華東政法大學(xué) 于文倩

一、虛擬角色商品化的性質(zhì)與類別

（一）虛擬角色商品化的定義

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的規(guī)定，虛擬角色又可以分為視聽角色、文學(xué)角色和卡通角色。角色商品化的實(shí)質(zhì)是對角色的人格進(jìn)行商業(yè)化利用，以期從中獲取商業(yè)化利益。①角色商品化是指通過對各種能標(biāo)識該角色的指示性要素進(jìn)行開發(fā)或者再次加工，吸引消費(fèi)者在喜愛和熟悉動漫的基礎(chǔ)上進(jìn)行消費(fèi)，從而獲得商業(yè)利益的過程。

（二）虛擬角色商品化的特點(diǎn)

1.權(quán)利人不特定

常見的虛擬角色商品化，以動畫角色為例，經(jīng)歷了從文字作品到漫畫作品，再到漫畫作品制作成動畫作品這一系列的環(huán)節(jié)。而在這一經(jīng)過授權(quán)后演繹創(chuàng)作的過程中顯然因?yàn)樵賱?chuàng)作產(chǎn)生了多個權(quán)利人。角色經(jīng)過或者一個或幾個經(jīng)授權(quán)的第三方，對角色的基本個性特征加以改造或再利用。[1]

2.涉及角色整體設(shè)計(jì)多方面因素

作為該項(xiàng)權(quán)利基礎(chǔ)的角色，是由角色的人物設(shè)定、語音、以及在故事劇情展開中的臺詞與行動等一系列或其中一部分要素整體組合而成的。而這樣廣泛的信息量所展現(xiàn)出來的多層次的角色魅力，是角色取得人氣，在商品化市場中擁有較高商業(yè)價值所不可或缺的。

（三）虛擬角色商品化的類型

1.動畫造型商品化

動畫、漫畫等虛擬平面美術(shù)形象的商品化使用，其商品化過程可能涉及平面到平面的復(fù)制，平面到立體的復(fù)制、立體到平面的復(fù)制等多種情況。動畫造型角色因?yàn)槠鋵巧脑煨驮O(shè)計(jì)足以體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，因此對于動畫角色進(jìn)行商品化的復(fù)制行為顯然可以落入權(quán)利人著作權(quán)的保護(hù)范圍。

2.類動畫造型商品化

類動畫造型與動畫造型既有相似之處，也有其不同，類動畫造型是人與動畫形象的結(jié)合。一般而言，類動畫作品是在真人形態(tài)的基礎(chǔ)上，塑造出一個同時具有非真人特征的人物形象，以此塑造的某一角色之形象，由于在真實(shí)人物的基礎(chǔ)上，其設(shè)計(jì)是否已經(jīng)脫離真實(shí)人物成為影視中的那一角色以及對于這一角色的設(shè)計(jì)是否屬于能夠受到著作權(quán)法保護(hù)的作品，個案之中有不同傾向的判決，且在學(xué)界存在爭議。

3.視聽作品形象商品化

影視作品中的角色造型主要是指通過化裝、道具、造型等藝術(shù)手段，結(jié)合演員自身特點(diǎn)，呈現(xiàn)出的影視作品中獨(dú)特的角色形象。一般而言，角色造型是影視作品中虛擬人物的整體外觀形象。其與演員的外觀、聲線等功能類似，均可與人物建立特定的穩(wěn)定聯(lián)系。[2]演員表演作品的情況下,如果強(qiáng)調(diào)的是演員所塑造的角色，當(dāng)為虛構(gòu)角色形象;如果著眼于演員自身,可歸類為真實(shí)人物形象，[4]不屬于本文所討論的虛擬角色。

二、我國對虛擬角色商品化權(quán)益的保護(hù)及局限性

（一）我國對虛擬角色商品化的保護(hù)

我國當(dāng)前并未設(shè)商品化權(quán)，但是我國對于商品化權(quán)益的保護(hù)在各個部門法中有一定的體現(xiàn)。

1.著作權(quán)法的保護(hù)

虛擬角色形象可以通過著作權(quán)法對角色的美術(shù)形象進(jìn)行保護(hù)，如在“熊出沒”案中②，法院認(rèn)為，被告季忠華銷售的毛絨玩具，與權(quán)利人擁有著作權(quán)的“熊大、熊二”美術(shù)作品形象構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被告不能說明銷售產(chǎn)品具有合法來源和正當(dāng)授權(quán)，被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)并賠償損失的民事責(zé)任。

2.商標(biāo)法的保護(hù)

此類權(quán)益首次被法院以“商品化權(quán)”的形式肯定是在2011年的“邦德007”案③，北京高院認(rèn)為，作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)。此后的“功夫熊貓案”④中，法院同樣認(rèn)可了“商品化權(quán)”。

北京高院指出應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持商品權(quán)利的法定原則,我國并非根據(jù)法律規(guī)定對形象的商業(yè)化利用“權(quán)利”,因此只有將形象的商業(yè)化利益進(jìn)行了分析,以便在確定它們是否屬于一種可以接受法律保護(hù)的利益時,才能將其納入商標(biāo)法第三十二條中所規(guī)定的在先權(quán)利保護(hù)的適用范圍。⑤

3.專利法的保護(hù)

外觀設(shè)計(jì)用于規(guī)制實(shí)踐中大量存在的制造、銷售虛擬角色衍生產(chǎn)品的行為顯然更具有針對性。且外觀設(shè)計(jì)受到保護(hù)的只能是在先申請人。在損害賠償金額的確定問題上，在實(shí)際損失或侵權(quán)獲利不明的時候，可參照上限高于著作權(quán)法定賠償額的上限的許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定賠償額。

4.競爭法的保護(hù)

反不正當(dāng)競爭法對于不構(gòu)成作品的角色形象商品化以及同人小說中的角色形象商品化利用都起到了一定作用，在“煎餅俠案”與“金庸訴江南案”中均有所體現(xiàn)。在“金庸訴江南”案中，法院認(rèn)為，原告作品元素在不受著作權(quán)法保護(hù)的情況下，在整體上仍可能受我國反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。

（二）我國現(xiàn)有保護(hù)所存在的局限性

1.著作權(quán)保護(hù)商品化權(quán)益之局限性

第一,角色是否可以被當(dāng)作著作權(quán)受到保護(hù)的主體存在爭議性。虛擬人物角色的符號需求要素豐富,除了諸如卡通圖像形象等藝術(shù)元素,角色自身所擁有的人物名稱、經(jīng)典的話語、習(xí)俗化的動作等藝術(shù)元素也都具備了符號辨識與商務(wù)利用上的突出顯著性,但是這些重要因素實(shí)際上并非《著作權(quán)法》中某種意義上的客體。

第二，著作權(quán)法在保護(hù)路徑上欠缺統(tǒng)一，如果在著作權(quán)法之外，再另行對作品及其構(gòu)成元素給予保護(hù)，則無異于在法律已經(jīng)賦予社會公眾行為自由的領(lǐng)域中又創(chuàng)設(shè)了新的民事權(quán)益。其結(jié)果不僅將使民事權(quán)利和民事權(quán)益的邊界變得模糊不清，而且也將使不同的法律之間產(chǎn)生沖突。

第三，在實(shí)踐中由于權(quán)利主體對于“實(shí)際損失”與侵害者“違法所得”難以提供有效證明，法官均適用法定賠償原則，以至于在此類案件中這一數(shù)額總體上適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于原告所主張的數(shù)額。且成功的角色形象將產(chǎn)生很大的市場號召力，權(quán)利人使用市場化運(yùn)行模式（如品牌授權(quán)等）即能夠獲得利益，而衍生商品仿制會損害動漫角色的品牌知識價值．權(quán)利人造就的動漫角色所延展出的市場份額將被侵權(quán)商品占據(jù)，所以僅僅根據(jù)《著作權(quán)法》上述標(biāo)準(zhǔn)來平衡賠償數(shù)額會降低侵權(quán)成本，對角色權(quán)利者的救濟(jì)并不充分。[5]

2.商標(biāo)法保護(hù)的局限性

目前《商標(biāo)法》對角色和形象的保護(hù)的依據(jù)主要是2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》的第22條以及《商標(biāo)法》第32條的規(guī)定，但存在局限性。

角色商品化的商標(biāo)法受到保護(hù)的最大缺陷之處就是,角色商品化的商標(biāo)法受到保護(hù)的基本前提之一就是,角色的權(quán)利人員必須把自己的角色圖案或者名字(包括姓氏)登記為相應(yīng)的商品或者服務(wù)的商標(biāo);如角色的權(quán)利人未經(jīng)授意將某個角色的圖案或者名字(包括商標(biāo))直接注冊成為自己的商標(biāo),當(dāng)他人未經(jīng)授意允許將某個角色的圖案、名字(包括商標(biāo))直接作為自己的商標(biāo)而被使用時,角色的權(quán)利人一般都是根本就無法通過商標(biāo)法的規(guī)定來維持和保護(hù)自己的合法權(quán)益的,其也就只能依靠借助于商標(biāo)法以外的其他相關(guān)法律，這樣會面臨較大的舉證壓力。[6]

3.專利法保護(hù)的局限性

與著作權(quán)、商標(biāo)物權(quán)相比,專利權(quán)的獲得和管理難度更高。且這種外觀設(shè)計(jì)專利的技術(shù)專有性僅是針對特定的產(chǎn)品,權(quán)利人只能限制他人在相同或類似的產(chǎn)品上進(jìn)行使用相同或類似的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì),如果有人把自己的虛擬人物和動畫像放置在未獲得專利權(quán)的其他類別的產(chǎn)品上進(jìn)行使用,那么這種專利法將很難規(guī)制這一專利行為。由于專利法中的著作權(quán)也是一種可以與將平面模擬角色的形象適應(yīng)于商品化工業(yè)物件上的行為進(jìn)行對抗的專利權(quán),該專利法中對于模擬人物的商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)不顯著。[7]

4.競爭法保護(hù)的局限性

反不正當(dāng)競爭法既沒有“構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)”的基本原則和要求,也沒有商標(biāo)法“顯著性”的基本原則和要求,與其他法律的規(guī)范相比,其所適應(yīng)的保護(hù)內(nèi)容范圍更為寬闊,保護(hù)的方式也更為靈活。目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》及其相關(guān)規(guī)定仍然致使其在這一點(diǎn)上還存在一些缺陷。它們可以被用來懲罰和規(guī)制任何行為者利用自己對于虛擬角色的社會影響力而謀取經(jīng)濟(jì)和社會利益的違法行為，但是通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)虛擬角色商品化權(quán)益目前還存在以下缺陷。

第一,該法的一個重點(diǎn)問題是如何調(diào)整其提供服務(wù)者的對象是否為“經(jīng)營者”和其與企業(yè)是否具有“競爭關(guān)系”。在目前我國企業(yè)司法管理實(shí)踐中,法院的這種適用做法較為靈活。但同時還有一些國家地區(qū)的最高法院可能拒絕最終承認(rèn)或者最終判定買賣雙方不與其他任何人共同建立相互競爭的法律關(guān)系。

第二,反不正當(dāng)競爭的立法中只能為企業(yè)提供事后的救濟(jì),未對商業(yè)利用者進(jìn)行積極地授權(quán),使其在調(diào)節(jié)角色制造者與商業(yè)利用者之間的關(guān)系時處于一種被動的局面。[8]

三、我國虛擬角色商品化保護(hù)完善建議

（一）著作權(quán)法保護(hù)的完善

角色形象本身以及角色名稱等是否屬于作品范疇仍有爭議，需要在實(shí)踐中進(jìn)行個案認(rèn)定，但我們可以借鑒《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》對于在先權(quán)利、在先著作權(quán)的界定等對于這類要素進(jìn)行擴(kuò)大解釋，例如將所有相關(guān)要素規(guī)定為除動漫作品本身之外的其他有商業(yè)價值的其他構(gòu)成要素并確立對這類要素的保護(hù)。擴(kuò)張解釋虛構(gòu)角色的版權(quán)性,從而將獨(dú)立的角色納入作品的范疇,給予著作權(quán)法保護(hù)。我國《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》中關(guān)于表述作品管理范圍之外的規(guī)定,也被明確地一次擴(kuò)大規(guī)定為“能以某種形式固定的智力成果”,且在這一作品類型中又一次添加了“其他文學(xué)、藝術(shù)以及科學(xué)作品”,達(dá)到了我國著作權(quán)法所明確規(guī)定的對于表述藝術(shù)作品管理范疇的一種完全抽象化了的立法管理模式,同時也徹底解鎖了對于表述作品的合法復(fù)制以及形式的明確界定。在對“作品”的范圍進(jìn)行了開放式的界定之后，可以逐步地通過司法解釋,把作為該作品最重要組成部分的漫畫人物角色及其主要性格特征也可以作為該作品的外延范圍進(jìn)行界定,并納入到對著作權(quán)法的保護(hù)之中。

（二）商標(biāo)法保護(hù)的完善

對于虛擬角色的商標(biāo)進(jìn)行注冊時，可簡化相關(guān)程序。當(dāng)權(quán)利人將虛擬角色注冊為商標(biāo)時，相關(guān)機(jī)關(guān)可以簡化其注冊流程，縮短中間走流程的時間，為權(quán)利人提供便利。[9]這樣就能夠把虛擬人物和其他構(gòu)成元素的商標(biāo)登記納入到商標(biāo)登記的范圍之內(nèi)。虛擬人物角色的組成要件仍然包含著個體的性格特征、經(jīng)典的動作、專門標(biāo)記、描繪片段。根據(jù)目前的商標(biāo)登記制度和注冊管理規(guī)定,前述所列的構(gòu)成元素是不能夠歸屬于商標(biāo)法所保護(hù)的范圍。立法部門應(yīng)進(jìn)一步拓寬和擴(kuò)展商標(biāo)登記的適用范圍。

（三）專利法保護(hù)的完善

在目前法律框架下,只有類別相同或近似的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)之間才能進(jìn)行相近性比較判斷,即使在后設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)完全相同也不能被認(rèn)定無效。仿造著名虛擬角色和直接將著名虛擬角色轉(zhuǎn)用于不同領(lǐng)域的設(shè)計(jì)有付出創(chuàng)新勞動,應(yīng)當(dāng)將其排除在專利法的保護(hù)范圍之外,同時,還應(yīng)當(dāng)排除簡單的拼湊設(shè)計(jì),排除一些完全照搬照抄的設(shè)計(jì),可以對產(chǎn)品做相對寬松的解釋。我們可以在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中將“產(chǎn)品”的定義進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

（四）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的完善

應(yīng)該進(jìn)一步拓寬和擴(kuò)大市場上的不當(dāng)競爭活動的涉及面。我國的《反不正當(dāng)競爭法》針對市場經(jīng)濟(jì)中普遍存在的各種不正當(dāng)競爭行為做出了不完全的陳列,范圍過于狹窄,不利于公民群眾對虛擬性角色的商品化權(quán)益予以保護(hù)。立法部門和機(jī)構(gòu)在修改法律的同時,還可以考慮把未經(jīng)授予權(quán)利人允許或者非法授予權(quán)利人特別許可的,擅自復(fù)制、剽竊、裝飾、假冒他人所有的各種虛擬形象和角色足夠混淆廣大消費(fèi)者的視聽行為,納入至反不正當(dāng)競爭性違法避難的庇護(hù)區(qū)域之中。

四、結(jié)語

隨著虛擬角色的創(chuàng)作日益增加,市場擴(kuò)張成熟,虛擬角色的商品化行為必然需要得到制度上的規(guī)制,虛擬角色的權(quán)利人也需要得到相應(yīng)的保護(hù),才有利于這一市場的良性發(fā)展。但是虛擬角色商品化作為新興市場,相關(guān)法律并不完善,且在域外也有同樣的問題。且這一問題暴露時間較短,解決方案存在諸多爭議,設(shè)計(jì)多種法律制度,目前尚難以明確是否合適作為參考。況且法律本身具有滯后性,制定一個新制度與法律極為漫長,且往往在市場問題暴露出來之后,才可對制度進(jìn)行相應(yīng)完善。因此,在沒有明確地建立獨(dú)立的虛擬性商品化授權(quán)之前,需要充分借助利用現(xiàn)行的法律制度體系來對虛擬性角色下的商品化權(quán)利進(jìn)行交叉維度。在建立完善現(xiàn)有制度的同時,還需要針對虛擬人物和角色的商品化權(quán)利保護(hù)需求,針對人物和虛擬角色的商品化權(quán)利特殊屬性,落實(shí)虛擬角色商品化的權(quán)利人的合法權(quán)利保護(hù)。

注釋

① WIPO，Charactermerchandising，WO/INF/108，December1994。WIPO的《關(guān)于角色商品化報告》中對角色商品化定義為：“為了引起消費(fèi)者購買愿望或進(jìn)行服務(wù)消費(fèi)，利用消費(fèi)者對角色的喜愛，以提供相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)為目的，對真實(shí)人物或虛擬角色基本個性特征的二次開發(fā)或再利用”。

②深圳市盟世奇商貿(mào)有限公司與季忠華、季寶輝著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，江蘇省常熟市人民法院（2015）熟知民初字第00161號民事判決書。

③在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)——商標(biāo)評審委員會等與丹喬有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案，北京市高級人民法院(2011)高行終字第374號行政判決書。

④功夫熊貓商品化權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法在先權(quán)利——夢工廠動畫影片公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。

⑤北京高級人民法院；《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干問題》。