商標(biāo)懲罰性賠償?shù)脑偎伎?/h1>
2020-12-28 02:26:02洪靚勤
中阿科技論壇(中英阿文) 2020年10期 關(guān)鍵詞：使用
洪靚勤
摘要：懲罰性賠償?shù)倪m用可不以權(quán)利人因侵權(quán)所受實(shí)際損失或權(quán)利人實(shí)際使用其注冊商標(biāo)為前提，以體現(xiàn)懲罰性賠償制度之填補(bǔ)“無形損失”以及“懲罰性”功能;《商標(biāo)法》對(duì)賠償方式順序的限制有其合理性，在于鼓勵(lì)舉證以及遏制權(quán)利濫用，同時(shí)防止懲罰性賠償?shù)倪^度“懲罰”;法定賠償?shù)耐黄茟?yīng)當(dāng)視為對(duì)懲罰性賠償制度缺陷的彌補(bǔ)而應(yīng)明確其適用的情形與限制。
關(guān)鍵詞：法定賠償;使用;實(shí)際損失;懲罰性賠償
中圖分類號(hào)：DF411.91? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
1? 兩起典型案例延伸出商標(biāo)懲罰性賠償適用相關(guān)問題
1.1 “紅河”案
2009年中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例之一的山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部訴云南城投置業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛再審案：2004年山東泰和投資公司與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部共同向廣東省佛山市中級(jí)人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司（后改名為云南城投公司）停止侵犯其“紅河”商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元。一審法院認(rèn)定云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。一審法院判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬元。二審法院維持了一審判決。在最高人民法院再審中，被申請人（原審原告）沒有證據(jù)證明其實(shí)際使用了其“紅河”注冊商標(biāo)，也未舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失，因此，侵權(quán)人不承擔(dān)除權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出外的賠償責(zé)任。
1.2? 廣東“新百倫”案
2016年度廣東知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判十大案例之一的周樂倫與新百倫貿(mào)易（中國）公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛——“新百倫”與“New Balance”的混淆之辨案件。本案周樂倫指控盛世公司、新百倫公司實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)間發(fā)生在2014年5月1日之前。因此，本案應(yīng)適用2001年10月27日第二次修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定。周樂倫在第25類“鞋”商品上享有“百倫”“新百倫”注冊商標(biāo)專用權(quán)。周樂倫認(rèn)為新百倫公司在其商業(yè)活動(dòng)中使用了“新百倫”字樣侵害其商標(biāo)專用權(quán)，訴至法院。法院認(rèn)為新百倫公司使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的方式足以使相關(guān)公眾將“新百倫”標(biāo)識(shí)與其特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，從而非法阻止了周樂倫使用自己注冊商標(biāo)的權(quán)利，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額，應(yīng)注重侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系。新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”“新百倫”的商標(biāo)，但從新百倫公司提供的第三方出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》可以看出，其在被訴侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益最少在145萬元以上。綜合全案證據(jù)，尤其是新百倫公司的侵權(quán)主觀故意明顯等因素，二審判令新百倫公司賠償周樂倫經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計(jì)500萬元。該案中法院明確提出，侵權(quán)人不能因侵權(quán)行為而獲得非法利益，是侵害商標(biāo)專用權(quán)賠償可以侵權(quán)人因侵權(quán)獲利作為賠償依據(jù)的合理性之所在。因此，法院突破2001年《商標(biāo)法》法定賠償最高限額50萬，二審判定侵權(quán)人500萬的賠償額，而案件審理當(dāng)時(shí)的《商標(biāo)法》的法定最高額也僅為300萬。
1.3? 從兩案延伸的懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)問題
上述兩個(gè)案件均不是懲罰性賠償條款適用的典型案件，卻都蘊(yùn)藏著與懲罰性賠償息息相關(guān)的兩個(gè)方面的問題：權(quán)利人的實(shí)際損失問題和法定賠償問題。之所以說這兩個(gè)問題和懲罰性賠償息息相關(guān)，是因?yàn)闄?quán)利人的實(shí)際損失作為懲罰性賠償計(jì)算的基數(shù)之一，按照我國《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在確定的權(quán)利人實(shí)際損失的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。而法定賠償則是當(dāng)權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲利、注冊商標(biāo)使用許可費(fèi)用難以確定時(shí)，兜底適用“三百萬元以下”的賠償方式。“紅河”案件中，最高人民法院指明，注冊商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)也無實(shí)際損失時(shí)，免除了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，這也就表明“使用、實(shí)際損失”成為權(quán)利人獲賠的前提，但此二者是“或”還是“與”的關(guān)系值得思考，也即權(quán)利人在“使用了但沒有實(shí)際損失”“未使用有實(shí)際損失”“未使用也無實(shí)際損失”“使用了也有實(shí)際損失”四種情況下，侵權(quán)人賠還是不賠的問題。而此問題對(duì)于懲罰性賠償來說將會(huì)產(chǎn)生何種影響呢？從該案中延伸的另一個(gè)思考在于，學(xué)界往往爭論認(rèn)為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)可自由選擇對(duì)己有利的賠償計(jì)算方式，因此此時(shí)即使權(quán)利人并無實(shí)際損失，依據(jù)自由選擇權(quán)，權(quán)利人可以跳過自身損失而選擇侵權(quán)人獲利或許可合理費(fèi)用為賠償計(jì)算方式，在懲罰性賠償中也以自由選擇的方式確定計(jì)算的基礎(chǔ)。這是否更有利于權(quán)利人維護(hù)自身利益且更為合理呢？
第二個(gè)案件中，廣東法院娓娓道來，說到侵權(quán)人的非法利益就應(yīng)當(dāng)剝奪，該案中權(quán)利人的實(shí)際損失以及侵權(quán)人的侵權(quán)獲利都無法確定，而判處法定賠償額并不能剝奪侵權(quán)人的不當(dāng)?shù)美?，此時(shí)法院以突破法定賠償額的方式判處侵權(quán)人賠償500萬元。廣東法院此舉是否有法律依據(jù)，法定賠償額能否突破的問題，關(guān)系到在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為十分明顯并且也符合情節(jié)嚴(yán)重的情形，但由于作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)無法確定時(shí)，懲罰性賠償并不能發(fā)揮剝奪侵權(quán)人非法獲利的作用，此時(shí)僅可適用的法定賠償?shù)淖罡哳~也顯得無濟(jì)于事時(shí)，法院該如何抉擇的問題顯得十分突出。
2? 懲罰性賠償以確定的基數(shù)按序計(jì)算有其合理性
2013年《商標(biāo)法》對(duì)確定賠償額的順序作出了規(guī)定，當(dāng)事人并不能自由選擇。因此，從上述規(guī)定來看，首先按照權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失來確定;其次，實(shí)際損失難以確定的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益確定;再次，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲利均無法確定的，按照商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定。以上所述的三種賠償確定方式，也正是懲罰性賠償額確定的計(jì)算基礎(chǔ)，僅可在權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)上乘以一至三倍。但需要注意的是，商標(biāo)懲罰性賠償額的計(jì)算基數(shù)，也僅僅按照《商標(biāo)法》所規(guī)定的賠償額的次序進(jìn)行選擇。換言之，如果權(quán)利人的實(shí)際損失已經(jīng)確定，則不論侵權(quán)人的獲利以及商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)是否確定，僅以該確定了的權(quán)利人的實(shí)際損失為基礎(chǔ)乘以一至三倍的適當(dāng)倍數(shù)確定最終侵權(quán)人需要承擔(dān)的懲罰性賠償額。有不少觀點(diǎn)指出，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇有利于自己的損失賠償額的計(jì)算方法，這也是一種意思自治原則的體現(xiàn)，立法不應(yīng)對(duì)此作強(qiáng)制性的規(guī)定[1]。按照此種觀點(diǎn)，對(duì)于懲罰性賠償額的計(jì)算來說，也就意味著，當(dāng)事人可以基于自己選擇的賠償額方式作為懲罰性賠償額的計(jì)算基數(shù)。是否應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人自由選擇權(quán)關(guān)系到懲罰性賠償?shù)倪m用結(jié)果，之所以會(huì)提出應(yīng)當(dāng)可由當(dāng)事人自己選擇賠償額的計(jì)算方法，是因?yàn)閷?shí)踐中權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的獲利可能都會(huì)因?yàn)殡y以舉證權(quán)利人損失或侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系而導(dǎo)致適用上的困難，以及按照侵權(quán)獲利的計(jì)算方式或低于許可使用合理費(fèi)用而導(dǎo)致不利于權(quán)利人的情形[2]。筆者認(rèn)為，在實(shí)際的案件中，往往由最終的舉證結(jié)果決定賠償數(shù)額，如果權(quán)利人發(fā)覺舉證證明自身的損失會(huì)導(dǎo)致獲賠額反而低于僅證明侵權(quán)人的獲利的獲賠額，此時(shí)權(quán)利人會(huì)十分理性地選擇努力證明侵權(quán)人的獲利，即使《商標(biāo)法》并未從法律層面賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利，但實(shí)際操作中，權(quán)利人有自由選擇舉證的空間。另外，《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)人相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供給予侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定數(shù)額。”由此也可看出，權(quán)利人覺得以侵權(quán)人的獲利來確定賠償額更為有利時(shí)，會(huì)積極爭取法院認(rèn)可侵權(quán)人的獲利作為獲賠的依據(jù)?！渡虡?biāo)法》沒有賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利也并不會(huì)影響權(quán)利人從舉證環(huán)節(jié)的理性選擇，因此，也就不會(huì)因?yàn)椤渡虡?biāo)法》要求按次序的賠償方式而導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人不利的結(jié)果。相反《商標(biāo)法》此種規(guī)定的目的在于，激勵(lì)當(dāng)事人雙方積極履行舉證義務(wù)防止權(quán)利人權(quán)利濫用，更具有積極的意義。同時(shí)在認(rèn)定侵權(quán)獲利額可能低于許可合理費(fèi)用時(shí)，賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利反而對(duì)于侵權(quán)人來說造成不合理負(fù)擔(dān)，再加上懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計(jì)算，應(yīng)當(dāng)考慮到對(duì)侵權(quán)人的懲罰作用但不至于過度。
3? 可不以實(shí)際損失或?qū)嶋H使用為前提判定侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任
2009年“紅河”案件中，最高人民法院在再審中明確，侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任[1]。而在2013《商標(biāo)法》第六十四條第一款就明確規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用了其注冊商標(biāo)的，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。從實(shí)踐案例和立法都可以看出，權(quán)利人沒有實(shí)際損失是其無法獲得侵權(quán)賠償要件之一。因?yàn)閺脑摽畹囊?guī)定來看，需要屬于未使用以及無其他損失的情形才可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。如果權(quán)利人實(shí)際使用了其注冊商標(biāo)，只不過侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未給注冊商標(biāo)權(quán)人造成實(shí)際損失，或者權(quán)利人因侵權(quán)行為受到了損失但其未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)，此時(shí)是否可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任，并不明確。在注冊商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)的情形中，其未占據(jù)實(shí)際的市場，侵權(quán)人也就沒有因?yàn)榍謾?quán)行為而影響注冊商標(biāo)權(quán)人的市場，也沒有有意攀附其注冊商標(biāo)的利益（俗稱“搭便車”）。然而，在注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實(shí)際使用了其注冊商標(biāo)時(shí)，侵權(quán)人的侵權(quán)行為便會(huì)影響到原告的市場，但這種影響并不一定產(chǎn)生實(shí)際的損失。且不論侵權(quán)人的“惡意、情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定，一旦在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人被認(rèn)定為惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，是否會(huì)在原告并不存在實(shí)際損失或未實(shí)際使用注冊商標(biāo)的情況下，判處被告根據(jù)已確定的侵權(quán)獲利或商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)的一至三倍承擔(dān)懲罰性賠償金呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，仍然應(yīng)當(dāng)判侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償額。原因在于《商標(biāo)法》六十四條規(guī)定的情形是在闡述一般商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用情形，當(dāng)注冊商標(biāo)權(quán)利人并沒有實(shí)際使用其商標(biāo)也未證明其他損失的，侵權(quán)人不需要賠償是一種基于公允的考量。而在懲罰性賠償?shù)陌讣?，侵?quán)人本身出于惡意并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人沒有產(chǎn)生實(shí)際的損失，侵權(quán)人的獲利并不具有正當(dāng)性，補(bǔ)償性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)權(quán)利人的損失，而懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)損失、懲罰惡意侵權(quán)以及剝奪侵權(quán)的不當(dāng)?shù)美?，因此在此種嚴(yán)重的故意侵權(quán)案件中，無實(shí)際損失甚至注冊商標(biāo)權(quán)利人并不實(shí)際使用其注冊商標(biāo)也可以對(duì)侵權(quán)人判以懲罰性賠償。正如陳承堂（2014）指出，“無損失則無賠償”這一似乎不言自明的民法原則，卻也忽視了懲罰性賠償在民事責(zé)任司法實(shí)踐中的制裁功能[3]。
換個(gè)角度而言，往往認(rèn)定的“實(shí)際損失”是可以衡量的客觀存在的經(jīng)濟(jì)上的損失，這也就出現(xiàn)了所謂的“不存在實(shí)際損失”的情形。但在學(xué)界一般承認(rèn)的懲罰性賠償所具備的“填補(bǔ)損失”功能、“懲罰性”功能，對(duì)于何為“損失”理解并不一致。當(dāng)理解“損失”包含了可見損失以及不可見損失，而懲罰性賠償所謂的“超額”賠償是對(duì)于可見損失外無形損失的一種賠償時(shí)，就不需要再糾結(jié)當(dāng)權(quán)利人無“實(shí)際損失”時(shí)，懲罰性賠償還能否適用的問題[4]?！渡虡?biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的是“未使用也無其他損失”是在一般侵權(quán)的補(bǔ)償性賠償?shù)臈l件下，對(duì)于權(quán)利人來說，其可見損失并不存在。補(bǔ)償性賠償旨在補(bǔ)償“可見損失”部分的缺失就失去了賠償?shù)幕A(chǔ)。這也就導(dǎo)致了補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償對(duì)“損失”的不同理解出現(xiàn)的，一般商標(biāo)侵權(quán)中，要求“實(shí)際損失”的存在以確定補(bǔ)償性賠償責(zé)任，而惡意商標(biāo)侵權(quán)中，也要求了“實(shí)際損失”的前提，只不過此“損失”非彼“損失”。
4? 突破法定賠償限額是懲罰性賠償制度現(xiàn)存缺陷的彌補(bǔ)
實(shí)踐中法院突破法定賠償限額判定更高賠償額的案件并非僅上述一例，不同法院也有不同的態(tài)度。有法院認(rèn)定突破法定最高額并沒有充分依據(jù)，《商標(biāo)法》明確規(guī)定適用法定賠償僅可在三百萬元以下判處，而也有法院突破法定最高額。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中指出：對(duì)于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額，該《意見》具有司法解釋的性質(zhì)，雖然并不能被法院在實(shí)際判決中作為判定案件的依據(jù)，但是對(duì)于各級(jí)法院均有指導(dǎo)意義。懲罰性賠償制度于2013年《商標(biāo)法》修改之際被首次引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，首先在商標(biāo)領(lǐng)域確定了懲罰性賠償制度，而由于制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中也出現(xiàn)了懲罰性賠償適用少的現(xiàn)象，原因就在于懲罰性賠償?shù)挠?jì)算需要以權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可使用費(fèi)用的合理倍數(shù)為基數(shù)，而在案件中往往無法確定以上三種形式的賠償計(jì)算方式，這也就直接導(dǎo)致了懲罰性賠償?shù)貌坏竭m用。但侵權(quán)人惡意侵權(quán)并且情節(jié)嚴(yán)重的情形實(shí)際存在，此時(shí)如果僅僅判定法定賠償額也恐難得公允，因此在實(shí)踐中，法院可以在一定條件下突破法定賠償?shù)淖罡呦揞~。但法定賠償?shù)淖罡呦揞~不可隨意突破，在有確鑿證據(jù)證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可能突破此最高限額[5]。最高人民法院發(fā)布的《意見》在《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度出臺(tái)之前，此前《商標(biāo)法》中法定賠償?shù)淖罡邤?shù)額僅為五十萬元，法院突破法定最高額滿足實(shí)踐需要。隨著《商標(biāo)法》的修改，懲罰性賠償制度的納入和法定賠償數(shù)額的提高，法定賠償限額的突破將被更少地運(yùn)用在案件當(dāng)中。
5? 關(guān)于懲罰賠償制度完善的一點(diǎn)設(shè)想
5.1? 明確法定賠償限額突破的法律依據(jù)
實(shí)踐中，法院在現(xiàn)有證據(jù)能夠證明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利超過了法定賠償最高限額時(shí)，會(huì)突破該限額判決侵權(quán)人承擔(dān)更高的賠償，但這種做法應(yīng)當(dāng)具有確定的法律依據(jù)。最高人民法院于2009年發(fā)布的上述《意見》雖然可以作為法院在判案時(shí)的操作指南，但是應(yīng)當(dāng)在法院判案可援引的法律、司法解釋或條例中予以明確，同時(shí)確定一定的限制，即僅當(dāng)實(shí)際證據(jù)證明法定賠償最高限額低于權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利時(shí)，并且應(yīng)當(dāng)考慮到突破法定賠償在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中屬于對(duì)懲罰性賠償無法適用的一種彌補(bǔ)性措施;當(dāng)侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為明顯并存在情節(jié)嚴(yán)重的客觀因素時(shí)，法院可以突破法定賠償最高限額，合理確定賠償額。法定賠償最高限額已經(jīng)一提再提，在即將生效的《商標(biāo)法》中，法定賠償?shù)纳舷抟堰_(dá)到500萬元。在如此高的數(shù)額之下，法院如果需要突破該法定最高限額應(yīng)當(dāng)有合理且明確的理由和依據(jù)。
5.2? 明確懲罰性賠償為權(quán)利人“不使用不獲賠”的例外
《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的注冊商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用其商標(biāo)并且無其他因侵權(quán)行為受到的損失時(shí)，侵權(quán)人并不需要賠償，正如上文所述這種情況不應(yīng)適用于在懲罰性賠償?shù)那樾?。因此，為明確該條款適用的情形，或在司法解釋或者《商標(biāo)法實(shí)施條例》中予以明確，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人未實(shí)際使用其商標(biāo)或其并無實(shí)際損失時(shí)，在侵權(quán)人屬于惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重，不屬于《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的侵權(quán)人不賠償?shù)那樾?。以此來體現(xiàn)，《商標(biāo)法》對(duì)于一般商標(biāo)侵權(quán)與惡意商標(biāo)侵權(quán)行為的區(qū)分，在實(shí)踐對(duì)于“實(shí)際損失”均傾向于理解為可見的經(jīng)濟(jì)損失的情況下，可以明文規(guī)定權(quán)利人并無因侵權(quán)受到經(jīng)濟(jì)損失或其也尚未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)時(shí)，并不排除其可獲得賠償?shù)臋C(jī)會(huì)。
（責(zé)任編輯：侯辛鋒）
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2015-07-09.
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洪靚勤
摘要：懲罰性賠償?shù)倪m用可不以權(quán)利人因侵權(quán)所受實(shí)際損失或權(quán)利人實(shí)際使用其注冊商標(biāo)為前提，以體現(xiàn)懲罰性賠償制度之填補(bǔ)“無形損失”以及“懲罰性”功能;《商標(biāo)法》對(duì)賠償方式順序的限制有其合理性，在于鼓勵(lì)舉證以及遏制權(quán)利濫用，同時(shí)防止懲罰性賠償?shù)倪^度“懲罰”;法定賠償?shù)耐黄茟?yīng)當(dāng)視為對(duì)懲罰性賠償制度缺陷的彌補(bǔ)而應(yīng)明確其適用的情形與限制。
關(guān)鍵詞：法定賠償;使用;實(shí)際損失;懲罰性賠償
中圖分類號(hào)：DF411.91? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
1? 兩起典型案例延伸出商標(biāo)懲罰性賠償適用相關(guān)問題
1.1 “紅河”案
2009年中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例之一的山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部訴云南城投置業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛再審案：2004年山東泰和投資公司與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部共同向廣東省佛山市中級(jí)人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司（后改名為云南城投公司）停止侵犯其“紅河”商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元。一審法院認(rèn)定云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。一審法院判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬元。二審法院維持了一審判決。在最高人民法院再審中，被申請人（原審原告）沒有證據(jù)證明其實(shí)際使用了其“紅河”注冊商標(biāo)，也未舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失，因此，侵權(quán)人不承擔(dān)除權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出外的賠償責(zé)任。
1.2? 廣東“新百倫”案
2016年度廣東知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判十大案例之一的周樂倫與新百倫貿(mào)易（中國）公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛——“新百倫”與“New Balance”的混淆之辨案件。本案周樂倫指控盛世公司、新百倫公司實(shí)施侵權(quán)行為的時(shí)間發(fā)生在2014年5月1日之前。因此，本案應(yīng)適用2001年10月27日第二次修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定。周樂倫在第25類“鞋”商品上享有“百倫”“新百倫”注冊商標(biāo)專用權(quán)。周樂倫認(rèn)為新百倫公司在其商業(yè)活動(dòng)中使用了“新百倫”字樣侵害其商標(biāo)專用權(quán)，訴至法院。法院認(rèn)為新百倫公司使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的方式足以使相關(guān)公眾將“新百倫”標(biāo)識(shí)與其特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，從而非法阻止了周樂倫使用自己注冊商標(biāo)的權(quán)利，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額，應(yīng)注重侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系。新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”“新百倫”的商標(biāo)，但從新百倫公司提供的第三方出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》可以看出，其在被訴侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益最少在145萬元以上。綜合全案證據(jù)，尤其是新百倫公司的侵權(quán)主觀故意明顯等因素，二審判令新百倫公司賠償周樂倫經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計(jì)500萬元。該案中法院明確提出，侵權(quán)人不能因侵權(quán)行為而獲得非法利益，是侵害商標(biāo)專用權(quán)賠償可以侵權(quán)人因侵權(quán)獲利作為賠償依據(jù)的合理性之所在。因此，法院突破2001年《商標(biāo)法》法定賠償最高限額50萬，二審判定侵權(quán)人500萬的賠償額，而案件審理當(dāng)時(shí)的《商標(biāo)法》的法定最高額也僅為300萬。
1.3? 從兩案延伸的懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)問題
上述兩個(gè)案件均不是懲罰性賠償條款適用的典型案件，卻都蘊(yùn)藏著與懲罰性賠償息息相關(guān)的兩個(gè)方面的問題：權(quán)利人的實(shí)際損失問題和法定賠償問題。之所以說這兩個(gè)問題和懲罰性賠償息息相關(guān)，是因?yàn)闄?quán)利人的實(shí)際損失作為懲罰性賠償計(jì)算的基數(shù)之一，按照我國《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在確定的權(quán)利人實(shí)際損失的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。而法定賠償則是當(dāng)權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲利、注冊商標(biāo)使用許可費(fèi)用難以確定時(shí)，兜底適用“三百萬元以下”的賠償方式。“紅河”案件中，最高人民法院指明，注冊商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)也無實(shí)際損失時(shí)，免除了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，這也就表明“使用、實(shí)際損失”成為權(quán)利人獲賠的前提，但此二者是“或”還是“與”的關(guān)系值得思考，也即權(quán)利人在“使用了但沒有實(shí)際損失”“未使用有實(shí)際損失”“未使用也無實(shí)際損失”“使用了也有實(shí)際損失”四種情況下，侵權(quán)人賠還是不賠的問題。而此問題對(duì)于懲罰性賠償來說將會(huì)產(chǎn)生何種影響呢？從該案中延伸的另一個(gè)思考在于，學(xué)界往往爭論認(rèn)為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)可自由選擇對(duì)己有利的賠償計(jì)算方式，因此此時(shí)即使權(quán)利人并無實(shí)際損失，依據(jù)自由選擇權(quán)，權(quán)利人可以跳過自身損失而選擇侵權(quán)人獲利或許可合理費(fèi)用為賠償計(jì)算方式，在懲罰性賠償中也以自由選擇的方式確定計(jì)算的基礎(chǔ)。這是否更有利于權(quán)利人維護(hù)自身利益且更為合理呢？
第二個(gè)案件中，廣東法院娓娓道來，說到侵權(quán)人的非法利益就應(yīng)當(dāng)剝奪，該案中權(quán)利人的實(shí)際損失以及侵權(quán)人的侵權(quán)獲利都無法確定，而判處法定賠償額并不能剝奪侵權(quán)人的不當(dāng)?shù)美?，此時(shí)法院以突破法定賠償額的方式判處侵權(quán)人賠償500萬元。廣東法院此舉是否有法律依據(jù)，法定賠償額能否突破的問題，關(guān)系到在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為十分明顯并且也符合情節(jié)嚴(yán)重的情形，但由于作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)無法確定時(shí)，懲罰性賠償并不能發(fā)揮剝奪侵權(quán)人非法獲利的作用，此時(shí)僅可適用的法定賠償?shù)淖罡哳~也顯得無濟(jì)于事時(shí)，法院該如何抉擇的問題顯得十分突出。
2? 懲罰性賠償以確定的基數(shù)按序計(jì)算有其合理性
2013年《商標(biāo)法》對(duì)確定賠償額的順序作出了規(guī)定，當(dāng)事人并不能自由選擇。因此，從上述規(guī)定來看，首先按照權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失來確定;其次，實(shí)際損失難以確定的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益確定;再次，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲利均無法確定的，按照商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定。以上所述的三種賠償確定方式，也正是懲罰性賠償額確定的計(jì)算基礎(chǔ)，僅可在權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)上乘以一至三倍。但需要注意的是，商標(biāo)懲罰性賠償額的計(jì)算基數(shù)，也僅僅按照《商標(biāo)法》所規(guī)定的賠償額的次序進(jìn)行選擇。換言之，如果權(quán)利人的實(shí)際損失已經(jīng)確定，則不論侵權(quán)人的獲利以及商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)是否確定，僅以該確定了的權(quán)利人的實(shí)際損失為基礎(chǔ)乘以一至三倍的適當(dāng)倍數(shù)確定最終侵權(quán)人需要承擔(dān)的懲罰性賠償額。有不少觀點(diǎn)指出，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇有利于自己的損失賠償額的計(jì)算方法，這也是一種意思自治原則的體現(xiàn)，立法不應(yīng)對(duì)此作強(qiáng)制性的規(guī)定[1]。按照此種觀點(diǎn)，對(duì)于懲罰性賠償額的計(jì)算來說，也就意味著，當(dāng)事人可以基于自己選擇的賠償額方式作為懲罰性賠償額的計(jì)算基數(shù)。是否應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人自由選擇權(quán)關(guān)系到懲罰性賠償?shù)倪m用結(jié)果，之所以會(huì)提出應(yīng)當(dāng)可由當(dāng)事人自己選擇賠償額的計(jì)算方法，是因?yàn)閷?shí)踐中權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的獲利可能都會(huì)因?yàn)殡y以舉證權(quán)利人損失或侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系而導(dǎo)致適用上的困難，以及按照侵權(quán)獲利的計(jì)算方式或低于許可使用合理費(fèi)用而導(dǎo)致不利于權(quán)利人的情形[2]。筆者認(rèn)為，在實(shí)際的案件中，往往由最終的舉證結(jié)果決定賠償數(shù)額，如果權(quán)利人發(fā)覺舉證證明自身的損失會(huì)導(dǎo)致獲賠額反而低于僅證明侵權(quán)人的獲利的獲賠額，此時(shí)權(quán)利人會(huì)十分理性地選擇努力證明侵權(quán)人的獲利，即使《商標(biāo)法》并未從法律層面賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利，但實(shí)際操作中，權(quán)利人有自由選擇舉證的空間。另外，《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)人相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供給予侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定數(shù)額。”由此也可看出，權(quán)利人覺得以侵權(quán)人的獲利來確定賠償額更為有利時(shí)，會(huì)積極爭取法院認(rèn)可侵權(quán)人的獲利作為獲賠的依據(jù)?！渡虡?biāo)法》沒有賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利也并不會(huì)影響權(quán)利人從舉證環(huán)節(jié)的理性選擇，因此，也就不會(huì)因?yàn)椤渡虡?biāo)法》要求按次序的賠償方式而導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人不利的結(jié)果。相反《商標(biāo)法》此種規(guī)定的目的在于，激勵(lì)當(dāng)事人雙方積極履行舉證義務(wù)防止權(quán)利人權(quán)利濫用，更具有積極的意義。同時(shí)在認(rèn)定侵權(quán)獲利額可能低于許可合理費(fèi)用時(shí)，賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利反而對(duì)于侵權(quán)人來說造成不合理負(fù)擔(dān)，再加上懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計(jì)算，應(yīng)當(dāng)考慮到對(duì)侵權(quán)人的懲罰作用但不至于過度。
3? 可不以實(shí)際損失或?qū)嶋H使用為前提判定侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任
2009年“紅河”案件中，最高人民法院在再審中明確，侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任[1]。而在2013《商標(biāo)法》第六十四條第一款就明確規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用了其注冊商標(biāo)的，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。從實(shí)踐案例和立法都可以看出，權(quán)利人沒有實(shí)際損失是其無法獲得侵權(quán)賠償要件之一。因?yàn)閺脑摽畹囊?guī)定來看，需要屬于未使用以及無其他損失的情形才可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。如果權(quán)利人實(shí)際使用了其注冊商標(biāo)，只不過侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未給注冊商標(biāo)權(quán)人造成實(shí)際損失，或者權(quán)利人因侵權(quán)行為受到了損失但其未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)，此時(shí)是否可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任，并不明確。在注冊商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)的情形中，其未占據(jù)實(shí)際的市場，侵權(quán)人也就沒有因?yàn)榍謾?quán)行為而影響注冊商標(biāo)權(quán)人的市場，也沒有有意攀附其注冊商標(biāo)的利益（俗稱“搭便車”）。然而，在注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實(shí)際使用了其注冊商標(biāo)時(shí)，侵權(quán)人的侵權(quán)行為便會(huì)影響到原告的市場，但這種影響并不一定產(chǎn)生實(shí)際的損失。且不論侵權(quán)人的“惡意、情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定，一旦在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人被認(rèn)定為惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，是否會(huì)在原告并不存在實(shí)際損失或未實(shí)際使用注冊商標(biāo)的情況下，判處被告根據(jù)已確定的侵權(quán)獲利或商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)的一至三倍承擔(dān)懲罰性賠償金呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，仍然應(yīng)當(dāng)判侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償額。原因在于《商標(biāo)法》六十四條規(guī)定的情形是在闡述一般商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用情形，當(dāng)注冊商標(biāo)權(quán)利人并沒有實(shí)際使用其商標(biāo)也未證明其他損失的，侵權(quán)人不需要賠償是一種基于公允的考量。而在懲罰性賠償?shù)陌讣?，侵?quán)人本身出于惡意并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人沒有產(chǎn)生實(shí)際的損失，侵權(quán)人的獲利并不具有正當(dāng)性，補(bǔ)償性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)權(quán)利人的損失，而懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a(bǔ)損失、懲罰惡意侵權(quán)以及剝奪侵權(quán)的不當(dāng)?shù)美?，因此在此種嚴(yán)重的故意侵權(quán)案件中，無實(shí)際損失甚至注冊商標(biāo)權(quán)利人并不實(shí)際使用其注冊商標(biāo)也可以對(duì)侵權(quán)人判以懲罰性賠償。正如陳承堂（2014）指出，“無損失則無賠償”這一似乎不言自明的民法原則，卻也忽視了懲罰性賠償在民事責(zé)任司法實(shí)踐中的制裁功能[3]。
換個(gè)角度而言，往往認(rèn)定的“實(shí)際損失”是可以衡量的客觀存在的經(jīng)濟(jì)上的損失，這也就出現(xiàn)了所謂的“不存在實(shí)際損失”的情形。但在學(xué)界一般承認(rèn)的懲罰性賠償所具備的“填補(bǔ)損失”功能、“懲罰性”功能，對(duì)于何為“損失”理解并不一致。當(dāng)理解“損失”包含了可見損失以及不可見損失，而懲罰性賠償所謂的“超額”賠償是對(duì)于可見損失外無形損失的一種賠償時(shí)，就不需要再糾結(jié)當(dāng)權(quán)利人無“實(shí)際損失”時(shí)，懲罰性賠償還能否適用的問題[4]?！渡虡?biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的是“未使用也無其他損失”是在一般侵權(quán)的補(bǔ)償性賠償?shù)臈l件下，對(duì)于權(quán)利人來說，其可見損失并不存在。補(bǔ)償性賠償旨在補(bǔ)償“可見損失”部分的缺失就失去了賠償?shù)幕A(chǔ)。這也就導(dǎo)致了補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償對(duì)“損失”的不同理解出現(xiàn)的，一般商標(biāo)侵權(quán)中，要求“實(shí)際損失”的存在以確定補(bǔ)償性賠償責(zé)任，而惡意商標(biāo)侵權(quán)中，也要求了“實(shí)際損失”的前提，只不過此“損失”非彼“損失”。
4? 突破法定賠償限額是懲罰性賠償制度現(xiàn)存缺陷的彌補(bǔ)
實(shí)踐中法院突破法定賠償限額判定更高賠償額的案件并非僅上述一例，不同法院也有不同的態(tài)度。有法院認(rèn)定突破法定最高額并沒有充分依據(jù)，《商標(biāo)法》明確規(guī)定適用法定賠償僅可在三百萬元以下判處，而也有法院突破法定最高額。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中指出：對(duì)于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額，該《意見》具有司法解釋的性質(zhì)，雖然并不能被法院在實(shí)際判決中作為判定案件的依據(jù)，但是對(duì)于各級(jí)法院均有指導(dǎo)意義。懲罰性賠償制度于2013年《商標(biāo)法》修改之際被首次引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，首先在商標(biāo)領(lǐng)域確定了懲罰性賠償制度，而由于制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中也出現(xiàn)了懲罰性賠償適用少的現(xiàn)象，原因就在于懲罰性賠償?shù)挠?jì)算需要以權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可使用費(fèi)用的合理倍數(shù)為基數(shù)，而在案件中往往無法確定以上三種形式的賠償計(jì)算方式，這也就直接導(dǎo)致了懲罰性賠償?shù)貌坏竭m用。但侵權(quán)人惡意侵權(quán)并且情節(jié)嚴(yán)重的情形實(shí)際存在，此時(shí)如果僅僅判定法定賠償額也恐難得公允，因此在實(shí)踐中，法院可以在一定條件下突破法定賠償?shù)淖罡呦揞~。但法定賠償?shù)淖罡呦揞~不可隨意突破，在有確鑿證據(jù)證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可能突破此最高限額[5]。最高人民法院發(fā)布的《意見》在《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度出臺(tái)之前，此前《商標(biāo)法》中法定賠償?shù)淖罡邤?shù)額僅為五十萬元，法院突破法定最高額滿足實(shí)踐需要。隨著《商標(biāo)法》的修改，懲罰性賠償制度的納入和法定賠償數(shù)額的提高，法定賠償限額的突破將被更少地運(yùn)用在案件當(dāng)中。
5? 關(guān)于懲罰賠償制度完善的一點(diǎn)設(shè)想
5.1? 明確法定賠償限額突破的法律依據(jù)
實(shí)踐中，法院在現(xiàn)有證據(jù)能夠證明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利超過了法定賠償最高限額時(shí)，會(huì)突破該限額判決侵權(quán)人承擔(dān)更高的賠償，但這種做法應(yīng)當(dāng)具有確定的法律依據(jù)。最高人民法院于2009年發(fā)布的上述《意見》雖然可以作為法院在判案時(shí)的操作指南，但是應(yīng)當(dāng)在法院判案可援引的法律、司法解釋或條例中予以明確，同時(shí)確定一定的限制，即僅當(dāng)實(shí)際證據(jù)證明法定賠償最高限額低于權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利時(shí)，并且應(yīng)當(dāng)考慮到突破法定賠償在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中屬于對(duì)懲罰性賠償無法適用的一種彌補(bǔ)性措施;當(dāng)侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為明顯并存在情節(jié)嚴(yán)重的客觀因素時(shí)，法院可以突破法定賠償最高限額，合理確定賠償額。法定賠償最高限額已經(jīng)一提再提，在即將生效的《商標(biāo)法》中，法定賠償?shù)纳舷抟堰_(dá)到500萬元。在如此高的數(shù)額之下，法院如果需要突破該法定最高限額應(yīng)當(dāng)有合理且明確的理由和依據(jù)。
5.2? 明確懲罰性賠償為權(quán)利人“不使用不獲賠”的例外
《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的注冊商標(biāo)權(quán)人未實(shí)際使用其商標(biāo)并且無其他因侵權(quán)行為受到的損失時(shí)，侵權(quán)人并不需要賠償，正如上文所述這種情況不應(yīng)適用于在懲罰性賠償?shù)那樾?。因此，為明確該條款適用的情形，或在司法解釋或者《商標(biāo)法實(shí)施條例》中予以明確，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人未實(shí)際使用其商標(biāo)或其并無實(shí)際損失時(shí)，在侵權(quán)人屬于惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重，不屬于《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的侵權(quán)人不賠償?shù)那樾?。以此來體現(xiàn)，《商標(biāo)法》對(duì)于一般商標(biāo)侵權(quán)與惡意商標(biāo)侵權(quán)行為的區(qū)分，在實(shí)踐對(duì)于“實(shí)際損失”均傾向于理解為可見的經(jīng)濟(jì)損失的情況下，可以明文規(guī)定權(quán)利人并無因侵權(quán)受到經(jīng)濟(jì)損失或其也尚未實(shí)際使用其注冊商標(biāo)時(shí)，并不排除其可獲得賠償?shù)臋C(jī)會(huì)。
（責(zé)任編輯：侯辛鋒）
參考文獻(xiàn)：
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[2]王遷，談天，朱翔.知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失賠償：問題與反思[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（5）：35.
[3]陳承堂.論“損失”在懲罰性賠償責(zé)任構(gòu)成中的地位[J].法學(xué)，2014（9）：150.
[4]馬新彥，鄧冰寧.論懲罰性賠償?shù)膿p害填補(bǔ)功能——以美國侵權(quán)法懲罰性賠償制度為啟示的研究[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2012（3）：122.
[5]徐卓斌.用6個(gè)案例告訴你：如何在知產(chǎn)案件中獲得高額賠償[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/bBut0f_ghuy6c61-LaEDWg，
2015-07-09.
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