馬曉青

(西北民族大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730030)

一、 稀土案訴訟過程及敗訴原因

稀土是不可再生的戰(zhàn)略資源，涉及國(guó)家安全，但其開采過程會(huì)對(duì)環(huán)境造成重大的損害。中國(guó)作為稀土資源儲(chǔ)備大國(guó)，占世界總儲(chǔ)量23%的稀土資源承擔(dān)著世界90%以上的市場(chǎng)供應(yīng)。據(jù)商務(wù)部預(yù)測(cè)，我國(guó)的稀土資源將在未來15～20年內(nèi)消耗殆盡，長(zhǎng)期的過度開采也對(duì)我國(guó)環(huán)境造成了難以修復(fù)的破壞。

我國(guó)從2008年逐步對(duì)稀土、鎢、鉬等資源進(jìn)行出口限制。我國(guó)政府采取了出口關(guān)稅和出口配額等措施對(duì)稀土出口進(jìn)行管制。出口國(guó)的這一貿(mào)易措施引起進(jìn)口國(guó)的不滿，美國(guó)、歐盟、日本三方于2012年3月將中國(guó)訴至WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，要求中國(guó)取消這一貿(mào)易措施，取消稀土、鎢、鉬等資源出口管制。同年7月WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)成立專家組(Panel)，2014年3月WTO專家組裁定我國(guó)關(guān)于稀土出口的貿(mào)易措施違反《中國(guó)入世議定書》第11.3條款，也違反了WTO國(guó)民待遇原則和非歧視原則。我國(guó)隨即于2014年4月向WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)DSB提出上訴，最終上訴機(jī)構(gòu)作出維持原判的裁決，稀土案以我國(guó)敗訴終結(jié)，根據(jù)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制規(guī)則我國(guó)在裁決后的九十日內(nèi)要修改相關(guān)稀土等資源的出口管制政策。 WTO隨即公布了美日歐訴中國(guó)限制稀土、鎢和鉬相關(guān)出口限制措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，上訴機(jī)構(gòu)以中方的出口關(guān)稅、出口配額措施違反了世貿(mào)組織的規(guī)則和違背了中國(guó)的入世承諾，判決中國(guó)敗訴。

申訴方稱中國(guó)對(duì)于363種產(chǎn)品征收了出口稅，包括58種稀土產(chǎn)品、15種鎢產(chǎn)品和9種鉬產(chǎn)品，但這82種產(chǎn)品并不包含在附件六中，因而中國(guó)的做法違反了議定書第11.3條的規(guī)定。中國(guó)在加入WTO時(shí)簽訂了《中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書》(以下簡(jiǎn)稱《入世議定書》)，并在該議定書中承諾取消附件六中所提到的84類產(chǎn)品以外的其他所有產(chǎn)品的出口關(guān)稅。稀土案所涉及的稀土、鎢、鉬等各類稀有資源并未被包含在上述84類產(chǎn)品中。

中方承認(rèn)出口關(guān)稅所針對(duì)的稀土等產(chǎn)品并未被包含在附件六中，根據(jù)GATT1994第20條的規(guī)定，中方有權(quán)采取必要的措施來保護(hù)環(huán)境或保障公民、動(dòng)植物的生命健康，援引GATT1994第20條款符合WTO的宗旨。

我國(guó)在稀土案中的申訴有幾點(diǎn)：(1)中國(guó)《入世議定書》11.3段沒有明確的文本意思表達(dá)出其與關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條之間有關(guān)系，因此可以視為兩者之間有關(guān)系，《入世議定書》11.3段包含了有關(guān)貨物貿(mào)易方面的義務(wù)，因此可以被視為是貨物貿(mào)易有關(guān)的協(xié)定GATT1994的組成部分[1]。(2)既然議定書是GATT1994的一部分，那么中國(guó)可以援引GATT第20條作為中國(guó)的抗辯理由，即為違反議定書中義務(wù)而辯護(hù)[2]。(3)從《WTO協(xié)定》的宗旨和目的來看，成員國(guó)為了保護(hù)環(huán)境及瀕臨滅絕的物種而采取的貿(mào)易措施，能夠證明中國(guó)援引GATT第20條抗辯是合理的和正當(dāng)?shù)?。但受之前“原材料案”影響，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)DSB依然認(rèn)為《入世議定書》和GATT第 20條之間沒有關(guān)聯(lián)，因此中國(guó)不能援引GATT第20條作為抗辯理由，沒有認(rèn)可中國(guó)提出的以上三點(diǎn)理由。

二、稀土案爭(zhēng)議焦點(diǎn)及中國(guó)的舉證責(zé)任分析

(一)“稀土案”爭(zhēng)議焦點(diǎn)

GATT第20條一般例外允許成員國(guó)不遵循GATT相關(guān)義務(wù)，前提是必須滿足第20條的任意一項(xiàng)條款要求的條件。因?yàn)椤度胧雷h定書》，中國(guó)必須受這一文件的法律約束。該議定書第11條第3款是出口稅義務(wù)的規(guī)定：“中國(guó)應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的所有稅費(fèi)，除非本議定書附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用”。本案涉及的稀土、鎢、鉬等資源并不在附件6中允許征收出口稅的清單中，因此我國(guó)對(duì)這幾種資源的出口管制違背了議定書第11.3款，我方并不否認(rèn)這點(diǎn)，我方試圖援引GATT第20條一般例外作為抗辯理由。那么爭(zhēng)議的第一個(gè)焦點(diǎn)問題就成了“《入世議定書》是不是GATT1994的一個(gè)組成部分？如果是，我方就可以援引GATT第20條一般例外作為抗辯理由?！?/p>

爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)DSB在我國(guó)的“原材料案”中的判決是中國(guó)的《入世議定書》和GATT1994沒有關(guān)聯(lián)。這個(gè)案件也是我國(guó)征收了出口關(guān)稅而引發(fā)的訴訟，專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決是《入世議定書》和GATT1994沒有關(guān)聯(lián)情況下中國(guó)不能援引GATT第20條作為違反議定書的抗辯理由?！跋⊥涟浮焙汀霸牧习浮比绯鲆晦H，稀土案中，我方依然主張GATT第20條一般例外可以適用于《入世議定書》，而且該議定書是《WTO協(xié)定》的組成部分；還主張議定書11.3款包含貨物貿(mào)易方面的承諾，既然議定書是《WTO協(xié)定》的一部分，那么我方就可以援引GATT第20條一般例外[3]。對(duì)于我方的這種主張，專家組和上訴機(jī)構(gòu)都沒有認(rèn)同。專家組認(rèn)為中國(guó)的《入世議定書》可以被看作是《WTO協(xié)定》的一個(gè)部分，與該協(xié)定的附件1A的GATT1994是平行并列的關(guān)系，中國(guó)的《入世議定書》不能被看作是GATT1994的一個(gè)組成部分，因此中國(guó)在違反議定書11.3款時(shí)不能援引屬于GATT范疇的第20條一般例外。

2.中國(guó)針對(duì)稀土等資源的出口管制措施是否符合GATT1994第20條一般例外(b)款

從上部分論述可以看到爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)DSB對(duì)中國(guó)援引GATT一般例外抗辯是持否定態(tài)度的。但是這個(gè)案件中專家組采用了“假定成立”的法律分析技巧，就是假定中國(guó)可以援引GATT第20條(b)款，以這個(gè)為前提來判定出口管制措施是否是“為保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命或健康所必要的措施”。從GATT和WTO歷史上幾個(gè)關(guān)于援引GATT第20條一般例外(美國(guó)汽油案、美國(guó)海龜海蝦案)的案例來看，DSB審理這類案件時(shí)會(huì)遵循兩個(gè)步驟，第一是先審查被訴方的貿(mào)易措施是否符合GATT第20條a款到j(luò)款這十款的任意一款；其次審查被訴方的貿(mào)易措施是否符合第20條前言部分，即“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧?，但?duì)情況相同的國(guó)家間實(shí)施的措施不得構(gòu)成武斷的或者不合理的歧視，或構(gòu)成對(duì)國(guó)際貿(mào)易的變相限制：…a…j…”

GATT第20條(b)款是“為保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命或健康所必要的措施”，DSB以往的判例告訴我們，成員方要證明20條(b)款，要證明以下幾點(diǎn)：首先要證明所采取的貿(mào)易措施是為了保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命或健康；其次是證明貿(mào)易措施要有“必要性”，是必要的(necessary)；最后證明貿(mào)易措施符合20條前言的要求。在稀土案中也是按照這三點(diǎn)要求審理的。首先專家組認(rèn)為中國(guó)主張對(duì)稀土等征收出口稅不能夠充分證明是為達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，因?yàn)樵谥袊?guó)出臺(tái)的出口稅文件中并沒有清楚的文字表達(dá)其目的是為了保護(hù)環(huán)境或人類的健康。在有的文件中很清楚的表明征收出口稅是為了鼓勵(lì)中國(guó)國(guó)內(nèi)與稀土相關(guān)的下游產(chǎn)品的生產(chǎn)，而對(duì)生產(chǎn)造成的環(huán)境污染沒有提及[4]。其次，關(guān)于“必要性”的闡述，DSB在“美國(guó)汽油案”中認(rèn)為應(yīng)該考慮成員方是否有其他可供選擇的貿(mào)易措施去實(shí)現(xiàn)“保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命或健康”這一目的，如果有其他可供選擇的措施，那么成員方采取的貿(mào)易措施就不能被看作是“必要的”。在本案中，專家組發(fā)現(xiàn)面對(duì)申訴方提出的限制開采量、污染管控等其他幾種措施也可以達(dá)到中國(guó)所要達(dá)到的出口管控目的，但是中國(guó)沒能解釋為什么申訴方提出的其他幾種措施不能代替出口稅[5]。最后關(guān)于20條前言部分，“措施不得在情況相同的國(guó)家間造成武斷的或不合理的歧視，也不能造成對(duì)國(guó)際貿(mào)易的變相的限制”，專家組認(rèn)為中國(guó)的措施沒有造成不同國(guó)家間的歧視，因?yàn)槌隹诙愂菍?duì)所有出口國(guó)家征收同樣的稅，沒有在國(guó)家間造成歧視。但是出口稅使得國(guó)內(nèi)稀土消費(fèi)者更具有優(yōu)勢(shì)，構(gòu)成了對(duì)國(guó)外稀土消費(fèi)者不合理的歧視。

綜上所述，中國(guó)的對(duì)稀土等采取的出口稅等管制措施不符合GATT第20條(b)款例外，援引20條(b)款失敗。

3.中國(guó)針對(duì)稀土等資源的出口管制措施是否符合GATT第20條一般例外(g)款

首先來說財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)與企業(yè)的管理會(huì)計(jì)他們的目標(biāo)是共同的，工作都有著各自的側(cè)重點(diǎn)，但是最終的目的都是為了企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展，為企業(yè)提供更加完善，更加科學(xué)的管理，為企業(yè)，提高經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行工作。并且他們核算信息的主體也是相同的，都是企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。企業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)與企業(yè)的管理會(huì)計(jì)他們的工作目的是不同的，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)是根據(jù)企業(yè)的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的費(fèi)用，進(jìn)行定期的報(bào)表，在報(bào)表上可以體現(xiàn)出公司的經(jīng)營(yíng)狀況，以及生產(chǎn)所需要的費(fèi)用等等。而管理會(huì)計(jì)主要的目的是為了向決策者以及管理人員提供高效的信息，為了企業(yè)內(nèi)部的管理加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部決策。

GATT第20條一般例外的(b)款和(g)款被稱作“環(huán)保例外條款”。這兩項(xiàng)條款在近些年的訴訟中基本成為了被申訴方抗辯的理由。(b)款是關(guān)于保護(hù)人類和動(dòng)植物的生命或健康的例外，而(g)款是為了保護(hù)可用竭的自然資源。為保護(hù)本國(guó)的稀有資源，20條(g)款作為WTO的環(huán)保例外條款，被援引的次數(shù)越來越多，成為被訴國(guó)家首選的抗辯理由。

由于稀土、鎢、鉬是可用竭的自然資源，在本案中援引GATT第20條(g)款成了我方最重要的抗辯理由。GATT1994第20條(g)款最先產(chǎn)生于19世紀(jì)歐洲各國(guó)訂立的有關(guān)海關(guān)衛(wèi)生檢疫標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)，以及歐洲各國(guó)為保護(hù)本國(guó)天然資源的要求。之后GATT1947規(guī)定了環(huán)保例外條款的全部?jī)?nèi)容。有人認(rèn)為GATT1947訂立的初衷沒有現(xiàn)代意義上的環(huán)保問題，因此不能將這一時(shí)期的環(huán)保例外條款認(rèn)定為與環(huán)保有關(guān)的例外，但更多的人和學(xué)者則認(rèn)為GATT1947的相關(guān)條文里雖然還沒有環(huán)境保護(hù)一詞，有關(guān)環(huán)保的概念在這一時(shí)期也還未出現(xiàn)，但是環(huán)保例外條款的內(nèi)容，確實(shí)規(guī)定在了GATT1947中，而且它也是各國(guó)多邊貿(mào)易體制發(fā)展的結(jié)果，GATT1994保留了GATT1947中有關(guān)環(huán)保例外條款的內(nèi)容。

1995年世貿(mào)組織成立后DSB審理的第一例關(guān)于GATT第20條(g)款的案是“美國(guó)汽油案”，在汽油案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)首次確立了審理此類案件的程序，那就是“首先審查所申請(qǐng)的例外措施是否符合第20條各條款所要求”，如果符合子項(xiàng)目，那么審核貿(mào)易措施是否符合20條前言的要求。汽油案以后的所有關(guān)于20條一般例外的案例在審理時(shí)候都遵循這個(gè)步驟。稀土案我方援引20條(g)的舉證責(zé)任也在于證明以上兩步。

遺憾的是我方援引20條(g)款失敗，(g)款的內(nèi)容包含兩句話，一句是采取相關(guān)貿(mào)易措施是為了保護(hù)可用盡的稀有資源，第二句是措施必須與限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一同實(shí)施。 對(duì)于本案涉及的幾種資源是可用盡的稀缺資源沒有任何異議，中國(guó)在試圖證明出口限制措施是“為了保護(hù)可用盡的自然資源”的時(shí)候沒能舉證兩者之間的聯(lián)系，專家組并沒有發(fā)現(xiàn)中國(guó)的出口限制措施和保護(hù)稀有資源有關(guān)。另外中國(guó)的出口限制措施并沒有在國(guó)內(nèi)一同限制實(shí)施，在中國(guó)國(guó)內(nèi)并沒有任何限制開采的措施，因此我方援引20條(g)款失敗。

(二)中國(guó)援引GATT第20條(g)款舉證責(zé)任分析

1.中國(guó)針對(duì)稀土等資源的出口管制措施是否與“可用盡的自然資源有關(guān)”?

在1996年美國(guó)汽油案中，上訴機(jī)構(gòu)在解釋被訴方的貿(mào)易措施與“保護(hù)有關(guān)”(relates to the conservation of exhaustible natural resources)時(shí)提到：第 20條(g)款及其短語(yǔ)“關(guān)于保護(hù)可用盡的自然資源”需要結(jié)合上下文并以實(shí)現(xiàn)總協(xié)定的目的和目標(biāo)的方式來閱讀。第 20條(g)款的內(nèi)容包括總協(xié)定其余部分的規(guī)定，特別是第 1、3 和 11 條…因此，“關(guān)于保護(hù)可用盡的自然資源”一語(yǔ)不能被解讀的如此寬泛，以至于破壞了第3條第4款的目的。也不能賦予第3條第 4 款如此廣泛的影響，以有效地削弱第 20條(g)款及其所體現(xiàn)的政策和利益。第1、第3和第11條中規(guī)定的肯定性承諾與第20條一般例外所體現(xiàn)的政策和利益之間的關(guān)系，可以在總協(xié)定及其目標(biāo)的框架內(nèi)被賦予含義。條約解釋者僅在個(gè)案的基礎(chǔ)上，通過仔細(xì)審查爭(zhēng)端中的事實(shí)和法律背景，而不忽視 WTO 成員自己實(shí)際使用的詞來表達(dá)其意圖和目的[6]。無論是個(gè)人還是法定的基準(zhǔn)規(guī)則，旨在允許對(duì)精煉商、進(jìn)口商和混合商遵守“非降解”要求的程度進(jìn)行審查和監(jiān)控。 如果沒有某種基準(zhǔn)，就不可能進(jìn)行這種審查，汽油基準(zhǔn)旨在穩(wěn)定和防止1990 年普遍存在的空氣污染水平進(jìn)一步惡化的目標(biāo)將大為受挫。 我們認(rèn)為，鑒于這種實(shí)質(zhì)性關(guān)系，不能將基準(zhǔn)規(guī)則視為偶然或無意的維護(hù)美國(guó)的清潔空氣。汽油案中這一描述將“ 保護(hù)有關(guān)”(relates to)理解為“主要目的是”(primarily aimed at)。

在1998年的美國(guó)海龜海蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)在汽油案的基礎(chǔ)上進(jìn)一步解釋了“保護(hù)有關(guān)”的含義，提出了“密切和真實(shí)的聯(lián)系”(close and real relationship)這一判定標(biāo)準(zhǔn)，意為判斷被訴方采取的貿(mào)易措施與保護(hù)可用盡資源是否有關(guān)聯(lián)，主要看采取措施的目的(primarily aimed at)和手段之間是否有密切的(close)和真實(shí)(real)的關(guān)系。

在美國(guó)海龜海蝦案中上訴機(jī)構(gòu)剖析了美國(guó)涉訴的609條款：“在其總體設(shè)計(jì)和結(jié)構(gòu)中，609 條款并不是簡(jiǎn)單、全面地禁止進(jìn)口蝦，而不考慮海龜偶然捕獲和死亡所采用的捕撈方式的后果(或缺乏后果)。 著眼于此處所涉及的措施的設(shè)計(jì)，在我們看來，609 條款在保護(hù)和養(yǎng)護(hù)海龜物種的政策目標(biāo)方面，其范圍和覆蓋面并沒有不成比例的廣泛，其手段與目的是合理的，也是和目的有關(guān)聯(lián)的。 609條款與保護(hù)可耗盡的瀕危物種的合法政策之間的手段和目的關(guān)系，顯然是一種密切而真實(shí)的關(guān)系，這種關(guān)系與我們?cè)诿绹?guó)汽油案發(fā)現(xiàn)的一樣。我們?cè)诿绹?guó)汽油案中判定美國(guó)環(huán)境署的基準(zhǔn)規(guī)則與維護(hù)美國(guó)清潔空氣之間有密切而真實(shí)的關(guān)系[7]?！?/p>

稀土案專家組和上訴機(jī)構(gòu)依然遵循美國(guó)汽油案和美國(guó)海龜海蝦案中“保護(hù)有關(guān)”的判定標(biāo)準(zhǔn)，首先看中國(guó)的相關(guān)出口關(guān)稅和出口配額的文件，相關(guān)文件有《關(guān)于2012年關(guān)稅實(shí)施方案的通知》和《2012年出口許可證管理貨物目錄》，專家組審查的是(i)措施的文本；(ii)措施的設(shè)計(jì)、結(jié)構(gòu)和架構(gòu)。專家組認(rèn)為，中國(guó)稀土出口配額和相關(guān)文件的文本中對(duì)保護(hù)的各種提及是不確定的。 從文件文本本身看，文件內(nèi)容上并沒有明確提到采取出口關(guān)稅和出口配額等措施是為了保護(hù)稀土、鎢和鉬等可用盡的自然資源[8]。筆者認(rèn)為DSB的專家組和上訴機(jī)構(gòu)從文本本身來判斷實(shí)施措施的目的性是比較合理的，因?yàn)槲募斜仨氁U明措施的宗旨和目標(biāo)等，WTO的協(xié)定對(duì)于這些文字性的描述是非?？粗氐?。如果出口管制的文件的文字描述沒有提到管制的目的是為了保護(hù)環(huán)境和自然資源，那么用什么來舉證實(shí)施措施的目的是為了保護(hù)環(huán)境和自然資源？

中國(guó)對(duì)于出口配額的措施解釋是：中國(guó)的出口配額通過取消銷售此類非法產(chǎn)品的渠道，進(jìn)一步減少對(duì)非法采礦和生產(chǎn)的激勵(lì)，從而支持正在進(jìn)行的執(zhí)法工作。事實(shí)上，通過數(shù)量出口限制，中國(guó)確保合法生產(chǎn)商能夠滿足這一出口量。沒有出口配額，所有合法生產(chǎn)的稀土產(chǎn)品的很大一部分有可能出口。這可能是由于投機(jī)性需求激增或政府推動(dòng)的外國(guó)庫(kù)存造成的。這可能會(huì)讓中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)供應(yīng)緊張。因?yàn)楹戏ǖ闹袊?guó)生產(chǎn)商不能生產(chǎn)超過分配的生產(chǎn)配額，而且在中國(guó)以外沒有其他任何重要的稀土供應(yīng)，這將會(huì)在很大程度上鼓勵(lì)非法生產(chǎn)者滿足中國(guó)國(guó)內(nèi)的需求。出口配額的存在消除了阻礙保護(hù)的非法生產(chǎn)以及向國(guó)內(nèi)市場(chǎng)銷售的額外誘因。因此，中國(guó)依賴數(shù)量出口限制作為其綜合保護(hù)政策的一部分[9]。

專家組首先考慮了中國(guó)關(guān)于稀土出口配額防止走私或非法開采稀土產(chǎn)品出口的論點(diǎn)。專家組認(rèn)為，中國(guó)的措施“過于寬泛”，因?yàn)檫@些措施阻止合法生產(chǎn)的稀土產(chǎn)品的出口，而不僅僅是限制非法生產(chǎn)的產(chǎn)品。其次，盡管中國(guó)辯稱出口配額減少了對(duì)非法開采生產(chǎn)的稀土產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)需求，但專家組不相信出口配額可以阻止旨在用于國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的非法開采和生產(chǎn)。第三，中國(guó)辯稱，出口配額向稀土消費(fèi)者發(fā)出“信號(hào)”，即必須找到額外的供應(yīng)來源。專家組認(rèn)定，中國(guó)沒有證明，在其出口配額和更普遍的保護(hù)計(jì)劃的設(shè)計(jì)中，有任何機(jī)制可以確保出口配額和開采生產(chǎn)上限協(xié)同工作，抵消出口配額向國(guó)內(nèi)消費(fèi)者發(fā)出的“不正當(dāng)信號(hào)”。因此，專家組認(rèn)為“不正當(dāng)信號(hào)”的風(fēng)險(xiǎn)是真實(shí)存在的，這對(duì)中國(guó)的出口配額“與保護(hù)有關(guān)”的主張產(chǎn)生了懷疑。中國(guó)的第四個(gè)論點(diǎn)是，其出口配額是防止需求“投機(jī)性激增”的“保障”。專家組認(rèn)為，中國(guó)希望緩和“可能破壞中國(guó)尋求的市場(chǎng)平衡和確定性的投機(jī)性需求激增”的愿望不是與保護(hù)相關(guān)的目標(biāo)，而是中國(guó)產(chǎn)業(yè)政策的一個(gè)方面。關(guān)于中國(guó)第五個(gè)關(guān)于出口配額使中國(guó)能夠“分配”有限的稀土資源供應(yīng)的意見，專家組未能看到中國(guó)如何在國(guó)內(nèi)外用戶之間分配數(shù)量，使其與保護(hù)有關(guān)。中國(guó)的第六個(gè)論點(diǎn)是，出口配額的制定方式表明中國(guó)的出口配額“與保護(hù)有關(guān)”。專家組認(rèn)為，中國(guó)未能解釋建立程序的重要性或其與保護(hù)目標(biāo)的聯(lián)系[10]。綜上所述，中國(guó)試圖證明出口限制措施與保護(hù)可用盡的自然資源有關(guān)這一點(diǎn)沒有得到上訴機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。

2.中國(guó)針對(duì)稀土等資源的出口管制措施是否“與國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一道實(shí)施”？

上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，先前討論的條約解釋是基本國(guó)際法規(guī)則，即條約的術(shù)語(yǔ)應(yīng)在上下文中被賦予其通常含義，以實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和宗旨，也適用于此。從這個(gè)角度來看，“生效”的普通或自然含義與措施(政府行為或法規(guī))相關(guān)時(shí)，可以將此類措施稱為“有效”或“生效”。第 20條(g)款的第二條在我們看來是指政府措施，例如美國(guó)汽油案中頒布實(shí)施的汽油基準(zhǔn)建立規(guī)則以及對(duì)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消耗自然資源的限制。換句話說，我們認(rèn)為“如果這些措施與限制國(guó)內(nèi)產(chǎn)品或消費(fèi)一起生效”這一條款被恰當(dāng)?shù)乩斫鉃橛嘘P(guān)措施不僅對(duì)進(jìn)口汽油實(shí)施限制，而且對(duì)國(guó)產(chǎn)汽油也實(shí)施限制。

在美國(guó)汽油案中，上訴機(jī)構(gòu)明確說可用竭自然資源的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)限制措施或消費(fèi)的限制措施中只要實(shí)施其中一項(xiàng)即可。也就是說被申訴方對(duì)稀缺資源的保護(hù)要國(guó)內(nèi)外同步實(shí)施。在原材料案中，專家組認(rèn)為中國(guó)國(guó)內(nèi)的原材料開采數(shù)量是逐年上升的，中國(guó)限制原材料出口但沒有限制國(guó)內(nèi)開采的數(shù)量，因此中國(guó)無法證明出口限制與國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一同實(shí)施。

上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：與政府措施結(jié)合使用時(shí)，“生效”一詞指的是“有效的”措施。它必須是“在特定時(shí)間運(yùn)行”，意思是“投入運(yùn)行、采用或應(yīng)用”；短語(yǔ)“結(jié)合”表示“一起”或“共同”；將這兩個(gè)要素綜合起來，第 20 條(g)款的第2句是指已頒布或?qū)嵤┑恼胧?，以及與限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)可用竭的自然資源一起運(yùn)作。因此，國(guó)內(nèi)國(guó)外聯(lián)合生效的要求表明，在它們?yōu)閷?shí)現(xiàn)保護(hù)目標(biāo)的聯(lián)合運(yùn)作中，此類限制不僅限制國(guó)際貿(mào)易，而且必須也限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)。此外，為了遵守“取得成效”。第 20條(g)款第2句的要素，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)在未來某個(gè)不確定的時(shí)間點(diǎn)受到可能的限制是不夠的，而是一個(gè)成員必須對(duì)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)施加“實(shí)際”限制，以加強(qiáng)和補(bǔ)充對(duì)國(guó)際貿(mào)易的限制。

專家組在稀土案中說，在原材料案中上訴機(jī)構(gòu)建議，關(guān)于程序上的聯(lián)系，當(dāng)被質(zhì)疑的出口限制措施生效時(shí)，它將與國(guó)內(nèi)限制一起生效，并與后者一起“頒布或?qū)嵤?。這種語(yǔ)言給予專家組一種啟示，那就是在分析出口限制和國(guó)內(nèi)限制措施的“結(jié)構(gòu)和設(shè)計(jì)”時(shí)有一個(gè)相關(guān)因素，即這些限制措施是否作為立法或監(jiān)管程序同時(shí)生效。 換句話說，專家組理解上訴機(jī)構(gòu)的語(yǔ)言，WTO成員頒布相關(guān)出口和國(guó)內(nèi)限制措施，通過監(jiān)管WTO成員的立法機(jī)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)出口限制是否與國(guó)內(nèi)限制一并適用，以及出口限制和國(guó)內(nèi)限制是否實(shí)際上同時(shí)生效[11]。

在稀土案中，專家組判斷中國(guó)的措施是否“與國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一道實(shí)施”時(shí)，審查了稀土和鎢等資源的開采量。中國(guó)國(guó)土資源部每年的稀土礦和鎢礦的開采總量指標(biāo)文件，2006年兩種資源開采量分別是8320噸和59060噸，2011年兩種資源開采兩分別是13400噸和87000噸[12]。從這些數(shù)據(jù)可看出中國(guó)國(guó)內(nèi)稀土資源的開采量沒有減少反而是逐年上升趨勢(shì)。另外一方面，專家組發(fā)現(xiàn)中國(guó)在每年的稀土等資源出口配額沒有用完情況下，沒有采取措施去阻止未用完的出口配額轉(zhuǎn)到國(guó)內(nèi)銷售的違法行為發(fā)生[13]。最終專家組判定中國(guó)的出口限制措施沒有達(dá)到“與國(guó)內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一道實(shí)施”的要求。

三、GATT第20條(g)款的援引方案及完善自然資源出口限制的建議

稀土案的審理從2012年3月到2014年8月歷時(shí)2年半，上訴機(jī)構(gòu)最后的判決結(jié)果是中國(guó)敗訴，中國(guó)對(duì)稀土、鎢和鉬資源的出口限制措施不符合《入世議定書》第11.3段，且中國(guó)援引GATT第20條(g)款失敗。我國(guó)成為WTO成員國(guó)已經(jīng)有20年，我國(guó)要走可持續(xù)發(fā)展的路，在保護(hù)環(huán)境和保護(hù)稀缺資源的道路上我們肯定會(huì)采取出口限制措施。從稀土案專家組和上訴機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)我們可以發(fā)現(xiàn)，WTO雖然保護(hù)貿(mào)易自由，但涉及到環(huán)境保護(hù)或保護(hù)可用竭的自然資源時(shí)還是持肯定和支持的態(tài)度。我們從稀土案得到的總結(jié)是我們要了解WTO的相關(guān)規(guī)則，也要合理應(yīng)用GATT第20條(g)款進(jìn)行抗辯。

從美國(guó)汽油案到美國(guó)海龜海蝦案，再到我國(guó)的原材料案和稀土案，筆者認(rèn)為WTO的專家組和上訴機(jī)構(gòu)在審理GATT20條一般例外(g)款時(shí)，一直遵循首先審查貿(mào)易措施是否符合第20條(g)款的逐項(xiàng)要求，即i)被訴方的貿(mào)易措施是否與保護(hù)可用竭的自然資源有關(guān)。在審查“有關(guān)”時(shí)，既審查貿(mào)易措施字面上與保護(hù)可用資源的的關(guān)聯(lián)—真實(shí)和密切的聯(lián)系，還審查實(shí)際上是否對(duì)保護(hù)自然資源起到了作用；ii)被訴方的貿(mào)易措施必須與國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)一道實(shí)施，出口限制措施要同樣在國(guó)內(nèi)也一同實(shí)施，這種限制措施必須是“不偏不倚”的。其次審查貿(mào)易措施是否符合第20條前言部分的要求，即“措施不得在情況相同的國(guó)家間造成武斷的或不合理的歧視，也不能造成對(duì)國(guó)際貿(mào)易的變相的限制”。

通過稀土案筆者認(rèn)為，我國(guó)制定的政策性文件在內(nèi)容上都是關(guān)于如何促進(jìn)稀土產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而對(duì)于保護(hù)可用竭的自然資源很少提及。我國(guó)今后在制定資源出口管制措施時(shí)，要了解WTO法律的相關(guān)要求，參考原材料案和稀土案這些案例中DSB給出的指導(dǎo)思想和審判標(biāo)準(zhǔn)，在政策法規(guī)等內(nèi)容文字上必須要體現(xiàn)實(shí)施措施的目的是為了保護(hù)環(huán)境和可用竭的自然資源，這樣才能援引第20條(g)款進(jìn)行有力抗辯，最終勝訴。

另外我們也認(rèn)識(shí)到，通過征收出口關(guān)稅和出口配額方式限制出口無法達(dá)到限制稀土等資源開采的目的。我國(guó)應(yīng)該更加嚴(yán)格地管制稀土等資源的生產(chǎn)環(huán)節(jié)。除了限制開采總量、打擊走私之外，還應(yīng)該大幅度征收“稀土資源稅”，讓開采的企業(yè)和稀土買方為恢復(fù)生態(tài)環(huán)境買單。我國(guó)目前的稀土資源稅在11.5%～27%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國(guó)家征收的資源稅稅率。我國(guó)今后應(yīng)該大大提高資源稅征收標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能實(shí)現(xiàn)保護(hù)我國(guó)的稀土資源和促進(jìn)稀土資源產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展[14]。

我國(guó)在資源出口限制方面的措施也必須做到國(guó)內(nèi)外生產(chǎn)或消費(fèi)一致，保護(hù)稀缺資源要限制出口也要限制國(guó)內(nèi)開采生產(chǎn)，做到對(duì)不同國(guó)家間不歧視，遵守最惠國(guó)待遇原則的同時(shí)也要嚴(yán)格遵守國(guó)民待遇原則，這樣我們的出口限制措施才能滿足GATT第20條(g)款也能滿足20條前言的要求。我們通過修改相關(guān)條款，嚴(yán)格控制稀缺資源開采及大幅度提高資源稅等手段，使稀缺自然資源出口限制措施符合WTO規(guī)則同時(shí)確保我國(guó)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。