江西理工大學(xué)法學(xué)院 花雷

財(cái)產(chǎn)權(quán)是我國國家公民的一項(xiàng)重要民事權(quán)利，我國對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的管控分為兩種，一是不予補(bǔ)償?shù)膯我恍韵拗?，二是予以補(bǔ)償?shù)墓苤菩哉魇?，前者是社會主義義務(wù)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，后者與國家強(qiáng)制得到財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象類似。民主國家的建立使得公權(quán)力的行使合法化，公權(quán)力擴(kuò)張的一大原因就是為了對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的有效限制和干預(yù)，尤其是對私人財(cái)產(chǎn)的管控問題。為了維持國家的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，公權(quán)力對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收和限制力度逐漸加大。在這一過程中，現(xiàn)代民主國家財(cái)產(chǎn)征收制度在方式、類別、力度上都在逐漸發(fā)生變化，對不動產(chǎn)的管制性征收是比較典型的產(chǎn)物，不同國家對于不動產(chǎn)權(quán)利的限制形式和變化多種多樣，對此給予的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與方式還不完善。

一、不動產(chǎn)管制性征收的現(xiàn)實(shí)情況

（一）案例與問題：對不動產(chǎn)權(quán)利的限制所引發(fā)的爭議

湖南岳陽明清古建筑改建事件。湖南省岳陽縣張谷英鎮(zhèn)的民居大都興建于明清兩代，距今已有600多年的歷史，是目前歷史最悠久的明清古建筑，2001年通過國家有關(guān)單位評審，岳陽明清古建筑被評為國家級重點(diǎn)文物保護(hù)單位，于是這些古建筑民居被國家禁止隨意改建。居民張?jiān)侔l(fā)和兒子在房屋受損后申請政府補(bǔ)助遭拒絕的情況下，因自行拆除，改變了民居原有的外形、結(jié)構(gòu)、材料以及工藝等，被公安機(jī)關(guān)以涉嫌故意損毀文物罪予以拘留。此事件引發(fā)的問題是國家以文物保護(hù)的名義，對類似私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的這種限制是否合理，是否應(yīng)當(dāng)為這種行為給予相關(guān)人員相應(yīng)的補(bǔ)償。

（二）問題的實(shí)質(zhì):不動產(chǎn)管制性征收的理論生成與現(xiàn)狀透視

管制性征收最早來自美國的判例法，1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案，被法學(xué)界公認(rèn)為第一起現(xiàn)代意義的管制性征收案件。管制性征收的概念在此后得到確立和進(jìn)一步發(fā)展。在政府管制逐漸增多的情況下，為了保障公民的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，政府不直接剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是通過對公民的財(cái)產(chǎn)實(shí)施不同程度的管制，這種管制在一定程度上達(dá)到了征收的效果。國家的這種法律行為雖然沒有直接剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但卻阻礙了對財(cái)產(chǎn)的合法性使用以及價(jià)值交換。

美國的管制性征收制度是法官基于判例和憲法規(guī)定作出的合理性解釋，隨著時間的推移，德國、韓國、加拿大以及我國臺灣地區(qū)也相繼引入和確立管制性征收制度，并逐漸提出對被限制財(cái)產(chǎn)者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｎ覈m然沒有具體的管制性征收制度，但政府的管制行為以及相關(guān)法律法規(guī)中經(jīng)常會出現(xiàn)管制性征收的精神，我國法律上也幾乎不存在對被征收者的法律救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)闹贫?。政府及其授?quán)的機(jī)構(gòu)正積極地參與到社會建設(shè)中，能動地對社會事務(wù)進(jìn)行管理和調(diào)整。為了避免在這一過程中因政府管制行為對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益過度管制而造成不利后果，對公民不動產(chǎn)建立一套完備合理的征收和補(bǔ)償制度就顯得十分必要。建立管制性征收中的補(bǔ)償制度,使得公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的損失能夠得到合理補(bǔ)償,一方面尋求了公權(quán)力與私人權(quán)利之間的平衡,保障了私人權(quán)益，另一方面限制了政府對不動產(chǎn)管制的權(quán)力,防止濫用權(quán)力的行為。

二、域外不動產(chǎn)管制性征收判定基準(zhǔn)的理論與實(shí)踐

（一）域外不動產(chǎn)管制性征收及其補(bǔ)償制度

1.美國不動產(chǎn)管制性征收及其補(bǔ)償制度

美國的管制性征收制度是伴隨國家環(huán)境問題日益嚴(yán)峻而逐步發(fā)展完善起來的。對于管制性征收的補(bǔ)償，是由財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人向法院提出補(bǔ)償?shù)脑V訟請求來獲得的，而不是政府自發(fā)的一種補(bǔ)償行為。在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)上，美國釆取的是補(bǔ)償與限制而造成的財(cái)產(chǎn)權(quán)的利益損失相等的標(biāo)準(zhǔn)。在補(bǔ)償方式上，美國釆用財(cái)產(chǎn)發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移的方式來對管制性征收的行為進(jìn)行補(bǔ)償。

對于管制性征收的補(bǔ)償，美國學(xué)界通過創(chuàng)立“警察權(quán)”克服了對憲法保護(hù)的公民基本權(quán)利予以限制的難題，公民的任何權(quán)利都存在一個“內(nèi)在限制”，那就是要屈從于警察權(quán)力之下，但是這個限制也有限度。對于這種警察權(quán)力造成的對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，是否需要承擔(dān)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，在實(shí)踐中主要存在以下幾種標(biāo)準(zhǔn)加以確定：一是看限制行為所造成的損害的程度；二是對警察權(quán)力進(jìn)行合理限制，確保權(quán)力的行使合理；三是看管制行為是否為了執(zhí)行特殊的公共職責(zé)。

2.德國不動產(chǎn)管制性征收及其補(bǔ)償制度

在德國法中，征收的概念包括傳統(tǒng)意義上的征收和管制性征收，德國采用的是擴(kuò)大傳統(tǒng)征收概念的方法，來對限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行保護(hù)，即所謂的管制性征收。德國的聯(lián)邦法院從公平的角度來認(rèn)識管制性征收，將財(cái)產(chǎn)權(quán)人的犧牲程度與他人進(jìn)行比較，如果顯示公平，就構(gòu)成管制性征收，國家應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，不公平就由個人承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)邦憲法法院以剝奪權(quán)利的法律形式和目的為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為在合理的范圍內(nèi)對財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制不需要補(bǔ)償，這是財(cái)產(chǎn)權(quán)本身應(yīng)盡的義務(wù)，只有當(dāng)限制超過合理范圍時，才需要補(bǔ)償。

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行公共利益項(xiàng)目時可能會給相對財(cái)產(chǎn)所有人造成損失。一般而言，如果損失不嚴(yán)重則財(cái)產(chǎn)所有人應(yīng)該承擔(dān)這些損失,行政機(jī)關(guān)就不需要對財(cái)產(chǎn)人補(bǔ)償。但如果行政機(jī)關(guān)的行政行為對相關(guān)財(cái)產(chǎn)所有人造成了比較大的損害,那么就必須對財(cái)產(chǎn)所有人進(jìn)行必要的補(bǔ)償，如果財(cái)產(chǎn)所有者所作出的犧牲與其他一般案例相比表現(xiàn)出不公平并且這個問題難以解決,就構(gòu)成我們所說的管制性征收,國家就必須對財(cái)產(chǎn)所有人進(jìn)行必要的補(bǔ)償，但如果犧牲的程度比較低,就會被列為單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)義務(wù),也就意味著國家對此行為不予補(bǔ)償。德國聯(lián)邦憲法法院側(cè)重于行政機(jī)關(guān)所作出行政行為的形式和造成的后果,相對來說沒有那么關(guān)注國家干預(yù)行為的強(qiáng)度,所以更加傾向于對財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法限制行為是一種義務(wù)體現(xiàn),這就意味著沒有補(bǔ)償可言,但是如果限制行為造成的損害程度很高,就要進(jìn)行補(bǔ)償。

（二）域外不動產(chǎn)管制性征收及補(bǔ)償制度對我國的啟示

美國和德國的不動產(chǎn)管制性征收及補(bǔ)償制度對我國這方面的法律完善具有重要的啟示，構(gòu)建我國自己獨(dú)特的不動產(chǎn)管制性征收特定補(bǔ)償制度大有可為。域外發(fā)達(dá)國家在社會發(fā)展和實(shí)踐過程中已經(jīng)建立起了相對成熟的管制性征收制度，包括認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償形式和救濟(jì)方案等都非常值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。通過國外管制性征收制度發(fā)展及處理案件的經(jīng)驗(yàn)，立足于我國實(shí)際，以我國現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，保證制度建立的可行性和實(shí)用性。構(gòu)建我國不動產(chǎn)管制性征收及補(bǔ)償制度的法律框架和標(biāo)準(zhǔn)，有利于公權(quán)與私權(quán)的平衡，是現(xiàn)代國家法治進(jìn)程的重要標(biāo)志。行政補(bǔ)償作為國家責(zé)任中一個急需完善的課題,不動產(chǎn)管制性征收過程中對私人權(quán)益的損害催化了行政補(bǔ)償制度的產(chǎn)生。在不動產(chǎn)管制性征收這一行政行為中引入相對完善的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方案就顯得尤為必要，只有這樣才能形成一個完整的制度體系,通過管制性征收理論促成行政補(bǔ)償制度的發(fā)展,作為繼《國家賠償法》之后促成《行政補(bǔ)償法》產(chǎn)生的一個路徑選擇。

現(xiàn)代社會中，國家出于公益考量必然會對私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行不同程度的干預(yù)與限制，通過對有限資源的合理配置以實(shí)現(xiàn)更大范圍內(nèi)的社會利益。我國憲法規(guī)定國家因?yàn)楣嫘枰梢砸婪▽λ饺素?cái)產(chǎn)進(jìn)行管制性征收，征收行為需要進(jìn)行必要的補(bǔ)償，法律對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制卻不僅限于征收與征用，某些限制可能超過了合理限度，但因法律未對此種情形加以規(guī)定，導(dǎo)致受侵害的私權(quán)無法通過法律途徑獲得最基本的補(bǔ)償。對于未構(gòu)成征收卻造成私人財(cái)產(chǎn)價(jià)值減損達(dá)到征收效果的這一社會問題，雖然我國目前沒有相應(yīng)的解決措施，但是美國、德國等國已經(jīng)通過建立管制性征收制度在這一領(lǐng)域發(fā)揮了很好的模范作用，值得很多國家學(xué)習(xí)和借鑒。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及公民權(quán)利意識的逐漸增強(qiáng)，這一灰色地帶必然會引起社會的關(guān)注以及學(xué)者的重視，呼吁完善現(xiàn)有法律制度，在我國構(gòu)建一套具有可操作性的不動產(chǎn)管制性征收制度與補(bǔ)償制度，以期更好地保障私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并有效地監(jiān)督公權(quán)力的行使。

三、不動產(chǎn)管制性征收及補(bǔ)償制度本土化建設(shè)

（一）我國引入管制性征收制度的必要性

我國引入管制性征收及補(bǔ)償制度具有必要性和合理性。我國目前的征收制度就是簡單地對個人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行剝奪，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，故而從補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面都對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人進(jìn)行了相應(yīng)足額的補(bǔ)償。對于公權(quán)力對不動產(chǎn)進(jìn)行征收，必須要有補(bǔ)償，因?yàn)檎魇帐菍Σ粍赢a(chǎn)所有人的所有權(quán)進(jìn)行剝奪，征收后沒有處分該不動產(chǎn)的權(quán)利，也不會進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償。管制性征收，顧名思義是對財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定程度的管控和征收，而不是粗暴地占有，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人并沒有喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)，故財(cái)產(chǎn)權(quán)利人只能得到財(cái)產(chǎn)權(quán)受到“過度限制”部分的補(bǔ)償，即相當(dāng)補(bǔ)償，而不是足額補(bǔ)償。若公權(quán)力對不動產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)限制或者干涉，在合理范圍內(nèi)并且是合法的，無需進(jìn)行補(bǔ)償，原因是公權(quán)力對該不動產(chǎn)的處分影響較小，不會導(dǎo)致不動產(chǎn)所有權(quán)人正常處分該不動產(chǎn)，其可以正常行使收益、處分等權(quán)益。若公權(quán)力對不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制過度，這種行政行為就構(gòu)成了管制性征收，要進(jìn)行一定的補(bǔ)償，按照政府公布的不動產(chǎn)管制性征收的標(biāo)準(zhǔn)或者政府與被征收者通過對話協(xié)商，雙方達(dá)成公式給予一定的補(bǔ)償。如果此種行為還有其他的法律規(guī)范，可依照其他的法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)償。

（二）我國不動產(chǎn)管制性征收及補(bǔ)償制度的立法設(shè)計(jì)

一旦確定為管制性征收,接下來就進(jìn)入到補(bǔ)償程序,進(jìn)行相應(yīng)的立法設(shè)計(jì)就尤為重要。首先是標(biāo)準(zhǔn)的確立，管制性征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定意味著確定何種程度的行為需要補(bǔ)償、補(bǔ)償金額的梯度是怎樣的。我國目前對于不動產(chǎn)管制性征收沒有統(tǒng)一確切的標(biāo)準(zhǔn)，由于行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一立法的缺失,各個單行法律、法規(guī)依據(jù)本部門情況有不同的規(guī)定，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)就意味著當(dāng)事人的合法權(quán)益很難得到有效保護(hù)，在判斷補(bǔ)償金額大小的過程中也存在較大的隨意性。沈開舉教授在《行政補(bǔ)償法研究》一書中提到,國家在確定給當(dāng)事人補(bǔ)償時首選正當(dāng)補(bǔ)償原則,如果當(dāng)事人沒有犯任何過錯就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“完全補(bǔ)償”原則，若當(dāng)事人有過錯的,可以使用“適當(dāng)補(bǔ)償”原則。

不動產(chǎn)管制性征收制度中補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算方法的確立。不動產(chǎn)管制性征收制度中補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算方法可以參照我國行政補(bǔ)償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，這種計(jì)算方式主要有三種模式：行政機(jī)關(guān)自己確定的標(biāo)準(zhǔn)、根據(jù)相應(yīng)規(guī)章制度制定的標(biāo)準(zhǔn)和通過市場評估價(jià)格形成的標(biāo)準(zhǔn)。在我國普遍是由行政機(jī)關(guān)自己設(shè)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這種行為屬于自由裁量權(quán)的范疇,具有很大的隨意性和地方特色。不動產(chǎn)管制性征收制度中補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算方法應(yīng)當(dāng)遵循市場原則,確定財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償價(jià)格。同時可以借鑒美國經(jīng)驗(yàn),以全方位多角度的方式考慮補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

補(bǔ)償方式的確立。各國在行政補(bǔ)償方式上都具有較大的靈活性，以支付補(bǔ)償款作為主要補(bǔ)償手段,輔之以其它的補(bǔ)償方法，包括恢復(fù)原狀和房屋物品等的補(bǔ)償。從我國行政補(bǔ)償實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看,我國的行政補(bǔ)償手段也比較多樣，主要采用經(jīng)濟(jì)性補(bǔ)償和政策性補(bǔ)償方式。其中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償首選金錢補(bǔ)償，金錢補(bǔ)償及便捷又直接,既能提高行政效率也能在短時間內(nèi)填補(bǔ)被征收者內(nèi)心的空缺和不滿,解決問題簡單有效易操作。結(jié)合我國國情,兼以金錢補(bǔ)償以外的多種補(bǔ)償方式為補(bǔ)充。

目前我國的法律對不動產(chǎn)管制性征收補(bǔ)償?shù)囊?guī)定趨于概括的方式，沒有明確具體補(bǔ)償?shù)木唧w程序及其方式，更不用說不予以補(bǔ)償?shù)木葷?jì)途徑，認(rèn)為對補(bǔ)償?shù)木葷?jì)應(yīng)與管制程序同步擬定，使其成為一個體系，更好地保護(hù)不動產(chǎn)所有者及其使用者的利益。補(bǔ)償?shù)木葷?jì)也有多種方式，相比之下，私力救濟(jì)雖然比較直接快速，但容易引發(fā)不必要的社會矛盾，不利于社會的穩(wěn)定。根據(jù)政策規(guī)定，雖具有一定的權(quán)威性，但是政策容易改動，不能長久存在；相比之下法律救濟(jì)，有國家的強(qiáng)制力做后盾，公民的權(quán)利比較有保障，所以法律救濟(jì)是最佳途徑。

四、結(jié)語

實(shí)踐中涉及管制性征收的案例越來越多,在立法上的設(shè)立有其合理的需求。在不動產(chǎn)管制性征收制度中管制性的凸顯，更加體現(xiàn)了我國在立法層面設(shè)定這一制度的必要性和迫切性。不動產(chǎn)管制性征收制度的設(shè)計(jì)是進(jìn)一步完善征收制度的大勢所趨,它順應(yīng)了時代潮流的發(fā)展。同時,作為不動產(chǎn)管制性征收制度的“唇齒條款”—補(bǔ)償制度,在對私人利益損失的彌補(bǔ)和公權(quán)力與私人權(quán)利之間的平衡起著舉足輕重的作用。當(dāng)前我國行政補(bǔ)償作為一項(xiàng)的行政法制度已經(jīng)初步建立,它符合法治精神,是社會發(fā)展的見證。