浙江工業(yè)大學 梁佳美

一、商標使用的相關概念

（一）商標法中商標使用行為的內涵

商標是一個企業(yè)的門面和形象縮影，商品和服務消費者往往將商標看作品牌代表。在商業(yè)競爭中，打著知名品牌商標旗號吸引消費者、混淆商品和服務來源的行為時有發(fā)生，這種行為很有可能已經構成商標法意義上的“商標使用”，進而侵犯他人的商標專用權，商標局認定商標侵權時首先要明確商標使用行為[1]。

首先要明確商標使用的概念。它不僅與商標權的保護范圍有著密切的聯(lián)系，而且對于商標侵權的認定也起著關鍵性的作用[2]。我國雖然在《商標法》第四十八條中從法律層面解釋了“商標使用”的內涵，通常是從第三人是否用于“識別商品來源”“包括但不限于商業(yè)活動中”的使用方式兩個方面來判定。但在司法實踐中，法官能否直接適用該條認定侵權仍有爭議。主要原因是這一規(guī)定所指的“使用”主體是商標所有人，也即合法使用或者合理使用。而在確定商標侵權行為的整個過程中,強調的商標使用主體應當是作為未經商標所有權人允許的任何第三人,“使用”自然也應當是指該任何第三人的商標使用行為。實務中，該第三人的商標使用行為可能造成的后果具體表現(xiàn)為商標使用構成侵權是由于商標使用導致商品之間的混淆，降低了商品的銷量，破壞了商品和商家的聲譽，給商標所有人造成了經濟損失。

（二）互聯(lián)網環(huán)境下商標使用行為的概念延伸

各種商業(yè)活動在互聯(lián)網廣泛展開，商業(yè)行為以及商業(yè)競爭使得商標使用的概念在二維虛擬空間拓展延伸。在互聯(lián)網中搜索一個商標標識會發(fā)現(xiàn)大量近似甚至相同的商標，包括域名、超鏈接都兩兩相似。尤其是在專門從事電子商務的網站，提供的服務或銷售的商品多是使用他人的商標。要判定這些五花八門的商標使用是否正當合法，關鍵在于正確認定網絡環(huán)境下的“商標使用”。由于網頁、域名等專屬于互聯(lián)網的組成要素具有虛擬性，有別于傳統(tǒng)的商品包裝、商品說明書的實體性，但在這些虛擬載體上使用商標的行為同樣能達到致使商品混淆、降低商標專用權人信譽、減損商標權利人經濟利益的不利影響。綜上，可以將互聯(lián)網環(huán)境下商標使用行為進行簡單的再定義：在網絡上進行任何商業(yè)交易之前，利用商標可能產生商業(yè)影響的一些行為，然后再根據(jù)第四十八條的規(guī)定和具體個案的相關情況來確定。

二、互聯(lián)網環(huán)境下對商標使用判定的挑戰(zhàn)

（一）商標使用表現(xiàn)形式的復雜化

各種網絡新技術層出不窮，商標表現(xiàn)形式的特性使得商家可以利用網絡技術不斷更新商標使用的方式手段，實現(xiàn)廣泛的商業(yè)行為，節(jié)省人力成本，包括改進網絡爬蟲技術和推廣中文域名。隨著電子商務平臺的發(fā)展，線上商業(yè)推廣加劇了商標使用的表現(xiàn)形式的復雜化，例如按點擊付費的商業(yè)競價排名、關鍵詞廣告、網上團購等新的電子商務形式都導致了新的商標侵權糾紛類型的出現(xiàn)?；ヂ?lián)網本身就具有非集中管理的特點，為了獲得消費者的注意力，商家利用這一特性隱形衍生了許多新的商標使用形式，傳統(tǒng)商標使用與新型互聯(lián)網商標使用的變形開始雜糅，商標使用表現(xiàn)形式的復雜化使得認定“商標使用”變得愈加困難。

（二）商標使用主體及使用對象的綜合性與不確定性

隨著互聯(lián)網環(huán)境和電子商務模式的復雜化，商品交換在時間和空間上的分離，使得商品與服務的流通環(huán)節(jié)越來越復雜，商標使用主體不具有單一性，在商業(yè)活動的不同階段使用商標的主體可能包括生產者、代理商、批發(fā)商、零售商、消費者，有時主體身兼多個角色。一些參與者的身份甚至在該過程中變得模糊不清，他們也都有可能使用他人商標去獲取不正當利益。另外，作為商品和服務的“載體”的互聯(lián)網具有無形性，導致商標和商品或者服務之間的結合程度不同，聯(lián)系有時未必緊密，因此在某些情形下商標究竟使用在何種商品和服務上光靠網絡圖片和文字也難以判斷，這就是使用對象的不確定性。在處理商標侵權糾紛的司法實踐中首先必須確定商標的使用對象，否則無法判定具體侵權行為。商標使用主體的綜合性與商標使用對象上的不確定性也對傳統(tǒng)的商標使用和商標侵權理論提出了挑戰(zhàn)[3]。

（三）沖擊商標使用的地域性壁壘

商標權的特性之一為嚴格的地域性，即商標權的保護受到地域范圍的限制。我國對商標適用注冊申請制，獲得注冊之后才可以受到我國商標法的保護。目前在世界范圍內絕大多數(shù)國家對于商標權保護采取的都是注冊原則，換言之，在我國注冊的商標要享受到其他國家的保護，還必須按照該國法律的規(guī)定，在該國申請商標注冊。但是，互聯(lián)網環(huán)境中商標使用一定程度上打破了地理范圍上的壁壘?；ヂ?lián)網溝通國與國之間的商業(yè)貿易往來，商標使用跨越了國界的“障礙”，在互聯(lián)網領域判斷是否僅在注冊國內使用商標、是否侵犯他人在注冊國的注冊商標權都更加困難。

三、互聯(lián)網環(huán)境下判定商標使用的建議

（一）商業(yè)目的的使用

判定互聯(lián)網環(huán)境下的商標使用作為解決互聯(lián)網商標侵權糾紛的前置條件，其重要性不言而喻[4]。因此，首先應當明確使用主體的使用目的。

使用人出于善意并且非商業(yè)目的的使用通常不會對商標權利人造成損害，在商標侵權糾紛中，使用人往往出于商業(yè)目的的使用才真正導致?lián)p害利益結果的出現(xiàn)[5]。只有當使用人使用他人注冊商標實際從事商業(yè)活動，并企圖讓訪問用戶通過該商標認識到商品來源，在互聯(lián)網環(huán)境下該使用會違背公平競爭原則時，其使用才能構成商標法商標侵權意義上的使用。

鑒于互聯(lián)網的虛擬性與模糊性，采用判斷方式已不足以分辨互聯(lián)網環(huán)境下使用人對商標的使用是商業(yè)性的使用還是非商業(yè)性的使用，例如電影中常出現(xiàn)他人商標標識或者變形，有時難以判斷制片人或者導演是否具有商業(yè)目的。因此可以將商業(yè)目的與將使用人的主觀意圖以及可能的消費者認知共同作為判斷的因素。若使用人的主觀意圖是使用商標區(qū)分商品或者服務來源，混淆正確的來源，并且從消費者可能產生的認知來看，確有產生錯誤認識的可能性，則可以認定為商業(yè)目的的使用。

（二）考慮商標知名度以及商業(yè)影響

在司法實踐中，侵權人通常選擇那些具有一定知名度的商標使用，為的是利用注冊商標的知名度以及商標權利人的商業(yè)影響。如果一個商標沒有任何的商業(yè)影響和知名度，使用人無從得知該商標，更不可能得到該商標帶來的利益，也就不會對商標權利人造成實質性損害。除了商標本身具有商業(yè)影響外，認定互聯(lián)網環(huán)境中的商標使用時，使用人使用該商標是否能夠在該國產生一定的商業(yè)影響也是重要的考量。

在上海玄霆娛樂信息科技有限公司與深圳尚米網絡技術有限公司（以下簡稱商米公司）侵害商標權一案中①，玄霆公司為推廣其旗下的網絡游戲，將尚米公司的注冊商標“凡人修仙傳”設置為在搜狗引擎中的搜索關鍵詞，同時搜索鏈接出現(xiàn)了“凡人修仙傳”的字樣。玄霆公司使用“凡人修仙傳”作為表意核心，顯然屬于將關鍵詞“凡人修仙傳”作為商業(yè)標識使用；系直接利用尚米公司“凡人修仙傳”的知名度誤導用戶對商品來源辨識。從中可以看出玄霆公司意欲利用尚米公司注冊商標的商業(yè)影響來提升自己的商業(yè)影響，其使用行為已經構成商標使用行為。商業(yè)影響這一因素還可以作為有效的連接點，由于互聯(lián)網的滲透性強，使用者的商標使用行為產生的商業(yè)影響會更加顯著，因此，考慮商標知名度與商業(yè)影響可以有效將互聯(lián)網環(huán)境中的商標使用與商標的地域性相聯(lián)系，從而更好地判斷互聯(lián)網環(huán)境下的商標使用。

四、結語

正確認定商標使用對解決互聯(lián)網環(huán)境下的商標侵權糾紛至關重要，貫穿商標法整個體系。在互聯(lián)網迅速發(fā)展的時代，使用人利用隱蔽方式通過使用商標挖掘商標的價值，混淆公眾對商品服務的來源認知，侵害商標權利人的合法權益。為更好地建立現(xiàn)代商標制度，通過對互聯(lián)網環(huán)境下商標使用目的、商標知名度以及商業(yè)影響的分析，加強對商標侵權的商標使用的規(guī)制，警惕并解決好其對商標侵權行為的商標使用造成的挑戰(zhàn)任重而道遠。

注釋

①參見（2015）浙知終字第148號。

相關鏈接

商標（trade mark）是一個專門的法律術語。品牌或品牌的一部分在政府有關部門依法注冊后，稱為“商標”。商標受法律的保護，注冊者有專用權。國際市場上著名的商標，往往在許多國家注冊。中國有“注冊商標”與“未注冊商標”之區(qū)別。注冊商標是在政府有關部門注冊后受法律保護的商標，未注冊商標則不受商標法律的保護。

商標的起源可追溯至古代，當時工匠將其簽字或“標記”印制在其藝術品或實用產品上。時至今日這些標記演變成為今天世界通行的商標注冊和保護制度。