袁 天

（北京師范大學法學院，北京 100875）

一、問題的提出

在我國就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍并且長期存在，尤其在一些企業(yè)中歧視問題較為嚴重，很多企業(yè)在招聘廣告中規(guī)定的招聘條件就存在明顯的歧視。企業(yè)往往追求利益的最大化，更容易進行就業(yè)歧視，對消除企業(yè)的就業(yè)歧視進行研究也是目前實踐中的迫切需要。我國憲法中規(guī)定了平等權作為公民的一項基本權利，這意味著在就業(yè)領域也應當遵循平等原則，就業(yè)歧視是對憲法規(guī)定的原則的違反。我國法律沒有對就業(yè)歧視的構成做具體規(guī)定，為了更好地保護勞動者在就業(yè)中的權益，需要明確構成就業(yè)歧視的判斷標準，為司法審判提供依據(jù)，并且完善我國的反就業(yè)歧視措施，從而維護社會秩序，構建平等的社會價值。

二、就業(yè)歧視的判斷標準

1.平等權與就業(yè)歧視

平等權是國際上公認的一項非常重要的人權，對平等權的保障是法治國的內容要素之一。現(xiàn)代國家很多都在憲法中規(guī)定平等作為一項重要原則。平等不僅是一個口號，也具有實質內容。關于平等的學說紛繁復雜，羅爾斯的正義學說包含了差別原則，即只允許那些有利于社會最不利者的社會和經(jīng)濟的不平等[1]。盧梭認為人的本性渴望自由，自由的獲得以平等為基礎，平等的含義包括任何公民都不擁有特權以及公民的政治權利平等[2]。

根據(jù)對平等的闡述，只有合理的差別對待才是公正的，而不合理的差別對待則構成歧視。縱觀學者對歧視的定義，可以總結出學者都將不合理的差別對待作為歧視概念的核心。在就業(yè)領域進行不合理的差別對待則構成就業(yè)歧視。歧視往往來源于刻板印象，即認為某一個群體具有固定的特征，并根據(jù)這一特征對該群體與其他群體進行區(qū)別對待。企業(yè)在雇傭員工時擁有按照企業(yè)自身的發(fā)展需要以及偏好等進行雇傭的自由，但是這種自由不是絕對的，否則必然會引起企業(yè)任意招聘，導致社會不公。我國法律中在《中華人民共和國勞動法》規(guī)定了性別、民族、種族、宗教信仰四種歧視種類，《就業(yè)促進法》同樣規(guī)定了這四種具體的種類并在之后增加了“等”字。為了在反就業(yè)歧視時能夠有法可依，法律應當對就業(yè)歧視的種類進行列舉，但是法律無法對歧視的全部情形加以列舉，為了使法律適應社會的發(fā)展，應當將“等”字解釋為還存在其他歧視種類。

2.合理差別的判斷標準

在判斷差別對待是否合理時，自然因素比如年齡、性別以及健康狀況等，這些屬于不是依靠個人努力、不是后天形成的事實性因素，一般不能作為差別對待的理由。性別、身高以及年齡等屬于一個人的特征，人有多種特征，這些特征往往與工作沒有直接關系，不能依據(jù)這些特征判斷一個人的工作能力，判斷能否錄用或升遷等。企業(yè)能夠對不同的群體進行差別對待的正當抗辯理由是工作的內在要求，學界也把這一條件稱為“真實職業(yè)資格”進行研究。如果以自然因素作為差別對待的基礎，也需要滿足符合工作的內在要求這一條件才不構成歧視，這是為了平衡反就業(yè)歧視與企業(yè)用工的自主性。企業(yè)基于工作的內在要求對勞動者進行差別對待并不構成歧視。審查是否屬于工作的內在要求而進行差別對待可以從三個方面進行。首先，審查工作內容，即審查差別對待的因素是否影響其完成工作的本質內容。比如工作內容是搬運物品，一些手腳殘疾的人無法進行工作，此時在招聘時由于勞動者殘疾而不予錄用的不構成歧視。美國法院在審查時認為如果影響完成工作的主要職能而不是附帶職能，可以差別對待。此外，如果工作內容涉及他人隱私，也可以進行差別對待。英國法院認為由于身體檢查和接觸以及生活設施的設置等，需要特定性別的勞動者才能完成工作，此時對于不同性別的人的差別對待不構成歧視[3]。對于一些行業(yè)，只有具備一定技能和專業(yè)知識的人才能夠勝任工作，因此以執(zhí)業(yè)資格作為錄用條件不構成就業(yè)歧視；其次，出于公共利益的考量進行差別對待不構成歧視。對于一些關系到多數(shù)人利益的行業(yè)，可以對從業(yè)者規(guī)定一些限制條件。比如我國在《公共場所衛(wèi)生管理條例》中規(guī)定患有一些疾病的人不能直接為顧客服務，這些疾病具有傳染性，并且工作的性質決定了勞動者會接觸很多人，為了公共衛(wèi)生安全對一些群體差別對待不構成歧視；最后，對于一些群體的特殊保護從而導致不同群體之間存在差別待遇不構成歧視。由于不同群體之間存在差異，在形式平等的基礎上，需要對一些弱勢群體給予特殊保護從而實現(xiàn)實質平等。

三、反就業(yè)歧視的完善措施

1.加強司法審查及合憲性審查

隨著社會的發(fā)展，人們追求平等的意識逐漸增強，也出現(xiàn)了越來越多的就業(yè)歧視的司法案例，我國對于就業(yè)的平等保護正在逐漸加強。我國《憲法》中明確規(guī)定了平等條款，《中華人民共和國勞動法》和《就業(yè)促進法》都規(guī)定了勞動者享有平等就業(yè)的權利。我國也在積極促進就業(yè)平等。學者在對反就業(yè)歧視措施進行研究時提出了很多建議，包括在就業(yè)領域建立公益訴訟制度[4]。很多學者指責我國的相關法律中沒有明確規(guī)定就業(yè)歧視的法律責任和救濟途徑，提出我國應當出臺專門的《反就業(yè)歧視法》。

隨著各種就業(yè)歧視“第一案”的出現(xiàn)，我國法院對于就業(yè)歧視案件逐步接受。通過對現(xiàn)有的司法案例分析，就業(yè)歧視類案件一般包括兩種，求職過程中提起的訴訟一般為侵權訴訟，勞動關系建立之后，法院一般作為勞動爭議訴訟進行審判。作為侵權糾紛的裁判結果通常為民事賠償，包括賠禮道歉、精神損害賠償?shù)蓉熑纬袚绞?，勞動爭議訴訟的裁判結果一般為企業(yè)承擔勞動法律責任。學界在對就業(yè)歧視的司法救濟進行探討時，一種觀點認為侵權訴訟中勞動者舉證責任過重，應當將招錄之前的訴訟也納入勞動訴訟的范疇，為勞動者提供統(tǒng)一的救濟途徑；也有學者認為勞動訴訟還需要事先經(jīng)過勞動仲裁，程序更加復雜，也無法獲得精神損害賠償，因此侵權訴訟更有利于勞動者。

2020年最高人民法院修改了《民事案由規(guī)定》，在一般人格權糾紛下增加了平等就業(yè)權糾紛作為案由，在勞動爭議中沒有規(guī)定就業(yè)歧視爭議。在現(xiàn)有的規(guī)定下，勞動關系建立后勞動者在受到就業(yè)歧視提起訴訟時存在請求權競合，法院應當根據(jù)勞動者行使的請求權，結合案件性質進行處理。在侵權案件中，應當對是否存在歧視進行實質審理，審查是否存在差別對待，審查差別對待的基礎是否屬于工作的內在要求，并審查企業(yè)行為是否屬于為了維護平等而作出特殊保護的范疇，從而判斷是否構成歧視。在勞動爭議訴訟中不能回避審查歧視問題。法院在審查企業(yè)行為或者企業(yè)的規(guī)章制度時，不能僅僅根據(jù)其不違反法律禁止性規(guī)定而予以認可。法律無法對所有問題進行全面的規(guī)定，因此，法院應當對是否存在歧視進行實質審查。法院在審理案件時，一些規(guī)范性文件的規(guī)定可能存在歧視，不符合憲法規(guī)定的平等原則，在我國法院無權進行合憲性審查。雖然有學者認為由法院移送合憲性審查存在動力不足等問題[5]，但是應當考慮到法院在審查案件時會遇到裁判的依據(jù)可能違憲的情況，因此，應當認可各級法院在具體案件中認為涉及的規(guī)范性文件可能違憲，可以提請審查。為了防止移送的泛濫，各級法院應先報最高人民法院審查進行篩選，再移送給合憲性審查機關。通過個案啟動合憲性審查，可以結合案情對規(guī)范性文件進行審查，而不僅僅從文本上審查，有利于更好地保護公民權利。

2.完善行政監(jiān)管和行政處罰措施

實踐中，往往是勞動者個人在求職或者從業(yè)過程中受到歧視從而通過訴訟維護個人權益，然而有些時候勞動者即使受到了歧視可能沒有進行訴訟或者并沒有意識到自身受到了歧視，導致企業(yè)的歧視行為沒有及時受到審查。并且個人訴訟獲得的經(jīng)濟賠償對于很多企業(yè)而言并不會造成企業(yè)損失，企業(yè)進行歧視行為的成本很低，不會主動糾正，因此，行政監(jiān)管能夠彌補通過個體司法救濟進行反就業(yè)歧視的不足。勞動者相對于用工單位處于弱勢，而行政部門在認定歧視搜集證據(jù)時具有優(yōu)勢，能夠廣泛并及時地對企業(yè)行為進行審查，要求企業(yè)改正歧視行為，防止企業(yè)侵害到更多人的權益。

我國多個行政部門都承擔著一定程度的保障某一群體的平等權的職能，為了防止職能分散，應當由人力資源和社會保障部門統(tǒng)一負責企業(yè)中反就業(yè)歧視的監(jiān)管工作。對進行就業(yè)歧視的企業(yè)設定行政處罰，以罰款作為主要的處罰方式。對企業(yè)處以罰款是為了懲罰企業(yè)并預防企業(yè)在將來繼續(xù)進行歧視行為。在罰款的數(shù)額設置上，應當根據(jù)企業(yè)的歧視行為的情節(jié)和造成的后果規(guī)定相應的數(shù)值區(qū)間，在具體案件中裁量罰款的數(shù)額時，應當根據(jù)企業(yè)的支付能力作出裁量，比如對于支付能力較強的大企業(yè)，選擇相應數(shù)值區(qū)間的上限數(shù)額，才能達到有效預防企業(yè)再犯的目的。法院在裁判存在就業(yè)歧視的案件時應當與行政機關實現(xiàn)信息共享，行政機關可以根據(jù)案件的裁判結果對相關企業(yè)進行處罰。此外，行政部門應當向社會公眾提供平臺，接受社會公眾的舉報和投訴。行政部門應當將調查結果和采取的措施及時向社會公布，企業(yè)會注重企業(yè)形象從而會積極改正不良做法，其他企業(yè)看到后會為了避免不利后果從而進行自我糾正，這對于企業(yè)未來的行為也是一種引導，避免企業(yè)將來作出歧視行為，促使企業(yè)更加注重就業(yè)平等。