王保民 袁 博

在商業(yè)活動全球化時代，企業(yè)跨國投資與并購成了商業(yè)活動的常態(tài)。為了實(shí)現(xiàn)維護(hù)國家安全與保持投資開放之間的平衡，許多國家建立了外資安全審查制度。美國是世界上最早建立這一制度的國家。一直以來，美國對其外資安全審查制度的改革廣受爭議。自2010年以來，美國外資安全審查體現(xiàn)出明顯的政治化特征和針對中國的外資歧視。因此，有必要深入研究美國外資安全審查制度的政治化趨勢，為我國對美投資政策的調(diào)整提供理論支持。

一、美國外資安全審查制度的改革歷程

美國最初于20世紀(jì)50年代建立外資安全審查制度。當(dāng)時美國政府主要依據(jù)《國防生產(chǎn)法》和《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》對外國投資進(jìn)行審查。當(dāng)時的法律賦予美國總統(tǒng)和外國投資委員會(簡稱CFIUS)的審查權(quán)力十分有限?？偨y(tǒng)可以采取行動防止外資控制美國的經(jīng)濟(jì)部門，但沒有追蹤審查或禁止外國投資交易的權(quán)力。CFIUS主要審查外國投資是否會威脅到美國的國防安全。但在隨后的改革中，美國出臺的一系列法律使總統(tǒng)和CFIUS的權(quán)力不斷擴(kuò)大，外資安全審查中對“國家安全”的認(rèn)定也不再是傳統(tǒng)意義上的國防安全，而是包含了政治戰(zhàn)略、技術(shù)優(yōu)勢等多方面的考量因素。如表1所示，美國外資安全審查制度的改革歷程可以劃分為三個階段。

二、美國外資安全審查的政治化特征

縱觀美國外資安全審查制度的改革歷程，其改革固然反映了美國維護(hù)國家安全的目的，但也體現(xiàn)出美國將外資安全審查制度作為一種維護(hù)其經(jīng)濟(jì)霸主地位和產(chǎn)業(yè)發(fā)展優(yōu)勢的工具。在幾經(jīng)改革之后，美國外資安全審查的規(guī)則性和程序性不斷弱化，外資安全審查政治化漸成常態(tài)。以下分別從美國外資安全審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查權(quán)限以及審查程序方面入手，總結(jié)了美國外資安全審查制度政治化的特征。

(一)審查標(biāo)準(zhǔn)模糊，差別審查成為常態(tài)

判定一項(xiàng)交易是否影響國家安全是外資安全審查的關(guān)鍵，但美國的外資安全審查立法并未對“國家安全”做出定義或說明，外資安全審查標(biāo)準(zhǔn)寬泛而模糊。一方面，從CFIUS的管轄交易范圍來看，CFIUS可以進(jìn)行國家安全審查的交易范圍非常廣泛。FINSA法案規(guī)定，CFIUS的管轄交易范圍涵蓋任何外國人所為或參與的，可能造成外國人控制在美跨州經(jīng)營的合并、收購或接管的交易。FIRRMA法案在FINSA法案所規(guī)定的管轄交易范圍的基礎(chǔ)上，又增加了應(yīng)由CFIUS審查的4種類型的投資交易①應(yīng)由CFIUS審查的4種類型的投資交易，包括:(1)外國人在美國境內(nèi)的航空站、港口、軍用設(shè)施等敏感政府設(shè)施附近購買、租借或特許經(jīng)營房地產(chǎn)；(2)外國人對擁有、運(yùn)營關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或收集美國公民個人敏感信息的企業(yè)所進(jìn)行的任何投資；(3)因外國投資人治理權(quán)變化，致使外國人控制美國企業(yè)或投資涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、敏感個人信息的企業(yè)；(4)任何意圖規(guī)避CFIUS審查的其他交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排。此外，F(xiàn)IRRMA法案的配套實(shí)施細(xì)則《外國人士在美國的特定房地產(chǎn)交易相關(guān)規(guī)定》詳細(xì)規(guī)定了外國人投資房地產(chǎn)交易的管轄范圍。凡是落入其管轄范圍內(nèi)的房地產(chǎn)買賣、租賃、出讓等行為，都要接受CFIUS的審查。。新增的管轄交易中，第(4)項(xiàng)所規(guī)定的“規(guī)避性交易”是一條兜底條款，留給了CFIUS極大的自由裁量空間。另一方面，從是否影響國家安全的法定考量因素來看，美國法律多使用一些抽象性的詞匯和概念來設(shè)定國家安全考量因素，且這些考量因素已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了WTO規(guī)則體系中對“國家安全”的審查要求。FINSA法案規(guī)定了CFIUS判斷一項(xiàng)交易是否影響國家安全的法定考量因素。這些考量因素除了直接關(guān)系到美國國防生產(chǎn)與銷售的因素外，還包括:該交易影響到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)對國防要求的滿足能力；該交易對美國的技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位有潛在威脅；該交易影響美國的能源、關(guān)鍵資源與材料等方面的需求。FIRRMA法案則又將“特別關(guān)注國家”設(shè)定為國家安全考量因素。在具體案件中如何界定和解釋這些考量因素，則完全取決于CFIUS和總統(tǒng)的意志。

寬泛而模糊的審查標(biāo)準(zhǔn)極大增加了CFIUS審查的主觀性。這使得美國政府可以在立法的掩蓋下對不同國家的外資進(jìn)入予以差別對待。在對中國投資的審查中，這種差別對待的現(xiàn)象十分明顯。分析美國財政部公布的CFIUS審查報告，可以發(fā)現(xiàn)從2010年到2017年這一期間，CFIUS針對中國企業(yè)啟動的國家安全審查案件的數(shù)量逐年增加。如表2所示，CFIUS審查中國企業(yè)的案件數(shù)量在2012年以后即明顯多于很多傳統(tǒng)的對美投資國家。體現(xiàn)CFIUS差別審查的典型案例是奧巴馬禁止三一重工關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司(Ralls)收購俄勒岡州的風(fēng)力發(fā)電場項(xiàng)目。CFIUS對其審查的主要理由是羅爾斯公司收購的四家風(fēng)力發(fā)電廠靠近該地區(qū)的海軍設(shè)施。然而，這一地區(qū)存在的其他外國風(fēng)電場則沒有被要求接受審查。美國學(xué)者曾針對該案評論道:“似乎沒有什么能阻止(美國)政府強(qiáng)迫中國公民放棄他們在風(fēng)力發(fā)電廠的利益”(Isaac Lederman，2020)。

表2 不同國家的CFIUS審查案數(shù)量統(tǒng)計單位:例

(二)審查權(quán)限擴(kuò)大，審查權(quán)力幾乎集于總統(tǒng)一身

FIRRMA法案使CFIUS審查權(quán)力空前擴(kuò)大。首先，CFIUS擁有了自行中止或禁止管轄交易的權(quán)力。以往CFIUS擁有對相關(guān)投資進(jìn)行重啟審查的權(quán)力，但只有總統(tǒng)才能做出中止或禁止交易的決定。如今，中止或禁止決定一般由CFIUS做出。在特別情況下，如總統(tǒng)主動干預(yù)CFIUS的審查或CFIUS判定最終決定需交由總統(tǒng)決定時，則由總統(tǒng)做出決定。其次，CFIUS對投資者的管控能力得到進(jìn)一步提升。這主要體現(xiàn)在強(qiáng)制申報程序的設(shè)立。按照2007年FINSA法案的規(guī)定，申報審查的方式有兩種:一是交易方主動向CFIUS提交書面申報；二是CFIUS通報交易方，要求交易方進(jìn)行申報。FIRRMA法案則規(guī)定了某些類型的交易需進(jìn)行強(qiáng)制申報，且強(qiáng)制申報的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在申報中提供三類信息:(1)交易的基礎(chǔ)信息，如交易結(jié)構(gòu)、融資來源等；(2)標(biāo)的公司在美業(yè)務(wù)，如公司的業(yè)務(wù)活動報告、公司生產(chǎn)的關(guān)鍵技術(shù)等；(3)參與交易的外國人的信息，包括外國人的父母、外國政府在該外國公司中的持股情況等。未按照要求申報的，則要承擔(dān)民事責(zé)任的罰款，罰款的最高金額可高達(dá)交易的全部金額。

從表面上看，上述規(guī)定擴(kuò)大的只是CFIUS的權(quán)力，但實(shí)質(zhì)上也是總統(tǒng)權(quán)力的擴(kuò)大。首先，CFIUS作為一個跨部門的行政組織只對總統(tǒng)負(fù)責(zé)。CFIUS作為一個跨部門的委員會，在美國的行政體制內(nèi)，除總統(tǒng)外，不存在任何可以管理或約束CFIUS的機(jī)構(gòu)。美國總統(tǒng)本身可以主動要求CFIUS對外資開展國家安全審查，隨時了解CFIUS的審查進(jìn)度；也可以根據(jù)CFIUS的報告自主決定中止或禁止相關(guān)交易。其次，CFIUS組成成員的人事調(diào)配權(quán)掌握在總統(tǒng)手中。CFIUS的組成成員，如美國的財政部部長、商務(wù)部部長等部門首長均屬于總統(tǒng)的內(nèi)閣成員。內(nèi)閣成員由總統(tǒng)任命，往往來自總統(tǒng)在政治、經(jīng)貿(mào)等問題領(lǐng)域觀念、態(tài)度一致的黨派或派別。CFIUS的組成決定了對外國投資的派別意見可以直接嵌入行政權(quán)力的行使當(dāng)中。因此，總統(tǒng)可以放心地將外資安全審查權(quán)力下放給CFIUS。這樣既有利于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)其派別利益，同時也能減少國會對總統(tǒng)直接行使外資審查權(quán)力的質(zhì)疑。最后，審查標(biāo)準(zhǔn)以及重要法律概念界定上的模糊性使得總統(tǒng)和CFIUS行使自由裁量權(quán)的空間越來越大，也為國會的監(jiān)督帶來了難題。CFIUS與總統(tǒng)的外資安全審查決定本身不受司法機(jī)關(guān)的約束。一直以來，國會是監(jiān)督CFIUS與總統(tǒng)外資安全審查決定的主要權(quán)威。然而，在經(jīng)過一系列改革后，國會對CFIUS與總統(tǒng)的制約不斷減弱。因此，行政機(jī)關(guān)(CFIUS)審查權(quán)限的擴(kuò)大，同時也是總統(tǒng)權(quán)力的擴(kuò)大。當(dāng)美國法律賦予CFIUS越來越大的審查權(quán)限時，實(shí)質(zhì)上也使權(quán)力集中于總統(tǒng)一身。

(三)程序規(guī)制減弱，審查過程任意性的問題突出

在外資審查中，嚴(yán)格的法律程序是促進(jìn)審查客觀、公平的重要保障。然而，美國外資安全審查制度的改革弱化了CFIUS啟動審查或調(diào)查的時效性，減少了CFIUS所受到的程序限制。盡管FIRRMA法案規(guī)定了CFIUS的審查需遵守固定的審查時限，但并不意味著CFIUS擁有的實(shí)際審查或調(diào)查期限僅有法律文本所提到的45日至120日。首先，CFIUS可以在任何時間啟動對其管轄交易的審查。啟動審查的理由多種多樣，如美國商務(wù)部或證券交易委員會等部門的文件或新聞稿提到某項(xiàng)投資存在國家安全風(fēng)險，或某個議員提出某項(xiàng)投資存在威脅國家安全的可能，這些都可以成為CFIUS啟動安全審查的理由。其次，即便某項(xiàng)交易已經(jīng)完成，但如果沒得到CFIUS做出“不存在國家安全風(fēng)險”的審查決定，CFIUS仍然可以隨時對該項(xiàng)交易進(jìn)行審查。對于自愿提交申報的交易，如果交易方在撤回申報后又重新提交申報，則審查期限重新起算。因此，美國學(xué)者亦承認(rèn):“CFIUS的審查從來沒有法定時效。委員會可以在管轄交易完成之前進(jìn)行調(diào)查，可以在管轄交易待定時進(jìn)行調(diào)查，也可以在管轄交易結(jié)束后跟蹤調(diào)查?！?Jayden R.Barrington，2019)

CFIUS安全審查程序性的弱化導(dǎo)致了CFIUS審查過程任意性的問題十分明顯。CFIUS幾乎可以在任何情況下開展對相關(guān)交易的調(diào)查。在審查實(shí)踐中，CFIUS往往不需要尋找法律依據(jù)，僅憑借一定的交易事實(shí)就會得出外國投資是否威脅國家安全的結(jié)論。對美投資的當(dāng)事人因此始終處于對CFIUS的憂懼中。投資實(shí)踐中，交易方只有選擇自愿申請CFIUS的審查，并最終得到“不存在國家安全風(fēng)險”的決定，才能獲得合法的“安全港”，也才能要求CFIUS遵守禁止反言的原則。在特朗普禁止博通公司(Broadcom)收購高通公司(Qualcomm)案中，CFIUS在給博通的信中并未說明其對該交易啟動國家安全調(diào)查的法律理由，而是主要闡述了兩點(diǎn)政治性理由:一是博通收購高通后，會減少在5G技術(shù)研發(fā)方面的投入，不利于今后美國5G技術(shù)的發(fā)展；二是博通與中國的華為技術(shù)公司(Huawei Technologies)的交易關(guān)系存在威脅國家安全的風(fēng)險①在表述國家安全調(diào)查理由的措辭上，CFIUS并沒有明確提及華為公司，而是指出“博通與第三方外國實(shí)體的關(guān)系存在一定的(國家安全的)風(fēng)險”。但美國的新聞媒體以及學(xué)術(shù)界的諸多學(xué)者(如Jayden R.Barrington、Isaac Lederman等)均指出，CFIUS所提及的“第三方外國實(shí)體”其實(shí)就是指中國的華為技術(shù)公司。因此，盡管特朗普禁止“雙通收購案”沒有提及中國企業(yè)，但也被業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為是一項(xiàng)間接針對中國企業(yè)的政治行為。。在審查程序上，按照法律規(guī)定，CFIUS應(yīng)先進(jìn)行初步審查，之后依據(jù)法定的國家安全考量因素做出是否有必要進(jìn)行國家安全調(diào)查的決定，再進(jìn)行國家安全調(diào)查。而在該案中，CFIUS在沒有做初步審查的情況下，直接啟動了對博通的國家安全調(diào)查。CFIUS的調(diào)查活動始終沒有受到任何程序限制。近期發(fā)生的直接針對中國的典型案例是CFIUS啟動對抖音短視頻國際版Tik-Tok的審查。風(fēng)靡全美的TikTok打破了美國本土社交應(yīng)用軟件公司長期壟斷美國市場的局面。2019年，幾位國會議員質(zhì)疑TikTok侵犯公民隱私并威脅到美國國家安全，呼吁CFIUS對TikTok進(jìn)行國家安全審查。CFIUS于是在2019年11月以兩年前TikTok母公司北京字節(jié)跳動公司曾收購美國社交媒體應(yīng)用平臺Musical.ly作為審查事由，啟動對TikTok的審查。但從啟動審查至今，CFIUS未能指出其認(rèn)為TikTok威脅到美國國家安全的事實(shí)與證據(jù)，而CFIUS對TikTok進(jìn)行國家安全審查的進(jìn)度也不得而知。

三、美國外資安全審查政治化對中國的影響

美國外資安全審查的政治化嚴(yán)重?fù)p害了中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系，主要在以下三個方面對中國造成不利影響:

(一)加劇中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系脫鉤的風(fēng)險

特朗普政府的外資安全審查制度改革明顯體現(xiàn)出為中國“量身定做”的特征，導(dǎo)致中國對美直接投資銳減。有數(shù)據(jù)顯示，僅從2017年1月到2018年6月，中國對美直接投資與以往投資數(shù)量相比下降了90%以上(Thilo Hanemann，2018)?，F(xiàn)階段，中美經(jīng)貿(mào)面臨著自中美建交以來從未有過的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。在近期的總統(tǒng)大選中，特朗普及其支持者們更是將“中美脫鉤”作為煽動選民民族主義情緒的競選口號，無視中美數(shù)十年來在經(jīng)貿(mào)合作中形成的技術(shù)互補(bǔ)與產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢互補(bǔ)，刻意為中美企業(yè)合作制造障礙，勢必增加中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系脫鉤的現(xiàn)實(shí)可能。

(二)加大中國高新技術(shù)企業(yè)“走出去”的難度

美國外資安全審查制度的政治化使中國企業(yè)赴美投資面臨的交易風(fēng)險和法律風(fēng)險不斷加大。由于過高的外資安全審查門檻，許多中資企業(yè)面對美國投資市場只能望而卻步，尤其是人工智能技術(shù)開發(fā)、5G通信等高新技術(shù)企業(yè)。由于美國將外資安全審查擴(kuò)大到關(guān)鍵技術(shù)行業(yè)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)或敏感個人信息的非控股交易，且對于是否涉及關(guān)鍵技術(shù)等問題擁有極大的自由裁量空間，高新技術(shù)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新極易落入CFIUS強(qiáng)制審查的要求范圍內(nèi)。失去美國這一重要市場，會加大中國的高新技術(shù)企業(yè)的資金鏈、產(chǎn)業(yè)鏈斷裂的風(fēng)險，極大地增加了中國企業(yè)“走出去”的難度。

(三)促使西方國家針對中國的外資歧視長期持續(xù)存在

美國在收緊外資安全審查的同時，也力圖利用其國際影響力造成和強(qiáng)化西方國家限制中國投資的連鎖反應(yīng)。FIRRMA法案提出了由CIUFS發(fā)起建立一個與同盟國家及合作伙伴監(jiān)管機(jī)構(gòu)共享國家安全分析和外資安全審查信息的機(jī)制，并借此協(xié)調(diào)相關(guān)國家針對中國投資的審查政策。信息共享的同盟國家包括“五眼情報聯(lián)盟”成員國以及日本、德國等對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的抱懷疑態(tài)度的國家。美國顯然想借助這一機(jī)制要求相關(guān)國家共同對中國投資加以限制。與此同時，新冠肺炎疫情給諸多西方國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成嚴(yán)重沖擊，相關(guān)國家更擔(dān)心中國企業(yè)影響力上升會危及其“戰(zhàn)略安全”，紛紛加大對中國企業(yè)的投資限制。美國外資安全審查政治化的示范效應(yīng)很可能促使西方國家對中國的外資歧視長期持續(xù)存在。

四、對美國外資安全審查政治化的評價與應(yīng)對

在外資安全審查制度的研究中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“國家安全”這一概念本身存在一定的政治性，但承認(rèn)制度的政治性并不意味著要弱化制度運(yùn)行的規(guī)則性與程序性。美國的問題即在于刻意強(qiáng)調(diào)外資安全審查政治性的一面，而輕視外資安全審查的應(yīng)有的開放性、程序性和可預(yù)見性。在客觀評價美國外資安全審查的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)以法律化的方式應(yīng)對美國外資安全審查政治化對我國造成的不利影響。

(一)對美國外資安全審查政治化的評價

短期 來 看，政治化的外資安全審查制度可以使美國達(dá)到遏制發(fā)展中國家工業(yè)和技術(shù)企業(yè)的發(fā)展勢頭的目的。但從長遠(yuǎn)來看，這并不能阻礙中國等發(fā)展中國家的技術(shù)企業(yè)進(jìn)行自主創(chuàng)新的步伐，反而會損害美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治權(quán)威。

1.外資安全審查的政治化趨勢不利于美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展

長期以來，美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在很大程度上歸功于美國對外國直接投資的廣泛接受。美國官方最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2017年，有大約740萬美國人為外資企業(yè)工作。外國直接投資占美國私營企業(yè)資本支出總額的16.4%(TradePost USA，2019)。面對近年來美國經(jīng)濟(jì)下行趨勢明顯、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境極度惡化的壓力，美國政府本應(yīng)該充分發(fā)揮其吸引外資的優(yōu)勢以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但特朗普上臺后，以貿(mào)易保護(hù)主義為導(dǎo)向打壓和限制中資企業(yè)在美發(fā)展。而中國對美投資的銳減，也會導(dǎo)致其他國家對美投資的總體減少。隨著新冠肺炎疫情席卷美國，在因疫情防控不力而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)形勢雪上加霜、民怨沸騰之際，特朗普政府仍然通過對中資企業(yè)污名化使美國和中國之間的權(quán)力斗爭成為新聞頭條(Andrew Thompson，2019)，以此來為自身施政不當(dāng)尋找借口，轉(zhuǎn)移國內(nèi)民眾的注意力。這些舉措在緩解美國經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化方面沒有任何實(shí)質(zhì)作用，且會進(jìn)一步促使中美關(guān)系趨于惡化。

2.政治化的外資安全審查制度使CFIUS的合法性備受質(zhì)疑

美國外資安全審查制度的改革，極大地便利了總統(tǒng)行使外資安全審查的權(quán)力和對外政策的落實(shí)，卻損害了這一制度的法理正當(dāng)性?？偨y(tǒng)及其內(nèi)閣成員控制的CFIUS，在對待外資問題上體現(xiàn)的是一種派別意見，本質(zhì)上不能代表美國對待外資的總體態(tài)度?？偨y(tǒng)及其內(nèi)閣成員在不受任何約束的情況下利用CFIUS將中國描繪成以外國投資作為唯一手段來確保對美軍事優(yōu)勢的做法，讓人們有充分的理由將CFIUS視為美國政府的政治工具(Andrew Thompson，2019)。此外，也有不少人擔(dān)心，在對待外資的態(tài)度上，CFIUS被用來推行以國籍和種族為判斷標(biāo)準(zhǔn)的差別對待會導(dǎo)致外資審查中的種族歧視(Tricia Reville，2020)。CFIUS法理正當(dāng)性的弱化也會使美國國民進(jìn)一步懷疑政府的施政理念和方式，削弱美國政府的政治權(quán)威。

(二)我國對美國外資安全審查政治化的應(yīng)對策略

黨的十九大報告指出要推動形成全面開放新格局，“要以‘一帶一路’建設(shè)為重點(diǎn)，堅持引進(jìn)來和走出去并重”。使中國企業(yè)更好地“走出去”，是我國的既定國策，也是“一帶一路”建設(shè)的重要內(nèi)容。面對美國外資安全審查制度改革的政治化傾向，我國仍需堅定支持我國企業(yè)對美投資，開拓海外市場。美國外資安全審查制度的改革趨勢說明，美國的政治力量對外資安全審查的影響日益增強(qiáng)。在此情況下，要應(yīng)對美國外資歧視、降低交易風(fēng)險，僅靠企業(yè)自身的力量是不夠的。我國必須從國家層面加強(qiáng)對我國企業(yè)赴美投資、收購的支持。同時，企業(yè)自身也要拋棄“赴美收購不需要與CFIUS溝通也能成功”的天真設(shè)想，應(yīng)將如何通過外資安全審查納入交易規(guī)劃中。以下分別從國家層面和企業(yè)層面提出了我國的應(yīng)對策略。

1.國家層面:加強(qiáng)中美全面經(jīng)濟(jì)對話，推動外資安全審查國家立法

首先，通過中美全面經(jīng)濟(jì)對話機(jī)制加強(qiáng)雙邊交流，努力消除雙方在投資領(lǐng)域的誤解和分歧。未來，提升中美雙方之間的互信度將是促進(jìn)我國企業(yè)在美投資的關(guān)鍵。我國可以呼吁與美國建立中美投資合作服務(wù)機(jī)制，由中美兩國的商務(wù)部等高級別部門牽頭設(shè)立。我國參與中美投資合作的相關(guān)部門應(yīng)發(fā)揮兩方面的功能:一是協(xié)同美方設(shè)定合作議題，定期接觸和交流，努力尋求兩國在對外投資領(lǐng)域的共同利益，將投資共識轉(zhuǎn)化為具有約束力的合作協(xié)議；二是及時掌握和分析美國外資安全審查規(guī)則方面的變化，整理和分析赴美投資案例，為赴美投資者提供宏觀指導(dǎo)。

其次，努力重啟中美雙邊投資協(xié)定談判，為維護(hù)投資者利益提供國際法依據(jù)。受美國總統(tǒng)大選、新冠肺炎疫情等因素的影響，目前中美關(guān)系表現(xiàn)出一定的不穩(wěn)定性。中美BIT談判自特朗普上任以來被擱置至今，增加了中美雙邊投資的不確定因素。但由于在長期的經(jīng)濟(jì)合作中，中美利益已經(jīng)深度交融，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系無法強(qiáng)行脫鉤?；诰S護(hù)美國投資者的利益以及掌握構(gòu)建國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則主導(dǎo)權(quán)的需要，美國仍然有可能同意與中國開展BIT談判。我國應(yīng)繼續(xù)努力爭取在適當(dāng)時機(jī)重啟BIT談判，爭取在BIT框架下緩解美國外資審查制度針對中國企業(yè)的限制，敦促美方強(qiáng)化外資安全審查的程序性，提升審查過程的透明度，以達(dá)到在國際法層面為雙邊投資關(guān)系的良性發(fā)展開拓新的渠道。

最后，完善我國的外資安全審查立法，有效因應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)體系轉(zhuǎn)型的新形勢。美國外資安全審查的政治化，本質(zhì)上是對當(dāng)今全球資本格局變化與國際經(jīng)貿(mào)體系轉(zhuǎn)型的一種回應(yīng)。自2000年以來，以“金磚五國”為代表的新興發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)力量快速崛起，引發(fā)了全球資本格局的大調(diào)整和國際經(jīng)濟(jì)力量布局的深度轉(zhuǎn)變。歐美國家主導(dǎo)下的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系無法適應(yīng)時代的需要，美國以一種趨于自我封閉的制度改革來回應(yīng)這一變化，以維護(hù)其既往的主導(dǎo)地位。當(dāng)前，我國的外資安全審查制度的建立仍處于起步階段，缺乏專門規(guī)范外資安全審查的國家法。我國應(yīng)抓住國際經(jīng)貿(mào)體系轉(zhuǎn)型的重要機(jī)遇，以國家立法的形式制定一部外資安全審查法，以維護(hù)國家安全和擴(kuò)大對外開放并重為立法指導(dǎo)理念，以大力吸引“一帶一路”沿線國的投資為實(shí)踐導(dǎo)向，倡導(dǎo)建立一套更為公平、合理的外資安全審查制度，從而進(jìn)一步提升我國的對外開放水平，強(qiáng)化我國在外資安全審查領(lǐng)域的法治話語權(quán)。

2.企業(yè)層面:充分掌握CFIUS的審查規(guī)則，制定合理的收購策略

首先，我國企業(yè)在交易進(jìn)行前就應(yīng)將如何通過CFIUS的審查納入交易規(guī)劃中。出海企業(yè)要加強(qiáng)與CFIUS及其相關(guān)組成部門的非正式溝通與接觸，了解外資審查最新動態(tài)，避免在敏感行業(yè)進(jìn)行集中性的投資。出海企業(yè)在投資交易談判初期就應(yīng)當(dāng)與投資目標(biāo)就CFIUS的審查過程進(jìn)行充分溝通和提前預(yù)判，及早確定補(bǔ)救措施和后備方案。此外，為了減少CFIUS的國別顧慮，出海企業(yè)也可以尋求與美國企業(yè)或第三方國家企業(yè)組成財團(tuán)，制定審慎、一致的收購策略，從而實(shí)現(xiàn)赴美收購。

其次，在交易過程中應(yīng)利用“安全港”條款和緩解協(xié)議條款掌握與CFIUS溝通的主動權(quán)。當(dāng)前，“安全港”條款旨在促使交易方主動向CFIUS進(jìn)行安全審查申報，但美國法律并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人在何種情況下可以通知CFIUS。中國企業(yè)在交易伊始，可以把握合適的時機(jī)，主動接觸CFIUS并展開磋商，加強(qiáng)對決策者的游說，提升在美信任度。在與CFIUS的溝通中，中國企業(yè)可以針對CFIUS的顧慮簽訂緩解協(xié)議，有針對性地調(diào)整投資方案，以此盡可能打消CFIUS的疑慮，提高外資安全審查的通過率。

最后，在締約過程中充分利用不可抗力(force majeure)條款降低因外資安全審查造成的損失?？鐕虅?wù)交易中，許多商務(wù)合約都有不可抗力條款，多用在免除因?yàn)椴豢煽沽σ蛩厮鶎?dǎo)致不能履約的責(zé)任。除了戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等常見的不可抗力事由外，許多商務(wù)合約也會將政府行為(government action)列入不可抗力事由。我國企業(yè)在締約時不妨考慮將受到禁止出口管制、CFIUS審查變動等事由作為合約中不可抗力的事由，或另行約定此類法律變更所造成雙方風(fēng)險的損害分擔(dān)，以降低因?yàn)槊绹赓Y安全審查導(dǎo)致無法履約所衍生的被求償?shù)娘L(fēng)險。