的義務(wù)似乎僅涉及本國(guó)進(jìn)出口，即不得采取對(duì)本國(guó)進(jìn)出口進(jìn)行禁止或數(shù)量限制的政府措施（Measures）。然而，美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用卻涉及到另一個(gè)國(guó)家——中國(guó)的出口，若審查其在GATT 第11 條下的違法性，則需討論以下新問(wèn)題。第一，這使得GATT 第11條法律義務(wù)主體的認(rèn)定變得復(fù)雜起來(lái)。美國(guó)是否需要為中國(guó)的出口承擔(dān)義務(wù)？中國(guó)政府在3M中國(guó)工廠的出口中起到了什么作用，是否也屬于義務(wù)主體？第二，美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》并非直接域外適用，3M 公司在中國(guó)的工廠是獨(dú)立于3M美國(guó)公司的法人，雖然受到3M 美國(guó)公司的控制，但并不直接受到美國(guó)聯(lián)邦政府與3M 公司協(xié)議的約束。因此，3M 中國(guó)公司的出口行為是否可以歸因于美國(guó)政府？美國(guó)政府是否要為《國(guó)防生產(chǎn)法》在域外的間接適用或事實(shí)上的適用承擔(dān)責(zé)任？第三，即便3M 中國(guó)公司的出口行為可以歸因于美國(guó)政府，但美國(guó)政府在援引《國(guó)防生產(chǎn)法》時(shí)表現(xiàn)出高度的靈活性，其措施表現(xiàn)為行政命令，或者政府采購(gòu)協(xié)議，還有的表現(xiàn)為企業(yè)在政府鼓勵(lì)/威脅下的“自愿”行為。這些措施是否屬于GATT 第11 條下可追責(zé)的政府措施，存在疑問(wèn)。第四，即使認(rèn)定3M 中國(guó)公司是基于美國(guó)政府的措施而限制其從中國(guó)的出口，而且美國(guó)的政府措施受到GATT 第11 條的約束，那么該政府措施屬于什么類型呢？由于3M 公司承諾了從中國(guó)向美國(guó)出口的數(shù)額，因此似乎是配額，但配額一般是本國(guó)政府施加與本國(guó)出口之上，GATT 第11 條能認(rèn)定這種“域外配額”嗎？第五，GATT為數(shù)量限制提供若干抗辯，但這些抗辯也都似乎假設(shè)只有基于保護(hù)出口國(guó)的一些正當(dāng)利益，才允許出口限制。為了美國(guó)的利益，對(duì)中國(guó)出口進(jìn)行限制，是否能夠援引這些抗辯，也存在疑問(wèn)。這五個(gè)問(wèn)題在很大程度上都是由于美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用引起的，不但WTO實(shí)踐還未處理過(guò)這些問(wèn)題，這些問(wèn)題在學(xué)術(shù)界也探討不多。下文將從條約解釋的角度對(duì)其逐一分析。對(duì)于這些全新的問(wèn)題，得出明確的答案并不現(xiàn)實(shí)，但相關(guān)討論對(duì)于進(jìn)一步回答這些問(wèn)題具有重要價(jià)值。

一、GATT 第11 條下第三國(guó)政府成為義務(wù)主體

在GATT 第11 條下，對(duì)于一國(guó)出口，該國(guó)政府需要承擔(dān)不得限制的義務(wù)，這一點(diǎn)毋庸置疑，但第三國(guó)政府是否承擔(dān)相同的義務(wù)（及隨之而來(lái)的違法責(zé)任），這個(gè)問(wèn)題之前并未出現(xiàn)過(guò)。帶著這個(gè)問(wèn)題（包括接下來(lái)的問(wèn)題），對(duì)GATT 第11條進(jìn)行解釋，匯編在《維也納條約法公約》第31、32條中的國(guó)際公法解釋?xiě)T例可以提供方法上的指導(dǎo)[7—8]。由于缺乏相關(guān)的解釋材料，國(guó)際公法解釋?xiě)T例提供的方法不能一一用于分析第三國(guó)政府在GATT 第11 條下是否承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，下文的分析僅包括文本解釋和目的解釋。下文還將對(duì)于WTO 下的相近問(wèn)題進(jìn)行分析，通過(guò)類比盡量回答第三國(guó)政府是否屬于GATT 第11 條下的義務(wù)主體。

對(duì)于美國(guó)是否承擔(dān)不得限制中國(guó)出口的義務(wù)，GATT 第11 條的文本不能提供明確的答案。該條規(guī)定“任何締約方不得……對(duì)向任何其他締約方領(lǐng)土出口或銷售供出口的產(chǎn)品設(shè)立或維持……禁止或限制……”條文僅明確提到產(chǎn)品是“向其他任何締約方領(lǐng)土出口”，至于產(chǎn)品原產(chǎn)地是哪里或者從哪個(gè)國(guó)家出口，沒(méi)有明確表述。如果寬泛理解，則美國(guó)不僅要承擔(dān)不限制本國(guó)出口的義務(wù)，同時(shí)美國(guó)也承擔(dān)不限制中國(guó)出口的義務(wù)。然而，當(dāng)結(jié)合上下文把該條連起來(lái)理解，則“任何締約方不得……對(duì)向任何其他締約方領(lǐng)土出口……設(shè)立或維持……禁止或限制”暗含僅美國(guó)在向其他締約國(guó)出口時(shí)，承擔(dān)不得進(jìn)行數(shù)量限制的義務(wù)。如同在銷售合同中，甲方承諾銷售的商品沒(méi)有權(quán)利瑕疵，一般可以理解為甲方對(duì)自己銷售的產(chǎn)品予以承諾，如果一定要寫(xiě)上甲方承諾甲方銷售的商品沒(méi)有權(quán)利瑕疵，略顯畫(huà)蛇添足。

然而，如果美國(guó)政府的措施確實(shí)導(dǎo)致了中國(guó)N95 向其他國(guó)家出口受到數(shù)量限制，那么允許美國(guó)“逍遙法外”，不符合GATT 第11 條的立法目的。學(xué)界的通說(shuō)主張，締約國(guó)在數(shù)量限制問(wèn)題上存在合意，即與關(guān)稅相比，數(shù)量限制對(duì)于國(guó)際貿(mào)易和世界經(jīng)濟(jì)福利的影響更為負(fù)面，因而世界貿(mào)易體制在規(guī)則制定上對(duì)二者有所區(qū)別，即對(duì)關(guān)稅的容忍度高一些，而對(duì)數(shù)量限制容忍度低一些[9]（P387）。該立法目的在多個(gè) GATT 時(shí)期和WTO 時(shí)期的案件中得到確認(rèn)，并被專家組和上訴機(jī)構(gòu)作為解釋GATT 第11 條重要問(wèn)題的依據(jù)，其中專家組在WTO 時(shí)期的土耳其紡織品案的表述最為典型：“[GATT 第 11 條]對(duì)于數(shù)量限制的禁止反映了關(guān)稅手段是GATT 所允許的關(guān)境保護(hù)手段。數(shù)量限制對(duì)進(jìn)口設(shè)置了絕對(duì)的限制，而關(guān)稅沒(méi)有這樣的效果。最惠國(guó)關(guān)稅允許效率最高的競(jìng)爭(zhēng)者提供進(jìn)口產(chǎn)品，但數(shù)量限制卻有惡劣的貿(mào)易扭曲效果，而且配額的分配問(wèn)題很多，再者數(shù)量限制的實(shí)施多半不透明?！盵10]因此，可以推論締約國(guó)對(duì)數(shù)量限制的“厭惡”相當(dāng)強(qiáng)烈，GATT 第11 條的立法目的傾向于加強(qiáng)對(duì)于出口限制的約束，因而泛化義務(wù)主體，符合立法目的。

但上述推論存在兩個(gè)缺陷，一是利用一般數(shù)量限制的立法目的來(lái)解釋關(guān)于出口限制說(shuō)服力不強(qiáng)，二是沒(méi)有找到針對(duì)焦點(diǎn)問(wèn)題的具體立法目的，因此該推論并不具有決定性的解釋效力。在GATT 總協(xié)定的多輪談判中，締約國(guó)關(guān)心的是進(jìn)口數(shù)量限制，對(duì)出口數(shù)量限制關(guān)心較少，因而其對(duì)GATT 第11 條立法目的的表達(dá)多是針對(duì)進(jìn)口限制。GATT 締約國(guó)在GATT 實(shí)施初期曾經(jīng)嘗試澄清GATT 中針對(duì)出口限制的規(guī)則，但并沒(méi)有涉及到締約國(guó)是否應(yīng)對(duì)別國(guó)的出口承擔(dān)義務(wù)，僅從若干方面加強(qiáng)了對(duì)出口限制的紀(jì)律約束。這可以看作GATT 締約方的嗣后協(xié)定或?qū)嵺`，勉強(qiáng)可以看做針對(duì)出口限制進(jìn)行嚴(yán)格約束的立法目的。但除此之外，締約國(guó)在談判中很少涉及出口限制，基本沒(méi)有留下相關(guān)的立法材料，追尋立法者的原意無(wú)疑非常困難。在GATT的談判歷史中，僅在20 世紀(jì)70 年代的東京回合中，由于中東國(guó)家石油禁運(yùn)的影響，締約國(guó)專門(mén)就出口數(shù)量限制問(wèn)題進(jìn)行了談判。然而，締約國(guó)并沒(méi)有達(dá)成任何共識(shí)，也沒(méi)有對(duì)GATT 第11 條進(jìn)行任何修訂，只是同意將來(lái)對(duì)GATT 協(xié)定中涉及出口的條款進(jìn)行審議。在后繼的GATT 談判中，締約國(guó)對(duì)出口數(shù)量限制很快失去了興趣，直到WTO 成立之后，部分締約國(guó)才又重新關(guān)心出口限制的問(wèn)題[11—13]，但出口限制問(wèn)題始終都不是多哈回合談判的議題。因此，從立法目的角度出發(fā)，依然很難回答美國(guó)在GATT 第11 條下是否負(fù)擔(dān)不限制中國(guó)出口的義務(wù)。

假如美國(guó)政府在GATT 第11 條下負(fù)有涉及中國(guó)出口的義務(wù)，那么由于中國(guó)政府也負(fù)有同樣的義務(wù)，在中國(guó)出口受到數(shù)量限制時(shí)，責(zé)任如何分配呢？顯然誰(shuí)的措施導(dǎo)致了出口數(shù)量限制，誰(shuí)在GATT 第11 條下承擔(dān)違法責(zé)任，這不僅是一般法律原則，也是對(duì)GATT 第11 條文本的正常理解。如果在美國(guó)政府與3M 公司的協(xié)議執(zhí)行中，中國(guó)政府沒(méi)有采取任何措施，則3M 中國(guó)公司僅向美國(guó)出口N95 口罩的行為與中國(guó)政府無(wú)關(guān)，至于導(dǎo)致中國(guó)N95 口罩向其他國(guó)家出口受到限制，與之有關(guān)系的僅是美國(guó)政府的措施，因而僅由美國(guó)承擔(dān)GATT第11條下的責(zé)任。

不過(guò)，根據(jù)3M 公司的公告，3M 公司從中國(guó)出口N95 口罩時(shí)，需要中國(guó)政府的批準(zhǔn)。從2020 年4 月份開(kāi)始，中國(guó)政府對(duì)于口罩出口采取的措施僅限于要求出口商提供“我國(guó)醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊(cè)證書(shū)，”并承諾“符合進(jìn)口國(guó)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求。”因?yàn)闃O少數(shù)出口商偽造證書(shū)和虛假承諾的問(wèn)題曝光，中國(guó)海關(guān)自2020 年4 月中旬開(kāi)始對(duì)包括N95 口罩在內(nèi)的醫(yī)療物資實(shí)施出口檢驗(yàn)。由此可見(jiàn)，3M 公司所需的中國(guó)政府批準(zhǔn)屬于履行產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)程序和海關(guān)程序，不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品無(wú)法出口，同時(shí)相關(guān)程序會(huì)增加出口的金錢(qián)成本和時(shí)間成本，因而會(huì)導(dǎo)致出口受到事實(shí)上的禁止或限制。但中國(guó)的海關(guān)程序和質(zhì)檢程序具有合法合理的目的，只要其具體執(zhí)行給相關(guān)出口增加的成本沒(méi)有超出必要與合理的界限，則不能認(rèn)定對(duì)出口進(jìn)行了限制[14]（P42）。

雖然中國(guó)不需和美國(guó)共同在GATT 第11 條下對(duì)3M 中國(guó)公司僅向美國(guó)出口承擔(dān)責(zé)任，但兩個(gè)WTO 成員的政府措施共同導(dǎo)致其中一個(gè)國(guó)家出口數(shù)量限制的情況在理論上是存在的。然而，GATT 第11 條認(rèn)定兩個(gè)共同責(zé)任主體卻依然存在不確定性，該不確定性來(lái)自第三國(guó)政府成為出口國(guó)出口限制的義務(wù)主體是不確定的，GATT第11條對(duì)此無(wú)法做出明確的判斷。

二、第三方出口行為的可歸因性

3M 中國(guó)公司向美國(guó)出口N95 口罩，并非美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》直接域外適用的結(jié)果。根據(jù)3M中國(guó)公司官網(wǎng)的介紹，“3M 中國(guó)于 1984 年 11 月在中國(guó)注冊(cè)成立，是在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)外成立的中國(guó)第一家外商獨(dú)資企業(yè)……”可見(jiàn)，3M中國(guó)公司在法律上獨(dú)立于3M 美國(guó)公司，作為獨(dú)資企業(yè)，雖然受到3M 美國(guó)公司的股權(quán)控制，但并不是與美國(guó)聯(lián)邦政府協(xié)議的當(dāng)事方，該協(xié)議并不直接約束3M 中國(guó)公司。在WTO 規(guī)則中，只有政府措施是可訴的[15]，如果3M 中國(guó)公司的出口行為不能歸因于美國(guó)政府，而只能歸因于3M 美國(guó)公司，那么由于3M 美國(guó)公司是私人公司，即使人們認(rèn)為美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》事實(shí)上在域外適用并導(dǎo)致對(duì)貿(mào)易的數(shù)量限制，那么在法律技術(shù)上也無(wú)法成功對(duì)其進(jìn)行追責(zé)。這樣，一個(gè)顯然的問(wèn)題是：3M 美國(guó)公司的存在是否可以在法律上阻斷美國(guó)政府措施與3M 中國(guó)公司出口行為的因果關(guān)系？3M公司中國(guó)工廠的出口行為受到其母公司的指示，但3M 公司的指示是否可以視為美國(guó)政府的措施？

在各種解釋方法中，目的解釋可以當(dāng)做萬(wàn)金油，主張GATT 第11 條的立法目的意在嚴(yán)格約束締約方的出口限制措施，因此可以放寬歸因判斷的標(biāo)準(zhǔn)，由于前文對(duì)于GATT 第11 條的立法目的有過(guò)詳細(xì)討論，在此不再贅述。由于GATT第11 條的文本沒(méi)有涉及第三方行為的歸因問(wèn)題，常見(jiàn)的文義解釋方法很難回答這個(gè)問(wèn)題。不過(guò)阿根廷皮革案的專家組認(rèn)為，雖然GATT 第11 條的文本沒(méi)有涉及這個(gè)問(wèn)題，但也沒(méi)有排除存在政府直接或間接通過(guò)私人來(lái)限制貿(mào)易的可能性[15]。根據(jù)這種文本解讀，3M 美國(guó)公司的行為可以被認(rèn)為構(gòu)成了事實(shí)上（defacto）的美國(guó)政府限制措施，即使3M 中國(guó)公司僅根據(jù)3M 美國(guó)公司的指示限制向美國(guó)之外的國(guó)家出口，其出口行為也可以歸因于美國(guó)政府措施。在日本膠片案中，專家組提出，只要政府對(duì)具體私人活動(dòng)有足夠的參與，則有可能將某項(xiàng)私人行為視為政府措施[16]。但至于應(yīng)該如何審查政府對(duì)于私人活動(dòng)的參與，并沒(méi)有一個(gè)普遍的標(biāo)準(zhǔn)，而是要在個(gè)案中進(jìn)行判斷。

GATT 第 11、12、13、14 及 18 條的共同注釋規(guī)定進(jìn)出口限制可以通過(guò)國(guó)有貿(mào)易行為實(shí)施，也即國(guó)有貿(mào)易企業(yè)的行為如果導(dǎo)致進(jìn)出口受到數(shù)量限制，相當(dāng)于政府措施施加了GATT 第11 條下的數(shù)量限制。如果3M 美國(guó)公司被視為國(guó)有貿(mào)易企業(yè)，則其對(duì)3M 中國(guó)公司的行為的干預(yù)可以歸因于美國(guó)政府。GATT 第17 條對(duì)國(guó)有貿(mào)易企業(yè)規(guī)定了一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，即被政府賦予“壟斷或特別權(quán)利”的企業(yè)。顯然這個(gè)定義太模糊，WTO 貨物貿(mào)易委員后來(lái)提出了一個(gè)典型國(guó)家貿(mào)易企業(yè)清單，同時(shí)提出了判斷國(guó)家貿(mào)易企業(yè)的參考標(biāo)準(zhǔn)，其中包括與政府的組織關(guān)系（是否政府一部分、為政府所有等）、企業(yè)目的（是否為控制進(jìn)出口或國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和銷售）、與政府的經(jīng)濟(jì)關(guān)系（是否接受政府撥款等）。3M美國(guó)公司與美國(guó)政府的關(guān)系顯然達(dá)不到這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的要求，其企業(yè)目的也顯然不是為了控制進(jìn)出口或國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和銷售，協(xié)助從中國(guó)進(jìn)口N95 口罩只不過(guò)是其企業(yè)活動(dòng)的一項(xiàng)臨時(shí)性的次要內(nèi)容。

WTO 法在補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼領(lǐng)域也處理過(guò)相似問(wèn)題，提出過(guò)一般性的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以類比借鑒，但相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)比較高。根據(jù)補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第1.1(a)(1)條，補(bǔ)貼的主體是政府或公共機(jī)構(gòu)。在韓國(guó)商用車(chē)案中，韓國(guó)進(jìn)出口銀行向韓國(guó)企業(yè)提供的補(bǔ)貼，韓國(guó)進(jìn)出口銀行不是韓國(guó)政府機(jī)構(gòu)，但就其是否屬于公共機(jī)構(gòu)，產(chǎn)生了爭(zhēng)議。韓國(guó)認(rèn)為韓國(guó)進(jìn)出口銀行是一個(gè)私人銀行，按照商業(yè)規(guī)律運(yùn)營(yíng)，但是專家組采納了歐盟的意見(jiàn)，提出是否被政府“控制”是一個(gè)實(shí)體是私人機(jī)構(gòu)還是公共機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，其中“所有”是“控制”的典型形式，但“所有”并不一定導(dǎo)致“控制”，并認(rèn)為韓國(guó)進(jìn)出口銀行被政府（或公共機(jī)構(gòu)）“控制”，并因此屬于公共機(jī)構(gòu)[16]。公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)雙反案中有了變化，上訴機(jī)構(gòu)不再根據(jù)控制關(guān)系來(lái)判斷一個(gè)實(shí)體是否公共機(jī)構(gòu)，而是將其是否擁有、行使或被授予政府職能作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[17]。在美國(guó)碳鋼案中，上訴機(jī)構(gòu)對(duì)之前的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了綜合，提出被政府控制或所有是判斷一個(gè)實(shí)體是否公共機(jī)構(gòu)的重要因素，但還要看該實(shí)體的具體行為是否在行使政府職能[18]。上述對(duì)公共機(jī)構(gòu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的演化被認(rèn)為是默許了WTO 成員將公共機(jī)構(gòu)概念泛化，使得私人機(jī)構(gòu)更容易被認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)[19]。然而，無(wú)論是類比適用控制標(biāo)準(zhǔn)，或者是適用職能標(biāo)準(zhǔn)，或者是混合適用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，3M美國(guó)公司都很難被視為公共機(jī)構(gòu)。首先，作為私有公司，3M 美國(guó)公司與美國(guó)政府之間并沒(méi)有股權(quán)關(guān)系，3M美國(guó)公司對(duì)于其日常運(yùn)營(yíng)的控制權(quán)并未受到政府干預(yù)；其次，3M 公司也沒(méi)有擁有、行使或被授予政府的職能。

可見(jiàn)，當(dāng)前對(duì)3M 中國(guó)公司的出口行為進(jìn)行歸因，上述解釋途徑都還不堪用。雖然WTO 上訴機(jī)構(gòu)曾經(jīng)表示，“可以歸因于WTO 成員的任何行為或不作為都是該成員采取的措施，可以就其提起爭(zhēng)端解決?！盵20]但針對(duì)在次討論的具體問(wèn)題，若要貫徹上訴機(jī)構(gòu)的傾向，依賴GATT 第11、12、13、14 及 18 條的共同注釋以及補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼的典型案例，美國(guó)政府輕松脫身，而依賴日本膠片案，卻又缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，不過(guò)將來(lái)可以考慮在日本膠片案的基礎(chǔ)上提出細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，用來(lái)判斷私人主體的具體行為是否有政府實(shí)質(zhì)性的參與。

三、政府限制出口措施的可追責(zé)范圍

政府作為WTO 下的義務(wù)主體，因其措施導(dǎo)致進(jìn)出口商的貿(mào)易行為發(fā)展扭曲，所以其措施一般在WTO 下具有可追責(zé)性。但影響國(guó)際貿(mào)易的政府措施多種多樣，不同類型的政府措施對(duì)國(guó)際貿(mào)易的影響性質(zhì)不同。因而在WTO 制度下，不同類型政府措施的可追責(zé)性是不同的。在GATT 第11 條下，即使美國(guó)政府的措施影響了3M 中國(guó)公司的出口，如果措施類型不屬于可追責(zé)范圍，也就無(wú)所謂違法。

在WTO 協(xié)定的文本和立法歷史中，并沒(méi)有對(duì)政府措施的可追責(zé)范圍進(jìn)行界定或討論。在WTO司法實(shí)踐中，政府的具體行政與司法行為都是可追責(zé)的措施，但一般性立法是否屬于可追責(zé)的措施，答案卻比較復(fù)雜。一般而言，即使成員的國(guó)內(nèi)法在理論上限制了國(guó)際貿(mào)易，違反了特定的WTO 規(guī)則，但如果該國(guó)內(nèi)法不屬于自動(dòng)執(zhí)行的法律，需要通過(guò)行政措施才能得到執(zhí)行，而且允許行政部門(mén)行使自由裁量權(quán)以決定在個(gè)案中是否執(zhí)行該國(guó)內(nèi)法，則在該國(guó)內(nèi)法被實(shí)際執(zhí)行之前，該國(guó)內(nèi)法措施在WTO 下不可追責(zé)，不具有可訴性；而不需要行政部門(mén)執(zhí)行而自動(dòng)強(qiáng)制適用的立法在WTO 下具有可追責(zé)性，或者需要行政部門(mén)執(zhí)行但行政部門(mén)沒(méi)有自由裁量權(quán)的立法也在WTO 下具有可追責(zé)性。可見(jiàn)，在WTO下，對(duì)于成員一般性立法進(jìn)行兩分，進(jìn)而將政府措施的可追責(zé)范圍限定于可自動(dòng)執(zhí)行的法律或雖需行政部門(mén)執(zhí)行但行政部門(mén)沒(méi)有自由裁量權(quán)的法律。

美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》不能直接適用于3M 美國(guó)公司，其運(yùn)行模式是授權(quán)總統(tǒng)通過(guò)協(xié)議或命令的方式來(lái)執(zhí)行。同時(shí)，美國(guó)總統(tǒng)在是否動(dòng)用美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》時(shí)，具有自由裁量權(quán)，僅在其認(rèn)為“必要”或“適當(dāng)”才行使該法案授予的權(quán)力。因此，根據(jù)美國(guó)301 案的先例，美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》在GATT 第11 條下并不具有可追責(zé)性。然而，特朗普總統(tǒng)在2020 年4 月2 日根據(jù)美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》發(fā)布了總統(tǒng)令，指示國(guó)土安全部部長(zhǎng)通過(guò)其下屬的聯(lián)邦應(yīng)急管理署要求3M 公司或其子公司提供N95 口罩。最終，美國(guó)政府根據(jù)《國(guó)防生產(chǎn)法》與3M 美國(guó)公司簽訂了協(xié)議，導(dǎo)致3M 中國(guó)公司定向向美國(guó)出口N95 口罩，從而限制了對(duì)其它國(guó)家的出口。在認(rèn)定3M 中國(guó)公司的出口行為可以歸因于美國(guó)政府措施的前提下，美國(guó)總統(tǒng)的總統(tǒng)令和國(guó)土安全部與3M公司簽署的協(xié)議屬于GATT 第11 條下可追責(zé)的具體行政行為。因此，即使美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》本身并不具有可追責(zé)性，但根據(jù)該法案做出的具體行政措施具有可追責(zé)性，也即對(duì)美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》進(jìn)行域外適用的具體行政措施具有可追責(zé)性。如果美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》不能通過(guò)行政措施執(zhí)行，那么該法案也就失去了事實(shí)上效力。所以，主張美國(guó)國(guó)防安全法案不具有可追責(zé)性，僅具有法律技術(shù)上的意義，該法案域外適用的實(shí)際可追責(zé)性在GATT 第11 條下并無(wú)可爭(zhēng)議之處。

不過(guò)，美國(guó)政府在正式根據(jù)美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》授權(quán)采取行政措施之前，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)特朗普多次在白宮疫情簡(jiǎn)報(bào)會(huì)和推特上表示，他希望和請(qǐng)求美國(guó)公司主動(dòng)配合政府的需要，在政府不援用《國(guó)防生產(chǎn)法》的前提下擴(kuò)大醫(yī)療物資的生產(chǎn)并向美國(guó)國(guó)內(nèi)供貨，他也威脅如果美國(guó)公司不主動(dòng)配合，他將不得不動(dòng)用《國(guó)防生產(chǎn)法》。如果3M 公司在總統(tǒng)令發(fā)布前就主動(dòng)將其中國(guó)工廠生產(chǎn)的N95 口罩全部出口至美國(guó)，那么美國(guó)政府是否實(shí)施了可追責(zé)的措施呢？這雖然是一個(gè)假設(shè)問(wèn)題，但現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有美國(guó)公司主動(dòng)擴(kuò)大抗擊疫情所需物資的生產(chǎn)與供應(yīng)，因而該問(wèn)題有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

假如3M 公司在總統(tǒng)令發(fā)布前就決定將其中國(guó)工廠生產(chǎn)的N95 口罩全部出口至美國(guó)，似乎美國(guó)政府沒(méi)有采取任何正式行政措施，僅僅發(fā)出請(qǐng)求。但時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)卻頻繁地在正式場(chǎng)合（白宮冠狀病毒工作組簡(jiǎn)報(bào)會(huì)）和社交媒體上“威脅”美國(guó)企業(yè)，那么由“威脅”支持的請(qǐng)求算不算是WTO 下可追責(zé)的政府措施呢？2020年3 月18 日，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署了一個(gè)沒(méi)有針對(duì)性的總統(tǒng)令，宣示其在《國(guó)防生產(chǎn)法》下的權(quán)力[21]。2020 年 4 月 10 日 ，美國(guó)應(yīng)急管理署發(fā)布了《特定緊缺醫(yī)療資源優(yōu)先國(guó)內(nèi)使用和分配》臨時(shí)最終規(guī)則（Temporary Final Rules）,雖然不涉及3M 公司從中國(guó)向美國(guó)供貨，但屬于限制出口的有拘束力的行政措施。這些措施可以看做是對(duì)美國(guó)企業(yè)更可信的威脅，而且該威脅似乎更像官方行為。如果3M 的決定是在此背景下做出的，那么總統(tǒng)以總統(tǒng)令形式發(fā)出的威脅是不是增加了總統(tǒng)請(qǐng)求在GATT 第11 條下可追責(zé)性呢？

GATT時(shí)期的日本半導(dǎo)體貿(mào)易案涉及到相似的問(wèn)題，該案中專家組的立法目的分析和文義分析具有借鑒意義，可以幫助我們審查美國(guó)總統(tǒng)對(duì)于美國(guó)企業(yè)的威脅。該案涉及日本政府的一系列措施，其形式多為無(wú)拘束力的“指南（guidelines）”，其中針對(duì)日本低價(jià)向美國(guó)銷售半導(dǎo)體產(chǎn)品的企業(yè)，日本政府請(qǐng)求它們的價(jià)格不要低于特定價(jià)格，但該請(qǐng)求不具有法律拘束力，如果日本企業(yè)不予理會(huì)，日本政府能做的事情是重復(fù)發(fā)出該請(qǐng)求[22]。根據(jù)對(duì)GATT 第11 條文本的解讀，專家組認(rèn)為，該條款用語(yǔ)整體上涵蓋范圍十分廣泛，客觀上體現(xiàn)了締約方約束所有禁止或限制進(jìn)出口措施的立法目的[22]；同時(shí)，文本分析揭示了該條款涵蓋的政府行為沒(méi)有像某些WTO 條款那樣限定在“法律和行政管理措施”之內(nèi)，而是使用了未加限定的“措施”一詞，說(shuō)明應(yīng)該對(duì)“政府措施”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，因此專家組提出對(duì)政府措施的認(rèn)定不用考慮其是否形式上具有法律拘束力[22]。專家組接著提出對(duì)于不具有拘束力的政府措施進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)，首先政府的行為是否為企業(yè)的行為提供了足夠的激勵(lì)和震懾（deterrence），其次企業(yè)的行為是否基于政府的激勵(lì)或震懾，最終專家組的判斷是日本的政商關(guān)系結(jié)構(gòu)使得日本企業(yè)無(wú)法拒絕政府的請(qǐng)求，政府的態(tài)度是其出口定價(jià)的重要考慮因素，因而日本政府的請(qǐng)求屬于GATT 第11條下可追責(zé)的政府措施[22]。日本半導(dǎo)體貿(mào)易案專家組提出的兩步審查標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)GATT 第11 條下的不具有拘束力的政府行為，可以適用到對(duì)于美國(guó)政府在抗擊疫情中對(duì)企業(yè)發(fā)出的請(qǐng)求。特朗普總統(tǒng)發(fā)出的威脅對(duì)于企業(yè)無(wú)疑具有震懾，特別是考慮時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)特朗普通過(guò)總統(tǒng)令宣示其在《國(guó)防生產(chǎn)法》下的權(quán)力，使其威脅更可信，企業(yè)為了避免政府的強(qiáng)制措施，理性的選擇必然是與政府配合。因此即使3M 公司在美國(guó)政府正式援用《國(guó)防生產(chǎn)法》之前就決定將其中國(guó)工廠生產(chǎn)的N95 口罩全部向美國(guó)出口，美國(guó)政府的請(qǐng)求行為及其背后的威脅在GATT第11條也具有可追責(zé)性。

GATT第11 條下，政府?dāng)?shù)量限制措施的可追責(zé)范圍比較廣泛。雖然美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》本身不在可追責(zé)范圍內(nèi)，但在3M 中國(guó)公司的出口行為可以歸因于美國(guó)政府的前提下，美國(guó)政府將該法案間接適用于3M 中國(guó)公司的措施屬于可追責(zé)的范圍。即使美國(guó)政府沒(méi)有采取正式的行政措施，其不具有法律拘束力的請(qǐng)求也基本符合日本半導(dǎo)體貿(mào)易案的審查標(biāo)準(zhǔn)，因而也落在可追責(zé)范圍之內(nèi)。由此可見(jiàn)，對(duì)于美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外間接適用，GATT 第11 條判斷其是否落在可追責(zé)范圍，遇到的解釋困難相對(duì)較小。

四、可追責(zé)政府限制出口措施的類型

前文提到3M中國(guó)公司的出口行為可以被歸因于美國(guó)政府的措施，也分析了可追責(zé)政府措施的范圍，但對(duì)于可能屬于追責(zé)范圍的美國(guó)政府措施在GATT 第11 條下具體表現(xiàn)為什么類型，還需要進(jìn)一步討論。當(dāng)然在GATT 第11 條下，并不需要將美國(guó)政府的措施認(rèn)定為一個(gè)有名措施，比如配額。GATT第11條有兜底規(guī)定，凡不屬于有名措施的政府措施都屬于“其它”措施。其它措施也需要在GATT 第11 條下接受審查，也屬于可追責(zé)的政府措施。不過(guò)，不同的措施由于其自身的特點(diǎn)，從而在違法性審查上有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且不同的措施在主張例外抗辯時(shí)可以援引的抗辯理由也不同，因而有必要討論美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》域外適用到3M 中國(guó)公司身上是否屬于有名措施以及屬于何種有名措施。

首先，GATT 第11 條的文本將政府措施分為禁止措施和限制措施。GATT 第11 條的標(biāo)題是數(shù)量限制的普遍取消，結(jié)合該標(biāo)題，禁止和限制可以理解為對(duì)于進(jìn)出口數(shù)量限制的效果，因而這兩種類型是從貿(mào)易效果角度劃分的。其中禁止指的是針對(duì)特定商品貿(mào)易（進(jìn)出口）的禁令，而限制指的是針對(duì)特定商品貿(mào)易（進(jìn)出口）產(chǎn)生了限制，但沒(méi)有達(dá)到禁止的程度[23]。美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用，導(dǎo)致3M 生產(chǎn)的N95 口罩優(yōu)先向美國(guó)出口或僅向美國(guó)出口，但并沒(méi)有禁止出口，即使從其他國(guó)家的角度而言，依然可以從中國(guó)進(jìn)口N95 口罩，即使買(mǎi)不到3M 的N95 口罩，還可以買(mǎi)到其他廠家的N95 口罩或者KN95 口罩，因此美國(guó)的政府措施不屬于禁止措施。但由于其他國(guó)家可以購(gòu)買(mǎi)的N95 口罩的數(shù)量在理論上減少了，因而美國(guó)政府的措施可以界定為出口限制措施。

其次，從措施表現(xiàn)形式上劃分，GATT 第11條文本僅規(guī)定了配額和許可證兩個(gè)有名類型，這兩個(gè)類型一般不屬于禁止措施，而屬于限制措施。顯然GATT 第11 條的文本對(duì)于政府措施類型的區(qū)分比較粗略，不過(guò)貨物貿(mào)易委員會(huì)在2012 年通過(guò)了數(shù)量限制通知程序的決定，其中列出了十種常見(jiàn)的數(shù)量禁止和限制類型，可以看做是WTO 成員的嗣后實(shí)踐，對(duì)于區(qū)分GATT 第11條中的措施類型提供了幫助。這些類型有些比較相近，在合并同類項(xiàng)之后包括禁止（禁止、有特定例外的禁止）、配額（全球配額、全球國(guó)別配額、雙邊配額）、非自動(dòng)許可證、國(guó)營(yíng)貿(mào)易、價(jià)格管制、自愿出口限制。該清單算是對(duì)于禁止和限制措施的細(xì)化，其中非以禁止命名的都屬于限制措施。在細(xì)化的限制措施類型中，除了配額和許可證，其他類型都是在WTO 的嗣后實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的。

配額是指對(duì)于產(chǎn)品的進(jìn)出口施加數(shù)量或價(jià)值上的限額[24]，但配額的詳細(xì)定義沒(méi)有出現(xiàn)在案例中，配額的分配方式以及配額與許可證的關(guān)系在案例中都有討論，但配額基本被當(dāng)做是一個(gè)不言而喻的概念，學(xué)術(shù)研究也基本沒(méi)有對(duì)配額的含義進(jìn)行深入探討。美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》對(duì)3M 中國(guó)公司的適用，似乎也相當(dāng)于對(duì)中國(guó)出口的N95 口罩施加了數(shù)量上的限額。3M 中國(guó)公司向美國(guó)出口的N95 口罩三個(gè)月的限額是1.65億只，然而，從美國(guó)政府與3M 公司的協(xié)議看，該數(shù)額并非是為了限制向美國(guó)出口，而似乎是3M中國(guó)公司的最大產(chǎn)能。配額一般指進(jìn)出口的上限，根據(jù)此理解，美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用僅要求3M 中國(guó)公司應(yīng)該向美國(guó)出口的數(shù)量，似乎并未為中國(guó)N95 口罩出口設(shè)定一個(gè)上限，因而不能看做是GATT 第11 條下的配額措施。然而，3M 中國(guó)公司在三個(gè)月內(nèi)向美國(guó)出口1.65 億只N95 口罩，等于該期間中國(guó)向其它國(guó)家出口的N95 口罩減少了1.65 億只，假設(shè)該時(shí)期中國(guó)出口能力是X 只N95 口罩，則中國(guó)出口被限定為X 減去1.65 億只，這何嘗不是另外一種形式的上限，而且是人為的限額。

構(gòu)成數(shù)量限制的許可證措施在案例中被限縮解釋為非自動(dòng)許可證，即政府不是根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放許可證，而是通過(guò)自由裁量權(quán)來(lái)決定是否發(fā)放許可證[25]。此外，如果申請(qǐng)?jiān)S可證的程序過(guò)于繁瑣耗時(shí)較長(zhǎng)，即使政府在發(fā)放許可證的標(biāo)準(zhǔn)上沒(méi)有自由裁量權(quán)，相關(guān)許可證措施也被認(rèn)為是非自動(dòng)許可證措施。美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用并沒(méi)有為中國(guó)N95 口罩的出口設(shè)置任何許可證要求，但美國(guó)政府為了協(xié)作3M公司執(zhí)行協(xié)議卻對(duì)中國(guó)自己設(shè)置的許可證制度進(jìn)行了干預(yù)。由于不合格防疫產(chǎn)品出口影響了中國(guó)的國(guó)際形象，中國(guó)政府加大了對(duì)出口防疫產(chǎn)品的質(zhì)檢，不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品不得出口，根據(jù)3M 公司的公報(bào)，在美國(guó)政府協(xié)助3M 公司取得或加快了中國(guó)的出口許可。但美國(guó)對(duì)中國(guó)防疫物資出口許可證發(fā)放的影響是正向的，而非進(jìn)一步限制出口，因此很難主張美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用構(gòu)成了許可證措施。當(dāng)然由于美國(guó)政府的壓力，中國(guó)政府在出口許可方面給予3M公司特別優(yōu)待，會(huì)違反GATT第1條下的最惠國(guó)待遇原則，但如前文提到，這不是本文討論范圍。

在實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的各種有名措施中，只有國(guó)營(yíng)貿(mào)易措施與此次美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用有些關(guān)系。國(guó)營(yíng)貿(mào)易措施指的是國(guó)營(yíng)貿(mào)易實(shí)體在進(jìn)出口貿(mào)易中被賦予壟斷權(quán)或特殊待遇，由此對(duì)進(jìn)出口產(chǎn)生的限制[24]?？梢詫?M 美國(guó)公司或3M 中國(guó)公司看成是受到政府控制的實(shí)體，中國(guó)政府給予其出口特權(quán)，則對(duì)其它國(guó)家從中國(guó)進(jìn)口N95 口罩造成了限制。但3M 公司只是臨時(shí)性地獲得特權(quán)，和典型的國(guó)營(yíng)貿(mào)易公司還有很大差別。同時(shí)，即使這種特權(quán)與國(guó)營(yíng)貿(mào)易公司特權(quán)類似，但似乎并非由美國(guó)授予。

不論是GATT第11條文本中規(guī)定的類型，還是實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的類型，套在美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》此次的域外適用措施上都多多少少不太“合身”。不過(guò)如前所述，即使美國(guó)政府的措施不屬于這些有名類型，也并不能說(shuō)明其不在GATT 第11 條的范圍之內(nèi)，畢竟GATT 第11 條還規(guī)定了“其它措施”進(jìn)行兜底。至于其它措施是否違法，重點(diǎn)不在于其在類型意義上的形式，而在于其理論上對(duì)貿(mào)易的限制效果。借用印度汽車(chē)案專家組對(duì)GATT第11條文義解釋和上下文解釋，只要WTO 成員的措施導(dǎo)致了某種情形，而該種情形可能導(dǎo)致進(jìn)出口更麻煩，則就可以認(rèn)為存在對(duì)貿(mào)易的限制[26]。

五、出口限制抗辯的適用

即使美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用構(gòu)成了GATT 第11 條下的數(shù)量限制，但也不一定具有WTO下的最終違法性，還需判斷其是否可以援引WTO下的抗辯理由。對(duì)于數(shù)量限制，適用的抗辯包括針對(duì)數(shù)量限制措施的例外抗辯，還包括WTO下的一般性抗辯理由。針對(duì)數(shù)量限制措施的例外抗辯包括規(guī)定GATT 第11 條第2 款中的三個(gè)具體例外抗辯理由：（a）由于食品或其它重要物資嚴(yán)重短缺而實(shí)施的臨時(shí)出口限制；（b）為執(zhí)行產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)施的進(jìn)出口限制；（c）為了執(zhí)行政府農(nóng)業(yè)政策而實(shí)施的進(jìn)口限制。針對(duì)數(shù)量限制措施的例外抗辯還包括GATT 第12 條和第18 條下為國(guó)際收支平衡允許WTO 成員維持進(jìn)口配額。而一般性例外抗辯包括GATT 第20 條提供的10 項(xiàng)一般例外和GATT 第21 條所提供的安全例外。刨除僅適用于進(jìn)口數(shù)量限制的例外抗辯和事實(shí)上無(wú)法適用于美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》此次域外適用的例外抗辯，美國(guó)可以援引的例外抗辯包括GATT第11條第2款下的防疫物資嚴(yán)重短缺抗辯、一般例外中的人類生命健康例外和防疫物資短缺例外。GATT 第20 條一般例外下的物資短缺例外與GATT第11條第2款下的物資短缺例外有所重疊，但審查標(biāo)準(zhǔn)有所不同。GATT 第11 條第2 款下的物資短缺要達(dá)到嚴(yán)重的程度，GATT 第20 條下的物資短缺例外沒(méi)有這個(gè)條件，但要求要為其他國(guó)家留下公平的供應(yīng)份額。

但是，美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》間接適用于3M 中國(guó)公司，如果援引上述例外抗辯，存在著一些意想不到的障礙，其中最嚴(yán)重的問(wèn)題是可能會(huì)顛覆這些例外抗辯的正當(dāng)性基礎(chǔ)。WTO 在特定情況下允許成員違反WTO 規(guī)則，其正當(dāng)性在于成員國(guó)內(nèi)的某些重要的非貿(mào)易利益有時(shí)會(huì)與自由貿(mào)易沖突，必須允許成員進(jìn)行保護(hù)[27]。例外抗辯的正當(dāng)性首先基于對(duì)非貿(mào)易利益的承認(rèn)，其次還基于地域限制。在GATT時(shí)期和WTO剛剛成立時(shí)，例外抗辯的地域性限制是得到通說(shuō)認(rèn)可的[28]（P624）。但 1998 年的美國(guó)海蝦案似乎是創(chuàng)造了一個(gè)例外，上訴機(jī)構(gòu)在該案中沒(méi)有明確反對(duì)WTO成員為保護(hù)境外的非貿(mào)易利益而限制貿(mào)易，不過(guò)該案也沒(méi)有明確承認(rèn)可以這樣做[29]（P358）。

因此，如果美國(guó)違法了WTO 規(guī)則，不能為了境外利益援引例外抗辯，但在一定條件下可以為了本國(guó)國(guó)內(nèi)利益這樣做。然而，當(dāng)美國(guó)主張為了本國(guó)國(guó)內(nèi)利益而限制中國(guó)的出口時(shí)，會(huì)導(dǎo)致非?；恼Q的結(jié)果。例如，在GATT第20條一般例外中，美國(guó)似乎可以援引人類（及動(dòng)植物）生命健康例外抗辯以及物資短缺抗辯，這樣美國(guó)可以為了本國(guó)人類生命健康或本國(guó)物資短缺而限制中國(guó)的出口，這樣的邏輯無(wú)疑更符合例外抗辯正當(dāng)性基礎(chǔ)的地域限制，但卻無(wú)比荒誕。一國(guó)為了本國(guó)的重大利益而限制它國(guó)的出口，這不像一個(gè)法律制度應(yīng)該允許的正當(dāng)行為，而更像損人利己的強(qiáng)盜行為。這就產(chǎn)生了一個(gè)悖論，例外抗辯的正當(dāng)性一定程度建立在地域限制的基礎(chǔ)之上，但限制了非貿(mào)易利益的地域，卻依然導(dǎo)致了不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

為了與損人利己的強(qiáng)盜邏輯劃清界限，美國(guó)可以辯稱為了中國(guó)的利益而限制中國(guó)的出口，但這卻需要顛覆例外抗辯正當(dāng)性的地域限制。此外，美國(guó)也無(wú)法履行相應(yīng)的證明責(zé)任。例如，GATT 第11 條第2 款下物資短缺例外明確規(guī)定，只有“當(dāng)食品或?qū)Τ隹趪?guó)非常重要的其它物資出現(xiàn)嚴(yán)重短缺”時(shí)，“出口禁止或限制措施才可以臨時(shí)適用”。如果美國(guó)辯稱為了中國(guó)的利益而限制中國(guó)的出口，需證明N95 口罩在2020 年4-6 月份在中國(guó)屬于重要物資，而且嚴(yán)重短缺。這并不容易證明，不用援引官方數(shù)據(jù)，僅在邏輯上就能發(fā)現(xiàn)矛盾，即如果中國(guó)允許3M中國(guó)公司在特定時(shí)期向美國(guó)大量出口N95 口罩，說(shuō)明N95 口罩在該時(shí)期對(duì)于中國(guó)而言不那么重要，也沒(méi)有那么緊缺。此外，即使N95 口罩在中國(guó)屬于重要又緊缺的物資，但美國(guó)基于中國(guó)的物資緊缺而限制中國(guó)向其它國(guó)家出口，或協(xié)助中國(guó)限制向其它國(guó)家出口，這種“無(wú)私”的動(dòng)機(jī)也很難讓人相信?？傮w而言，上述例外抗辯的設(shè)計(jì)，本來(lái)是方便出口國(guó)保護(hù)本國(guó)物資供應(yīng)，現(xiàn)在要論證第三國(guó)（美國(guó)）為了出口國(guó)（中國(guó)）的物資供應(yīng)而限制出口國(guó)的出口，當(dāng)然很難說(shuō)得通。

六、結(jié)語(yǔ)

美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用，無(wú)疑給GATT 第11 條帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。第三國(guó)的措施事實(shí)上限制另一國(guó)的進(jìn)出口，這是GATT 第11條及相關(guān)的例外抗辯在制定時(shí)沒(méi)有考慮過(guò)的，并由此引發(fā)了一系列新問(wèn)題?；卮疬@些問(wèn)題，條約文本的文義解釋顯然幫助不大，只能結(jié)合文義、WTO 的嗣后協(xié)議或?qū)嵺`、相關(guān)約文的立法目的，以及通過(guò)相似案例的類比來(lái)進(jìn)行分析。然而，多角度的分析依然不能幫助我們獲得明確的答案，反而告訴我們由于國(guó)際法原則和WTO 法原則與WTO 具體規(guī)范的疏離，僅在規(guī)范技術(shù)層面探索，答案具有很大的不確定性[30]。但這并非是說(shuō)本文的技術(shù)性分析沒(méi)有價(jià)值，相反，通過(guò)分析，我們揭示了回答這些問(wèn)題的法律技術(shù)困難所在，揭示了由于美國(guó)《國(guó)防生產(chǎn)法》的域外適用，GATT 第11條及其例外抗辯面臨著什么樣的規(guī)范解釋挑戰(zhàn)，這對(duì)于我們進(jìn)一步?jīng)Q定如何應(yīng)對(duì)該挑戰(zhàn)無(wú)疑是重要的一步。

本文揭示的GATT 第11 條所面臨的挑戰(zhàn)無(wú)疑是百年未遇的全球性新冠肺炎疫情大流行造成的，世界各國(guó)猝不及防陷入了巨大的公共衛(wèi)生危機(jī)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)和社會(huì)危機(jī)，雖然G20 峰會(huì)強(qiáng)調(diào)維護(hù)自由貿(mào)易才有助于各國(guó)戰(zhàn)勝此次疫情，但一些國(guó)家卻慌不擇路，采取了各種極端措施來(lái)保障本國(guó)醫(yī)療資源的供應(yīng)。因而，本文并非證明了GATT 第11 條已經(jīng)落后于時(shí)代，而只是揭示了美國(guó)“搶”口罩的手段太極端。若要響應(yīng)G20 共同聲明的號(hào)召，無(wú)疑要堅(jiān)持WTO自由貿(mào)易的原則，約束對(duì)于醫(yī)療產(chǎn)品的貿(mào)易限制，而非要求GATT 第11 條“適應(yīng)”如今的亂象，對(duì)一些國(guó)家的違法行為做出讓步。畢竟以鄰為壑的抗疫戰(zhàn)略不僅會(huì)在不發(fā)達(dá)國(guó)家造成人道主義災(zāi)難，也不利于包括發(fā)達(dá)國(guó)家在內(nèi)的所有國(guó)家最終擺脫危機(jī)。