孫光寧 呂玉贊

只有建構中國特色的法治話語體系，才能為法治這一世界性概念提供中國要素。法治話語體系并不僅僅是純粹觀念認識的問題，它還具有“實體性”的內容。中國的法治理論和法治話語從性質上講也是建構我們對中國法治實踐的自我理解(1)朱振：《中國特色社會主義法治話語體系的自覺建構》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。。建構法治話語體系首先要按照法治的要求，塑造根據法律進行思考的思維方式。在法律思維中不是要舍棄傳統(tǒng)的整體、辯證和實質思維，而是要在傳統(tǒng)思維方式中引入法律方法的因素(2)陳金釗：《法理學對中國哲學社會科學體系構建的意義》，《學術月刊》2019年第4期。。在中國特色法治話語體系的自覺建構過程中，中國法律方法論研究開始分享法教義學的基本立場和體系思維，并通過不斷創(chuàng)新法律方法理論和部門法方法論，建構了可以切實指引和回應中國法治實踐的微觀法治話語。遵循以往法律方法研究報告的“慣習”，2018年度研究報告也以法學類CSSCI來源期刊和集刊刊載的論文為主，展示以上內容。

一、法律方法基礎理論：法教義學的深度探索與體系變革

一般來說，法律方法不是被等同于傳統(tǒng)的法教義學，就是被看作一種科學的為實現(xiàn)其目標特地援引法教義學的基本態(tài)度。最近幾年的法學研究(尤其是法理學研究)，對法教義學的深度挖掘已經成為法律方法學者的重點關注。有學者梳理了德國法教義學的發(fā)展，認為經過利益法學與自由法運動的沖擊，以評價法學為主導的法學理論對于法教義學觀念進行了持續(xù)的現(xiàn)代轉型，從而呈現(xiàn)出開放和包容的趨勢(3)雷磊：《什么是法教義學？——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。。法教義學有著十分重要的意義。對立法來說，一方面，法教義學可以影響立法的內容，其影響途徑分為三種，即直接為立法提供支持、間接為立法提供支持，以及對立法進行批判。另一方面，法教義學也可以影響立法的體系，這種結構性影響更加穩(wěn)定和持久(4)雷磊：《法教義學能為立法貢獻什么？》，《現(xiàn)代法學》2018年第2期。。對于法治而言，作為方法的法教義學既能促進法的安定性，又有助于建構融貫的法律體系，對于任意類型的法治都具有重要意義(5)雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，《法學研究》2018年第5期。。此外，法教義學還能夠擔當教學方法的角色，這也是其實踐意義的擴展(6)張凇綸：《作為教學方法的法教義學：反思與揚棄》，《法學評論》2018年第6期。。

針對中國法教義學研究，有學者認為，只有中國法律系統(tǒng)從中國社會整體的結構中分化出來，實現(xiàn)法律的相對自主性，并在法律系統(tǒng)內部形成法教義學與司法判例的功能分化與良性互動，成規(guī)模的本土化法教義學理論發(fā)展才有可能(7)泮偉江：《中國本土化法教義學理論發(fā)展的反思與展望》，《法商研究》2018年第6期。。在更寬廣的視野內，法律是復數(shù)的，制定法是動態(tài)變化著的，這兩個判斷構成了教義學和非教義學對法律進行研究和應用的共同根據。如果將這兩種法律研究和應用的知識統(tǒng)稱為法學，那么，法學本身就具有內在的交叉性，教義學和非教義學的知識并存，同時兩者之間及其各自內部充滿論辯性，在浩瀚學林中獨樹一幟(8)鄭永流：《法律的“交叉”研究和應用的原理》，《中國法學》2018年第4期。。

除了法教義學的基礎理論之外，很多部門法也日益重視法教義學的分析視角，實質上也體現(xiàn)了法律方法運用的普及性，此類研究成果將在部門法方法論中予以詳細介紹。法教義學是以法律適用為導向的實踐性科學。對此，有學者對法教義學進行了反思，認為法教義學家過于單薄地理解了法律實踐的意義，因而在根本上誤解了自己的主張(9)王凌皞：《存在(理智上可辯護的)法律教義學么？》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。。運用法教義學知識來觀察中國的法律實踐雖然具有精細化論證的優(yōu)勢，但是舶來的“法教義學”知識與中國實踐問題解決之間存在先天的“水土不服”，不同留學背景的法學者所帶來的這些不同“洋知識”，極易造成法教義學體系上的混亂(10)舒國瀅：《中國法學之問題——中國法律知識譜系的梳理》，《清華法學》2018年第3期。。為了解決法律的穩(wěn)定性和社會的變動性之間的矛盾，有學者提出了“持法達變”的思維模式?！俺址ㄟ_變”不是亂變，而是在法律方法運用基礎上的變化。在持法達變的過程中，即使法律有所變化，也是在依據法律原則、規(guī)則應變，不可以違反法律原則和規(guī)則亂變(11)陳金釗：《法律如何調整變化的社會——對“持法達變”思維模式的詮釋》，《清華法學》2018年第6期。。從修辭和記憶的意義上而言，“持法達變”可以視為對法教義學的基本立場進行的一次成功的“中國/漢語表達”。法教義學不僅探究既存的法律見解，而且重視創(chuàng)新，并考查由此產生的調整需求。因此，在教義學主導法律實踐和法學研究的前提下，有時需要借助經濟分析等社科法學的知識糾偏“教義學啟發(fā)式”思維(12)戴昕：《“教義學啟發(fā)式”思維的偏誤與糾正——以法學中的“自殺研究”為例》，《法商研究》2018年第5期。。

針對法律方法自身的歷史與現(xiàn)狀，有學者認為，歐陸的法律方法研究走過了一條起始脫離法律文本、以經驗和情感為底色的泛方法，中途圍繞法律文本、以理性為基礎的嚴格方法，后又以嚴格方法為主體，包括各種泛方法、體系呈開放性的道路(13)鄭永流：《歐陸法律方法的方向性進程》，《清華法學》2018年第2期。。法律方法的發(fā)展史和學術史在某種意義上也就是法教義學的發(fā)展史和學術史。卡爾·拉倫茨出版《法學方法論》，在一定程度上改變了戰(zhàn)后評價法學和法學方法論的理論面貌，使德國法學在一般法學的技術層面上整體向前推進了重要的一步。此外，弗朗茨·維亞克爾、阿圖爾·考夫曼、萊因霍爾德·齊佩利烏斯等人，在戰(zhàn)后德國評價法學和法學方法論上均作出了各自的理論貢獻(14)舒國瀅：《戰(zhàn)后德國評價法學的理論面貌》，《比較法研究》2018年第4期。。具體到我國，司法方法論也應從法律方法論中獨立出來予以深入研究。法官的司法方法理論素養(yǎng)及實踐技能需要大力提高。司法方法的制度空間，今后還須通過司法改革予以改進(15)焦寶乾：《我國司法方法論：學理研究、實踐應用及展望》，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。。

人工智能的發(fā)展，不僅在社會生活多方面提出了需要法律回應的新問題，而且也形成了法教義學本身變革的推動力。人工智能的廣泛運用，不僅會重構公眾認知法律的模式，而且也會重構法律規(guī)則本身的形態(tài)以及法律的價值導向(16)李晟：《略論人工智能語境下的法律轉型》，《法學評論》2018年第1期。。人格權制度、數(shù)據財產保護、知識產權保護、侵權責任認定和承擔等，都需要隨著人工智能技術的發(fā)展而作出必要的調整(17)王利明：《人工智能時代對民法學的新挑戰(zhàn)》，《東方法學》2018年第3期。。由于人工智能技術的復雜性、裁量的獨立性和行為自控性等特點，使得現(xiàn)實中會出現(xiàn)人工智能因過失導致的法益侵害，存在無法歸責的空白地帶(18)儲陳城：《人工智能時代刑法歸責的走向——以過失的歸責間隙為中心的討論》，《東方法學》2018年第3期。。但也有學者指出，人工智能給當今法律帶來的現(xiàn)實問題完全可以在既有法律主體格局中加以解決，并無將人工智能擬制為法律主體的必要，也無可操作性(19)龍文懋：《人工智能法律主體地位的法哲學思考》，《法律科學》2018年第5期。。人工智能技術的發(fā)展和應用所提出的問題，現(xiàn)行民法的基本理念和基本規(guī)則都是可以應對的，不必改變民法的基本理念和基本規(guī)則而另去尋找新的解決辦法(20)楊立新：《用現(xiàn)行民法規(guī)則解決人工智能法律調整問題的嘗試》，《中州學刊》2018年第7期。。同時，人工智能司法介入的廣泛性與深刻性，還引發(fā)了“一種實踐、兩套話語”的獨特現(xiàn)象。有學者認為，盡管法律規(guī)范可以設定建構人工智能權利話語，但這一權利設置更多體現(xiàn)為無權利的義務(21)劉振宇：《人工智能權利話語批判》，《自然辯證法研究》2018年第8期。。為了熨平法治話語體系中的這種“分裂”，有學者建議，在大數(shù)據與人工智能司法應用的過程中要協(xié)調話語沖突，推動技術知識與專業(yè)知識的深度融合、明晰技術權力對專業(yè)權力的介入邊界(22)王祿生：《大數(shù)據與人工智能司法應用的話語沖突及其理論解讀》，《法學論壇》2018年第5期。。

二、法律方法理論體系：轉向整體的中國法治實踐話語

法治話語體系的塑造不僅需要法教義學將法律規(guī)范裁剪為司法裁判的依據、框架和基礎，更需要持續(xù)不斷地創(chuàng)新法律方法理論來處理“法律問題的復雜性”。2018年完全進入了法律方法論研究的新時代，法律解釋、法律論證、法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、利益衡量等法律方法理論不僅轉向了整體的中國法治實踐，展現(xiàn)出了一定的本土化色彩，而且法律人工智能、司法大數(shù)據等作為一種全新的法律方法，也得到了法律方法論學者的集中關注。

(一)法律解釋

在法律方法的理論體系內，法律解釋的研究成果最為全面豐富，體系性和操作性也較強，尤其表現(xiàn)在歐陸學者的成果之中。從20世紀90年代開始，法律方法的研究也是以法律解釋為開端并逐漸擴展到其他理論體系分支的。這種學術發(fā)展的歷程決定了法律解釋學者再進行重大原創(chuàng)性的理論研究已不現(xiàn)實，現(xiàn)有的成果更多地體現(xiàn)在對已有成果進行梳理、反思、比較、總結，以及結合特定案件進行的解釋演示。

2.法律解釋的個案應用。針對不同的熱點案件，學者們運用多種法律解釋方法進行分析，這不僅可以深化對個案的理解和批判，還能夠結合中國司法實踐推動法律解釋的發(fā)展。有學者以北雁云依案為例指出，雖然法教義學提供的法律規(guī)范體系為解釋不確定法律概念框定了解釋資源，提供了直接規(guī)則指引，但法教義學所提供的解釋資源體系是封閉的，由封閉體系提供的解釋資源不足以應對包含價值判斷的概念解釋問題，需要求助開放的社會規(guī)范體系提供輔助性資源(36)楊銅銅：《論不確定法律概念的體系解釋——以“北雁云依案”為素材》，《法學》2018年第6期。。有學者結合工傷案例對合憲性解釋進行了探析，認為只要法條的制定者在法律文本中未明確提出反對意見，法院就可以基于憲法意旨而對法條文義進行扭轉(37)杜強強：《論合憲性解釋的法律對話功能——以工傷認定為中心》，《法商研究》2018年第1期。。還有學者以馬樂案為例分析了論理解釋與文理解釋之間的關系，認為根據不同的文理解釋方法將得出部分援引和全部援引兩種截然不同的解釋結論；通過體系解釋、目的解釋的校驗，可以印證全部援引這一解釋結論具有正當性(38)葉良芳、申屠曉莉：《論理解釋對文理解釋的校驗功能——“兩高”指導性案例馬樂利用未公開信息交易案評釋》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。還有學者系統(tǒng)探討了指導性案例中法律解釋方法的運用實踐及其改進方案(39)孫光寧：《法律解釋方法在指導性案例中的運用及其完善》，《中國法學》2018年第1期。。

3.法律解釋的制度實踐。司法解釋是中國特色的制度設計，總體上也屬于法律解釋的研究范疇。以往的相關成果多體現(xiàn)在司法解釋各種利弊的整體權衡上，而2018年度的研究成果則結合民法典等新的法律框架重點探討了司法解釋的入法問題。得益于規(guī)則供給和需求之間的巨大落差而產生的司法解釋，在供給和需求已經基本平衡的今天，不再具有產生之時的必要性，司法解釋和法律的融合因此應該提上日程(40)殷秋實：《裁判官法與司法解釋：羅馬法經驗的中國啟發(fā)》，《蘇州大學學報(法學版)》2018年第4期。。在民法典編纂的視域下，司法解釋系屬民法總則法源條款中的習慣法，應當繼續(xù)發(fā)揮其輔助立法、引導司法的功能，同時宜適時對司法解釋做出整理與歸并(41)姚輝、焦清揚：《民法典時代司法解釋的重新定位》，《現(xiàn)代法學》2018年第5期。。刑民交叉案件的審理順序并非由刑、民案件的關聯(lián)形態(tài)決定的，司法解釋確立的類型化的思路不僅沒有達到預期的目的，反而加劇了實務中的混亂(42)紀格非：《論刑民交叉案件的審理順序》，《法學家》2018年第6期。。民法典的頒布不但會將散亂的民事單行立法進行系統(tǒng)化、體系化的重新設計，從而引起立法理念和立法技術的重大變革；而且會對相關司法解釋的生成機制及其輻射內容產生重大影響，并有效消解司法解釋對立法的擴張現(xiàn)象(43)趙萬一、石娟：《后民法典時代司法解釋對立法的因應及其制度完善》，《現(xiàn)代法學》2018年第4期。。在民法典編纂過程中，最迫切需要納入民法典的是漏洞填補型條文和具體細化型條文，其次為多義取舍型條文，再次為澄清誤解型條文；簡單解釋型條文雖也可適當納入民法典之中，但緊迫性最弱；將物權法司法解釋中的裁量因素型條文納入民法典中加以規(guī)定的意義不大(44)王文勝：《論〈物權法〉司法解釋的整理與民法典物權編的完善》，《河南社會科學》2018年第9期。。還有學者主張將司法解釋權主體擴大到法官，并實行理性立法模式與法官個案解釋模式并行的二元司法解釋格局，這將帶動案例指導制度向判例制度轉型，但需要確立三審終審制度與之配合(45)張建偉：《理性立法模式的司法解釋——以刑事訴訟法解釋為視角的觀察》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。

(二)法律論證

1980年代以來，隨著律師和論證理論家們對法律論證的興趣日趨高漲，法律論證不再僅僅被當作一種比較寬泛的研究領域，而是被作為一項本來意義上的研究課題。國內法律論證研究成果在前幾年頗為豐碩，但最近幾年來卻出現(xiàn)了短暫的停滯和萎靡，2018年度的法律方法研究依然沒有再現(xiàn)法律論證曾經的榮耀和輝煌，但也出現(xiàn)了一批頗有分量的學術成果。

在法律論證理論的發(fā)展中,英國當代哲學家斯蒂芬·圖爾敏是不可繞開的人物,在論證理論及其相關領域中具有舉足輕重的地位。為了在理論上重構圖爾敏的論證圖式,我們需要發(fā)展一種基于當代邏輯背景的特殊的論證理論(46)舒國瀅：《法學實踐知識之困與圖爾敏論證模型》，《國家檢察官學院學報》2018年第5期。。法律論辯的落腳點是法律辯護的原型論辯模式，圖爾敏開啟了一般論辯模式和“領域依賴”論辯模式研究相結合的道路。語用—辯證法對批判性討論諸階段“策略機動”的探索，揭示了論辯策略機動的“制度先決條件”。在這種制度先決條件約束之下展開的論辯模式就是原型論辯模式(47)武曉蓓：《法律論辯的落腳點：法律辯護的原型論辯模式》，《政法論叢》2018年第1期。。法律實踐(法律規(guī)范適用)的問題是一個遠遠比純粹地在理論上“獨白式地”建構法律系統(tǒng)的邏輯問題更加復雜的論證領域。該領域涉及行為決定的理由及其權衡、規(guī)則確立的基礎、規(guī)則的運用及其推理、法律概念與案件事實(案型)的規(guī)范描述與涵攝等，這些問題的每一步解答都離不開邏輯論證(48)舒國瀅：《邏輯何以解法律論證之困？》，《中國政法大學學報》2018年第2期。。除了精致、實用的邏輯操作技術，法律論證同樣也離不開社會科學的介入。這種介入集中表現(xiàn)為法學論證必然包含經驗性內容和因果性推論，法學論證取決于應用的科學方法符合特定的科學程序與規(guī)則，而比研究方法更根本的是科學態(tài)度(49)趙雷：《社會科學與法律論證》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2018年第5期。。

法律論證只是在司法“三段論”式的法律適用中融入理性商談和對話的因素，只有結合法律適用和裁判說理才能最大限度地發(fā)揮法律論證的實踐智慧。面對刑法中的形式解釋論與刑法實質解釋論之爭，有學者主張尋求刑法解釋與刑法論證的結合，倡導在開放性結構中尋求可接受性的解釋結論(50)羅世龍：《形式解釋論與實質解釋論之爭的出路》，《政治與法律》2018年第2期。。推進裁判文書說理改革是當前司法改革的重大課題，也是彰顯司法公正、提高司法公信力的重要切口。裁判文書說理需符合邏輯、依據法理，遵循合法性、正當性、針對性和必要性原則(51)潘自強、邵新：《裁判文書說理：內涵界定與原則遵循》，《法治研究》2018年第4期。。法庭訴訟程序在時間、社會和實質等方面對法律商談或論證程序作出了限制和限縮，通過其結束爭議和決斷機制保證法律決定的最終性、不可推翻性和唯一性(52)王夏昊：《司法公正概念的反思和重構——以法律論證理論為基礎》，《河南大學學報(社會科學版)》2018年第3期。。有學者認為，最高人民法院發(fā)布的《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》只要加入論證性對話和說服力競爭的因素，就有可能逐漸發(fā)展出頗有特色的法律議論范式(53)季衛(wèi)東：《中國式法律議論與相互承認的原理》，《法學家》2018年第6期。。

(三)法律推理

傳統(tǒng)意義上的法律推理主要是借助形式邏輯工具對裁判的過程和結果進行證成，包含演繹、歸納、設證、類比等多種具體形式。由于處于法學和邏輯學的交叉地帶，很多相關成果是在邏輯學論文中得以體現(xiàn)的。2018年度中法律推理的論文成果仍然偏少，且比較零散。例如，有學者關注了中國古代司法中的推理活動，認為中國古代關于“比附”的制度與實踐發(fā)展得相當成熟。這套類比技術對于補正法典的不足發(fā)揮了重要作用。在當下中國依然存在著“法制有限，情變無窮”的難題。這一難題也依然要通過“比”的思維和技術來破解(54)李擁軍：《“比”的思維傳統(tǒng)與當代中國的司法適用技術》，《法律科學》2018年第3期。。對于現(xiàn)代司法過程中的法律推理，有學者認為對待先例的推理類型可以概括為遵循先例的判例法推理、區(qū)別先例的判例法推理、創(chuàng)制先例和推翻先例的判例法推理。其推理模式可以概括為：例推模式與類推模式、區(qū)別模式、衡平模式與否決模式(55)王洪：《論判例法推理》，《政法論叢》2018年第3期。。與英美法系的先例推理相對，大陸法系中的類推有著自身特點，這種類推的過程大致可以包括“涵攝失敗”“規(guī)范的可類推性判斷”“事實的可類推性判斷”三個階段(56)錢煒江：《論民事司法中類推適用的過程——以融建公司訴韓冬案為例》，《華東政法大學學報》2018年第4期。。

(四)法律人工智能

人工智能是一門研究使用計算機來模擬人的某些思維過程和智能行為(諸如學習、推理、思考等)的新興學科，它不僅是新時代法律方法發(fā)展的主要動力源泉，而且在相當程度上也將影響或決定21世紀法律方法研究的面貌。在司法裁判中引入大數(shù)據和人工智能的輔助是司法科技革命的趨勢。目前已初步形成了信息的電子數(shù)據化、辦案輔助系統(tǒng)的智能化、實體裁判的預測與監(jiān)督系統(tǒng)，以及統(tǒng)一、電子化的證據標準等法律人工智能形式(57)左衛(wèi)民：《關于法律人工智能在中國運用前景的若干思考》，《清華法學》2018年第2期。。

法律人工智能研究的核心內容是法律推理模擬，這面臨兩個現(xiàn)實的技術性難題：一是證據推理模擬，在證據分析、社會知識庫建構與概括選擇等方面遇到困難；二是法律解釋模擬面臨著解釋的能動性與價值選擇的困難(58)張保生：《人工智能法律系統(tǒng)：兩個難題和一個悖論》，《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2018年第6期。。人工智能尚無法實現(xiàn)對證據的取舍以及證明力大小的判斷，而且，隱性審判經驗的專屬性、法官自由裁量權的自主性、實質正義的終訴性等也均決定了人工智能在這些領域難以也不應發(fā)揮效用，因而將人工智能定位于法官輔助辦案工具而非取代法官主體地位是妥當?shù)?59)潘庸魯：《人工智能介入司法領域路徑分析》，《東方法學》2018年第3期。。美國盧米斯案中智能輔助量刑引發(fā)的爭議啟示我們：應當注意人工智能輔助刑事裁判的不確定性、可解釋性風險。應當堅守法官的主體性和智能裁判系統(tǒng)的工具性，防止出現(xiàn)對于智能工具的過度依賴和錨定效應(60)朱體正：《人工智能輔助刑事裁判的不確定性風險及其防范——美國威斯康星州訴盧米斯案的啟示》，《浙江社會科學》2018年第6期。。

人工智能司法應用的前提是法律知識圖譜的構建以及裁判規(guī)則的類型化與要素化。類案推送是智能輔助辦案系統(tǒng)的重要組成部分。當前的類案推送系統(tǒng)以知識圖譜、自然語言處理技術為支撐，結合技術服務商的人工建模和標注，能夠實現(xiàn)一定程度的自動推送或自主檢索，但也存在“有效性”“全面性”“有序性”不足的現(xiàn)實困境(61)朱彬彬、祝興棟：《類案推送的精細化:問題、成因與改進——以刑事類案推送為例》，《法律適用(司法案例)》2018年第20期。。從法律人工智能系統(tǒng)的發(fā)展方向來看，有學者認為，需要法律專家借助人工智能的語義分析、相似度排序、數(shù)據挖掘、交互對話等技術，構建一套完整的、通用的、可利用的法律知識庫，為法律語言理解、法律人工智能技術迭代打下基礎(62)葛翔：《司法實踐中人工智能運用的現(xiàn)實與前瞻——以上海法院行政案件智能輔助辦案系統(tǒng)為參照》，《華東政法大學學報》2018年第5期。。在人工智能的背景下，法官的解釋任務會因此出現(xiàn)新的內容，需要對AI司法的基礎條件進行驗證與整合(63)李飛：《人工智能與司法的裁判及解釋》，《法律科學》2018年第5期。。應當站位于法院系統(tǒng)內的開發(fā)者、裁判者、使用者的三重身份，提出以法官的裁判思維與要件標注的方法來審視現(xiàn)階段的應用成果，采用專家經驗提取案件要素和證據規(guī)則，通過大量的人工化的要素標注建立起標簽體系，夯實數(shù)據基礎，提高案件自動標注能力(64)蔡一博：《智能輔助：AI下民商事辦案系統(tǒng)的建構——以裁判思維與要件標注為切入點》，《東方法學》2018年第3期。。

(五)其他法律方法

1.法律淵源理論(法律發(fā)現(xiàn))

2.利益衡量

3.漏洞補充

類推適用作為填補法律漏洞的方法在司法實踐中被法官廣泛運用。法官在運用類推時，首先應當正確識別法律漏洞，區(qū)分“有意”和“無意”的違反計劃，并窮盡現(xiàn)存規(guī)則之可能的文義；其次，通過構建形式類推和功能類推這一兩層次多階段邏輯，在形式上保證法官依法裁判，在實質上實現(xiàn)司法方法的社會功能(79)張弓長：《中國法官運用類推適用方法的現(xiàn)狀剖析與完善建議——以三項重要的合同法制度為例》，《中國政法大學學報》2018年第6期。。為填補法律漏洞而創(chuàng)設規(guī)則的法官造法在我國民事審判領域普遍存在。必須同時滿足以下兩個條件，法官始得創(chuàng)設規(guī)則：(1)為填補制定法漏洞所必須；(2)類推適用、目的性擴張或目的性限縮等方式不足以填補法律漏洞，并且法官負有參照公認學說和指導案例進行說明論證的義務。同時，法官造法應以民法基本原則為依據，且不得違反民法的體系性要求(80)李敏：《論民事裁判中的法官造法》，《中國社會科學院研究生院學報》2018年第1期。。在民法研究中，有學者認為，合同漏洞往往因當事人應約定而未約定產生。構成合同漏洞，必須同時違反合同計劃和具備不圓滿性。各合同漏洞補充方法適用有順序先后以及例外情形(81)崔建遠：《論合同漏洞及其補充》，《中外法學》2018年第6期。。民法總則作為私法的一般性規(guī)則，對公司法具有補充適用和漏洞填補的功能。民法總則有關法人、營利法人以及法律行為的一般性規(guī)則，對公司法均有補充適用的余地(82)錢玉林：《民法總則與公司法的適用關系論》，《法學研究》2018年第3期。。在商法研究中，商法應當作出特別規(guī)定而未作特別規(guī)定的，則構成商法的漏洞，應以法律漏洞填補的方法予以補充。商法漏洞仍不可避免，而民法總則引入的法律適用條款對解決商法的漏洞尚顯制度供給不足，應通過法律解釋和完善法律漏洞填補規(guī)則的路徑，協(xié)調好民法和商法漏洞填補的一般性規(guī)則(83)錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補規(guī)則》，《中國社會科學》2018年第12期。。還有學者以法律漏洞的填補為視角，探討了冒名處分他人不動產的類推適用問題(84)李俊青：《冒名處分他人不動產的法律適用分析——以法律漏洞的填補為視角》，《政治與法律》2018年第7期。。

三、部門法法律方法：關切中國法治實踐的微觀話語

法治話語滲透在法治建設的每一個角落之中，對各個部門法的詮釋和適用具有不可估量的引領作用。法律方法既是法教義學的典型操作方式，同時也需要引入法教義學的概念化—體系化知識。在自覺關切和回應中國法治實踐的過程中，法教義學與法律方法論的這種親緣性，不僅在部門法研究中得到了充分體現(xiàn)，而且也創(chuàng)造了以刑法、民商法、憲法以及行政法等為載體的微觀法治話語。

(一)刑法方法論的雙重展開：刑法教義學與刑法解釋

由于強調罪刑法定原則，刑法對嚴格依法辦事的法教義學的推崇在諸多部門法中表現(xiàn)得最為突出。這種刑法教義學的研究可以分為以下兩個方面：

一方面，共性條款研究。有學者集中分析了“但書”，認為應當從總體上肯定“但書”司法化的妥當性以及對刑法分則具體罪名出罪指引的統(tǒng)攝性。這種司法化的價值不在于“但書”規(guī)定本身的直接運用，而是激活其所涵括的豐富教義學內涵(85)崔志偉：《“但書”出罪的學理爭議、實證分析與教義學解構》，《中國刑事法雜志》2018年第2期。。還有學者基于刑法第29條第1款認為，引誘未達到刑事責任年齡者犯罪的間接正犯，雖然不成立教唆犯，但其利用行為仍屬于廣義的教唆，應當從重處罰(86)黃旭?。骸丁葱谭ā档?9條第1款后段的教義學分析》，《法律科學》2018年第6期。。在自稱的諸多合理性及其對犯罪共同說的各種批判被破解之后，行為共同說在我國還是面臨著實定法障礙和刑法基本原則特別是罪刑法定原則的障礙(87)馬榮春：《行為共同說的法教義學批判》，《法律科學》2018年第5期。。我國的刑法條文中存在身體無須進入但被認定為公共場所的條文。利用網絡實施的犯罪與網絡空間內的虛擬行為不是相同概念。公共秩序與公共場所秩序的差異并不表明“兩高”的網絡誹謗解釋越權了。司法機關的擴張解釋不是尋釁滋事罪成為口袋罪的又一例證(88)盧勤忠、鐘菁：《網絡公共場所的教義學分析》，《法學》2018年第12期。。在判斷防衛(wèi)行為是否過當?shù)倪^程中，刑法第20條第2款中的“明顯超過必要限度”是一個重要的規(guī)范依據，有必要加強對它的法教義學研究。關于“明顯超過必要限度”的規(guī)范地位，理論上存在單一條件說和雙重條件說之爭。從邏輯基礎、法理依據和司法效果三個角度展開分析，應當反對單一條件說，支持雙重條件說(89)鄒兵建：《正當防衛(wèi)中“明顯超過必要限度”的法教義學研究》，《法學》2018年第11期。。

另一方面，具體罪名研究。有學者認為，被害人目的落空案件應否被納入詐騙罪的可罰性范圍內，教義學上存在較大分歧，應當承認捐贈詐騙等案件符合詐騙罪的客觀構成要件，并進一步討論損失結果的客觀歸責問題(90)陳毅堅：《被害人目的落空與詐騙罪：基于客觀歸責理論的教義學展開》，《中外法學》2018年第2期。。還有學者分析了非法吸收公共存款罪，認為該罪的解釋應根據其規(guī)范目的對前置法進行規(guī)范轉化，分析提煉出該罪的違法行為類型，以劃定網絡借貸參與人的行為邊界，從而在經濟秩序和經濟自由之間達到平衡(91)鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網貸背景下的教義學展開》，《政治與法律》2018年第6期。。針對受賄罪，有學者認為對賄賂犯罪中的“不正當利益”，應當在對向關系和聚合關系的語義場中根據上下文語境、通過常規(guī)推理進行解釋(92)王政勛：《賄賂犯罪中“謀取不正當利益”的法教義學分析》，《法學家》2018年第5期。。強制猥褻、侮辱罪的構成要件包含著強烈的道德評價、體現(xiàn)了濃厚的價值判斷，其語義具有游移性、模糊性、抽象性，屬于原型范疇(93)王政勛：《強制猥褻、侮辱罪構成要件的法教義學分析》，《法律科學》2018年第4期。。如何處理法無明文規(guī)定的單位犯罪，一直以來是我國刑事立法與司法關注的重點，該問題經歷了無罪論到有罪論的發(fā)展變化與理論爭議。然而，有罪論既是對刑法規(guī)范的消解，也是對刑法教義學奉現(xiàn)行刑法規(guī)范為圭臬之主旨的違背，它破壞了形式法治的安定性，遷就了功利主義卻拋棄了規(guī)則主義，滿足了實用主義但違背了法實證主義(94)劉艷紅：《“規(guī)范隱退論”與“反教義學化”——以法無明文規(guī)定的單位犯罪有罪論為例的批判》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。。

與從法教義學視角出發(fā)的研究相似，刑法解釋也是刑法研究領域中凸顯法律方法因素的重要方面，2018年度的刑法解釋學研究成果主要體現(xiàn)在宏觀理論和具體罪名兩個方面：

宏觀理論方面。有學者認為：“存疑有利于被告人”意味著刑法安定性絕對優(yōu)于處罰合理性，這種嚴格解釋有助于根絕入罪類推風險，鮮明提升文義在解釋中的邊界意義，是對罪刑法定原則最忠實的堅守(95)冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解釋規(guī)則之提倡》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。。非法證據排除規(guī)則相關解釋在我國非法證據排除規(guī)則的建構和完善中扮演著重要角色，但也存在著不少問題，有必要結合解釋學原理，從主體、方法、內容、效力、程序等進行檢視(96)汪海燕：《非法證據排除規(guī)則的解釋學檢視》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。功能主義刑法解釋論認為，刑事政策的目的性思考代表的價值判斷與傳統(tǒng)教義學代表的形式邏輯之間，是一種相互補充、相互牽制的關系(97)勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，《政法論壇》2018年第2期。。還有學者提出，從辯護律師角度了解不同法律職業(yè)者在案件處理中的思維方式與法律運用特點，有助于促進法律職業(yè)者之間的相互理解與法律職業(yè)共同體的形成(98)孫楊?。骸墩撔淌罗q護中法律方法的“反向”適用》，《東方法學》2018年第5期。。在刑事辯護中，對辯護權利規(guī)范的解釋，應禁止不利于被追訴人的擴大解釋、類推解釋，不禁止在必要且適當時作有利于被追訴人的擴大解釋、類推解釋(99)黃士元：《刑事辯護權利的解釋原理》，《中外法學》2018年第2期。；刑事訴訟法解釋方法的適用順序應依次為文義解釋、體系解釋、歷史解釋與例外情形下的目的解釋(100)程雷：《刑事訴訟法律解釋方法的順序規(guī)則初探》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。。最高人民法院的刑法解釋權呈現(xiàn)出功能擴張的態(tài)勢，具體表現(xiàn)為對治罪功能的過分強調、變相代行屬于立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能、力圖取代法官解釋的個案評價功能，但是其違背了基本原理、憲法規(guī)定與司法規(guī)律，蘊含著巨大的風險(101)王帥：《最高人民法院刑法解釋權的功能擴張與復歸》，《政治與法律》2018年第6期。。

具體罪名方面。有學者認為，傳統(tǒng)觀點對于破壞生產經營罪的解釋已經不符合互聯(lián)網時代背景的基本語境，在以“惡意注冊—虛假認證—虛假交易”為主要表現(xiàn)形式的互聯(lián)網灰黑產業(yè)鏈已經形成的今天，應當通過解釋重新激活破壞生產經營罪的適用(102)李世陽：《互聯(lián)網時代破壞生產經營罪的新解釋》，《華東政法大學學報》2018年第1期。。同樣在互聯(lián)網背景下，拒不履行網絡安全管理義務罪既是真正身份犯，也是真正不作為犯，但網絡服務提供者這一身份的確定以及網絡安全管理義務的認定卻并未明確規(guī)定在該罪的構成要件中，只能通過解釋進一步明確其內容(103)李世陽：《拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》，《當代法學》2018年第5期。。從犯罪構成要件的可能文意射程出發(fā)，輔之以適當?shù)臄U張解釋，刷單炒信行為仍可以通過虛假廣告罪和非法利用信息網絡罪來予以規(guī)制(104)王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。。針對貪污罪，有學者認為，應當堅持貪污罪為單一侵占行為類型，將盜竊、詐騙等行為方式排除在貪污罪之外，從而從一開始就應否定貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的競合關系(105)王彥強：《業(yè)務侵占：貪污罪的解釋方向》，《法學研究》2018年第5期。。還有學者認為，職務侵占行為定型的刑法解釋應當堅持“綜合手段說”和“業(yè)務便利肯定說”，將職務侵占行為定型的解釋結論限定為(單位人員)利用職務上和業(yè)務上的便利，以侵吞、竊取、騙取和其他方法將本單位財物非法占為己有的行為(106)魏東：《職務侵占的刑法解釋及其法理》，《法學家》2018年第6期。。

(二)民法教義學與民法解釋學：民商法及民訴法研究的“雙輪驅動”

在2018年民商法及民訴法的研究中，對法教義學視角的重視已經構成了一個明顯的趨勢。在總則方面，有學者認為，為了使法定條件成為真正法技術化的概念，必須從法律行為效力的構成要件方面，對其加以限制，附法定條件的法律行為在條件成就前，具有形式拘束力，處于待定狀態(tài)(107)馮潔語：《論法定條件的教義學構造》，《華東政法大學學報》2018年第5期。。在物權法方面，有學者分析了物權法第2條，認為該條的規(guī)定與整個物權法的規(guī)范體系存在不協(xié)調的矛盾和沖突(108)李永軍：《物權的本質屬性究竟是什么？——〈物權法〉第2條的法教義學解讀》，《比較法研究》2018年第2期。。在合同法方面，有學者認為，出于對官方法律部門劃分的尊重和為避免帶來不必要的轉制成本，我國宜將勞動合同法定位為作為社會法組成部分的勞動法，并通過類比適用實現(xiàn)民法在勞動合同中的跨法律部門適用(109)劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關系的法教義學分析》，《法學》2018年第3期。。在民訴法方面，有學者認為，民訴法之教義學應強化訴訟標的等重點概念的貫穿力，應將基本原則具體化，并從具體規(guī)則中反向提取一般規(guī)則，這樣可強化民訴法教義學的體系性，并使之呈現(xiàn)出一定的準演繹性(110)嚴仁群：《民訴法之教義學當如何展開》，《比較法研究》2018年第6期。。另有學者認為，2015年最高人民法院“民訴法解釋”中關于“重復訴訟”的規(guī)范，已經給出了對既判力范圍進行解釋學分析的基本框架(111)陳曉彤：《我國生效民事裁判既判力主觀范圍的解釋學分析》，《當代法學》2018年第3期。。

以教義學為基礎，民商類法律方法的研究成果集中體現(xiàn)在民法解釋在整個民商法體系中的分析。民法學中的相關研究成果可以分為以下幾個方面：

民法總則方面。以民法典頒布為背景，有學者認為，應當進一步凸顯指導性案例的作用，明確最高人民法院的司法解釋權與法官的司法能動權之間的分工，減少法官對司法解釋的過度依賴(112)趙萬一、石娟：《后民法典時代司法解釋對立法的因應及其制度完善》，《現(xiàn)代法學》2018年第4期。。在當今社會傾向于表示主義的意思表示解釋規(guī)則框架下，真意保留在教義學中并不是一個獨立的制度，而應是意思表示解釋制度的具體應用。真意保留的法律效果，通過意思表示解釋規(guī)則即可得出(113)紀海龍：《真意保留與意思表示解釋規(guī)則》，《法律科學》2018年第3期。。針對英烈保護條款，有學者認為，英雄應解釋為英勇獻身的英雄和自然身故的英雄。該條的保護范圍僅限于姓名、肖像、名譽和榮譽人格利益，包括精神利益和財產利益(114)劉穎：《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，《法律科學》2018年第2期。。鑒于顯失公平規(guī)則之正當性在于自由價值與公平價值的相互協(xié)力，顯失公平的條款在解釋論上應采取更具彈性評價的“動態(tài)體系論”，在法律條文的解釋上應充分結合其規(guī)范目的予以考察(115)王磊：《論顯失公平規(guī)則的內在體系——以〈民法總則〉第151條的解釋論為中心》，《法律科學》2018年第2期。。針對顯失公平的情況，有學者認為，顯失公平的客觀要件事實與主觀要件事實之間，不存在固定的權重比例，應借鑒“動態(tài)體系論”，注重將兩者作為一個整體進行綜合考量(116)武騰：《顯失公平規(guī)定的解釋論構造》，《法學》2018年第1期。。針對民法總則中的證據問題，有學者認為，民事權利的發(fā)生、變更、消滅或者受到限制的要件事實應當由主張者承擔舉證責任，這是民事權利要件事實舉證責任的一般規(guī)范(117)王雷：《〈民法總則〉中證據規(guī)范的解釋與適用》，《法學家》2018年第6期。。有學者認為，法律行為解釋并不改變當事人對要素的意思表示，而在無效法律行為轉換中法官為當事人創(chuàng)設了包括主要權利和義務在內的新法律行為，因而改變了要素(118)殷秋實：《無效行為轉換與法律行為解釋》，《法學》2018年第2期。。

民法分則方面。有學者認為，從規(guī)則適用的邏輯融貫與簡練上考慮，應將網絡虛擬財產作為特殊的物權加以解釋(119)沈健州：《從概念到規(guī)則：網絡虛擬財產權利的解釋選擇》，《現(xiàn)代法學》2018年第6期。。停止侵害判決在我國司法實務中經常出現(xiàn)，有必要從解釋論上加以展開。停止侵害判決對應停止侵害請求權，其主要特點在于指向未來的行為。如果不能直接擴大該請求權的范圍，也可以通過訴訟法上對相關請求和判決主文的解釋達到相似效果(120)曹志勛：《停止侵害判決及其強制執(zhí)行：以規(guī)制重復侵權的解釋論為核心》，《中外法學》2018年第4期。。合同解釋的對象主要是合同條款，包括合同用語，無論是清晰、明確的用語還是模糊、不明確的用語，均為合同解釋的對象，合同主體在締約和履約層面是主體而非客體，但在裁判者及專家學者甚至他們自己在解釋系爭合同時卻為客體(121)崔建遠：《合同解釋的對象及其確定》，《華東政法大學學報》2018年第5期。。還有學者指出，印章雖非意思表示，但仍為合同解釋的對象(122)崔建遠：《合同解釋語境中的印章及其意義》，《清華法學》2018年第4期。。合同解釋不僅應承繼單個合同的體系解釋，而且要聯(lián)系合同周邊予以交易的整體解釋(123)崔建遠：《先簽合同與后續(xù)合同的關系及其解釋》，《法學研究》2018年第4期。。

(三)公法學研究的規(guī)范化轉向

不管是憲法教義學、憲法解釋學和合法性審查，還是行政法教義學和行政法解釋學，在2018年度均得到了公法學者們的關注和回應，從而憲法、行政法等公法學研究的規(guī)范化和體系化程度實現(xiàn)了突飛猛進的發(fā)展。有學者認為，在教義學范式下對憲法國家機構條款進行規(guī)范釋義和體系建構，既是在完善中國憲法學的知識體系，也是在回應“國家治理現(xiàn)代化”的改革目標和“依憲治國”的時代主題(124)張翔：《中國國家機構教義學的展開》，《中國法律評論》2018年第1期。。為了實現(xiàn)信賴保護的普遍性，德國公法理論界與實務界從法教義學的角度出發(fā)，提出了眾多落實公法上信賴保護實證基礎的主張，并最終確認了其獨立的法律原則地位和具體的保護內容(125)展鵬賀：《德國公法上信賴保護規(guī)范基礎的變遷——基于法教義學的視角》，《法學評論》2018年第3期。。在對法律的合憲性審查上應只作出“相一致”或“不相一致”的審查結論，對于“不相一致”情形可以采取修改憲法或受審查的法律，或者是解釋憲法或受審查的法律的方式進行相應處理(126)莫紀宏：《論法律的合憲性審查機制》，《法學評論》2018年第6期。。還有學者認為，通過文義分析與體系解釋，剖析憲法第51條所蘊含的對基本權利的補充與創(chuàng)新功能，指陳其較之憲法人權條款，更能擔當作為包括新興基本權利在內的憲法未列舉基本權利的法源角色(127)王進文：《憲法基本權利限制條款權利保障功能之解釋與適用——兼論對新興基本權利的確認與保護》，《華東政法大學學報》2018年第5期。。對憲法修改后形成的“環(huán)境憲法”的諸規(guī)范，必須在憲法與部門法“交互影響”的原理下作出體系融貫的解釋(128)張翔：《環(huán)境憲法的新發(fā)展及其規(guī)范闡釋》，《法學家》2018年第3期。。具體來說，國家權力的多元化行使方式，為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的爭議問題，提供了具有理論一貫性和邏輯一致性的解釋，為該制度的進一步完善指明了路徑(129)陳海嵩：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的反思與重構——憲法解釋的視角》，《東方法學》2018年第6期。。還有學者提出，盡管狹義比例原則自身具有某些固有的缺陷，但它在整個法律方法體系中不失為一種極其重要的法律解釋方法或憲法解釋方法，并為各國立法者、執(zhí)法者和司法者所普遍采納適用(130)范進學：《論憲法比例原則》，《比較法研究》2018年第5期。。

四、結語

在中國法學的“科學性”和“實踐性”被不斷強化的背景下，法律方法研究開始主動分享法教義學的操作范式，因而變得越來越精細化和理性化。同時，通過中國法治實踐的反復嘗試，推動了法律方法論本土化的全新探索，最終凝結出具有中國本土特色的、科學的法治話語元素?？梢哉f，中國法律方法論已經沉淀了充分的理論自信和實踐經驗，不僅以開放兼容的姿態(tài)努力擁抱域外法律方法理論資源，而且立基于中國法治實踐反思性地創(chuàng)建了以法律方法為媒介或載體的本土法治話語體系。如果只是從時間維度上評價，國內法律方法研究仍處在“充滿著獨立性和依賴性、自覺性和幼稚性”的少年期，但是法理學者和部門法學者對法律方法非比尋常的關注和重視，卻極大地促進了法律方法理論的成長速度，乃至孕育了中國法律方法研究的“中國速度”和“中國模式”。在全面推進依法治國進程中，法律方法研究成果體現(xiàn)了學者們的智識貢獻和學術擔當，也使得中國法學研究中的法治話語體系更加豐富和完善。