【摘 要】 自從羅豪才教授在2005年將“軟法”這個(gè)話(huà)題引入行政法學(xué)研究視野后，學(xué)者們對(duì)于圍繞“軟法”產(chǎn)生的各種社會(huì)問(wèn)題產(chǎn)生了濃厚的興趣。本文沿著羅豪才教授及其他學(xué)者的研究思路，對(duì)圍繞“軟法”產(chǎn)生的一些問(wèn)題，如“軟法”的概念、性質(zhì)、興起原因等作了簡(jiǎn)要的闡述，并分析了軟法的未來(lái)走向。

【關(guān)鍵詞】 法律 軟法 自我規(guī)制 合作規(guī)制

一、什么是“軟法”？

“軟法”的產(chǎn)生是法學(xué)研究中的一個(gè)重大突破，它發(fā)源于國(guó)際法的語(yǔ)境中，卻在國(guó)內(nèi)法的語(yǔ)境中大放光彩。Francis Snyder（弗朗西斯·施尼德）認(rèn)為，軟法總的來(lái)說(shuō)是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則。我國(guó)也有學(xué)者曾經(jīng)對(duì)軟法的概念提出過(guò)解釋?zhuān)贝蠓▽W(xué)教授羅豪才曾指出：“軟法”是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無(wú)需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施，但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。

一般來(lái)講，軟法主要在兩個(gè)語(yǔ)境中使用。首先是國(guó)際法，根據(jù)《維也納公約》的規(guī)定，軟法是由非條約性義務(wù)組成的，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，如國(guó)際組織的某些決議、聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議。其次，在國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境中，軟法指的是法律多元意義上的社會(huì)規(guī)范（Eric Posner：軟法指的是一套沒(méi)有中央的權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)則）;軟法是公法中所謂行政主體發(fā)布的“非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策，包括諸如非正式的指導(dǎo)方針、信函、指令、守則和口頭指示等形式”;治理領(lǐng)域中的軟法，是指隨著社會(huì)管理從“統(tǒng)治”走向“治理”，治理的主體不再單一，權(quán)威也并未被一家所壟斷，在這種新型的治理關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)在嚴(yán)格的程序規(guī)則以外，以解決問(wèn)題為導(dǎo)向，與利害相關(guān)人結(jié)成伙伴關(guān)系，通過(guò)確立基本準(zhǔn)則的方式，實(shí)現(xiàn)靈活和創(chuàng)新性的管制方式。因而在治理過(guò)程中，軟法手段往往成為各方主體合意或可取的選擇，甚至出現(xiàn)了“硬法軟化”的現(xiàn)象。

以下所討論的主要為國(guó)內(nèi)法語(yǔ)境中的軟法。

二、為什么會(huì)有“軟法”？

既然已經(jīng)有了“硬法”，為什么“軟法”還會(huì)大量存在于社會(huì)生活中呢？對(duì)于這一問(wèn)題，不同領(lǐng)域的專(zhuān)家學(xué)者有著不同的看法。曾文革從食品安全的角度入手，他認(rèn)為不同國(guó)家和地區(qū)的食品安全保障條例各不相同，用統(tǒng)一的硬法形式無(wú)法得到相應(yīng)的治理效果，這為食品安全方面的軟法的產(chǎn)生提供了合理的成長(zhǎng)和生產(chǎn)空間。呂江從軟法的功能剖析，他極力認(rèn)為軟法的一大優(yōu)勢(shì)在于容易妥協(xié)、推進(jìn)協(xié)作方面，同時(shí)，軟法可以節(jié)約驗(yàn)試規(guī)則可行性的成本，對(duì)于促進(jìn)更深層次的國(guó)際合作也具有巨大的作用。何志鵬采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，提出法的制定和實(shí)施都是有成本的，由于軟法運(yùn)行程序方面的環(huán)節(jié)少于硬法的環(huán)節(jié)，所以綜合比較之下，軟法的運(yùn)行成本低于硬法。

關(guān)于軟法產(chǎn)生的原因，學(xué)者們的觀點(diǎn)一般集中在傳統(tǒng)立法模式無(wú)法有效適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，非政府國(guó)際組織的大量涌現(xiàn)以及軟法的優(yōu)勢(shì)這幾個(gè)方面，有的學(xué)者還從軟法滿(mǎn)足社會(huì)需求的角度闡明了軟法興起的原因。硬法的形成一般需要耗費(fèi)巨大時(shí)間成本，無(wú)法迅速適應(yīng)社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的新情況，而軟法具有相對(duì)的靈活性，能迅速根據(jù)社會(huì)環(huán)境的發(fā)展變化進(jìn)行調(diào)整，軟法符合國(guó)際社會(huì)在這一時(shí)期的核心訴求。相比之下，軟法確實(shí)在很多方面都有一定的優(yōu)勢(shì)，這也是其能夠大量存在和發(fā)展的重要原因。

三、“軟法”研究意義何在？

經(jīng)過(guò)以上討論，我們可以發(fā)現(xiàn)軟法在生活中大量存在，其絕對(duì)數(shù)量甚至超過(guò)了硬法的數(shù)量。正所謂存在即合理，對(duì)這些廣泛存在的軟法進(jìn)行研究并明晰其在社會(huì)治理中的作用，對(duì)于建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家具有重大意義。許健認(rèn)為，軟法在全球治理中將發(fā)揮更加積極的作用，它體現(xiàn)出的核心理念和全球治理所追求的使命顯現(xiàn)出極高的契合度。張力從信用社會(huì)的維度出發(fā)，認(rèn)為軟法將會(huì)在我國(guó)構(gòu)建信用社會(huì)這一巨大系統(tǒng)工程方面發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)作用，特別是在重塑和改良社會(huì)道德信仰與普遍信用治理任務(wù)方面。

絕大多數(shù)學(xué)者都給予了軟法積極的評(píng)價(jià)，只是在對(duì)軟法發(fā)揮作用的表述上存在一定差異。即使是遵從軟法并非從屬法律范疇或者軟法不具備約束力觀點(diǎn)的學(xué)者，也一致對(duì)軟法的存在給與了極大的支持。學(xué)者們對(duì)于軟法的作用主要是從軟法對(duì)硬法的補(bǔ)充、軟法對(duì)公共治理的獨(dú)特作用等方面來(lái)闡述的。這從軟法的定義和特征來(lái)看也相對(duì)明顯，正是因?yàn)槠渲黧w多元，形式多樣，且貼近群眾生活的方方面面，因此軟法在我們的現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮著巨大的作用。

四、“軟法”的未來(lái)走向

正因?yàn)檐浄ㄔ谖覀兩畹拿總€(gè)角落扮演著重要的角色，因此軟法未來(lái)將會(huì)走向何方也受到學(xué)者們的關(guān)注研究。具體來(lái)看，軟法主要有以下三種發(fā)展趨勢(shì)：第一，硬化的趨勢(shì)。軟法轉(zhuǎn)化成了具有法律約束力的國(guó)際條約或被采納為國(guó)內(nèi)法，以特定形式的硬法固定下來(lái)，但同時(shí)也會(huì)有新的軟法出現(xiàn)。此外，軟法還可能在司法實(shí)踐中被賦予效力。第二，具有生存空間，保持現(xiàn)狀繼續(xù)發(fā)揮著作用。軟法在硬法缺位的情況下，作為參考依據(jù)，軟法還會(huì)繼續(xù)發(fā)揮著積極的作用。第三，在自然的發(fā)展中優(yōu)勝劣汰，被新的軟法所取代或因不符合社會(huì)需求而被摒棄。

總的來(lái)說(shuō)，“軟法”的提出是法學(xué)研究的一個(gè)重大創(chuàng)新。國(guó)內(nèi)學(xué)者中較早對(duì)軟法進(jìn)行研究的北京大學(xué)的羅豪才教授，2005年在發(fā)展平衡論的學(xué)術(shù)興趣推動(dòng)下，與其他學(xué)者率先將“軟法”和“公共治理”的概念引入行政法學(xué)領(lǐng)域。此后，“軟法”的概念及其在社會(huì)治理方面的作用越來(lái)越受到學(xué)者們的關(guān)注和重視，隨著學(xué)者們對(duì)“軟法”的研究不斷深入，軟法的概念、特征、性質(zhì)越來(lái)越清晰，其在社會(huì)治理方面的作用愈加凸顯，尤其是在目前“市場(chǎng)失靈、政府也不靈”的社會(huì)背景下，“軟法”也許是社會(huì)治理中第三條有效的治理路徑。正因如此，加強(qiáng)軟法研究，是所有法學(xué)學(xué)者的一項(xiàng)重要且必要的使命。

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作者簡(jiǎn)介：王輝（1993—），男，四川阿壩人，管理學(xué)碩士，研究方向：公共政策