郭雪軍

對(duì)于著作權(quán)人來說，私人復(fù)制曾被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的洪水猛獸。一個(gè)簡(jiǎn)單的推理是：如果每個(gè)消費(fèi)者都能從網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)獲得完美無缺的作品復(fù)制件，他們就不會(huì)去正版市場(chǎng)上購(gòu)買了。從這個(gè)世紀(jì)開始，私人復(fù)制的興起確實(shí)造成了著作權(quán)人的銷售損失，著作權(quán)人擔(dān)心大規(guī)模的私人復(fù)制最終會(huì)吞噬著作權(quán)產(chǎn)業(yè)。著作權(quán)人的擔(dān)憂最終沒有成為現(xiàn)實(shí)，直至目前，雖然私人復(fù)制依然存在，但是大多數(shù)消費(fèi)者正在購(gòu)買和消費(fèi)正版產(chǎn)品。這是為什么呢？本文嘗試在私人復(fù)制的法律規(guī)制與著作權(quán)市場(chǎng)之間的互動(dòng)中尋找答案，其價(jià)值不僅在于認(rèn)識(shí)到二者之間相互作用的邏輯，還會(huì)進(jìn)一步挖掘私人復(fù)制的競(jìng)爭(zhēng)功能——為私人復(fù)制尋找合理性。對(duì)私人復(fù)制進(jìn)行法律規(guī)制的兩個(gè)重要案例是Sony案、Napster案，本文就從這兩個(gè)案件出發(fā)，從案例分析及其判決結(jié)果中尋找線索。

一、Sony案出乎意料的尾聲

(一)Sony案的判決：私人錄制構(gòu)成合理使用

1.Sony案的裁判思路。Sony案涉及的私人復(fù)制本文稱之為私人錄制，也就是消費(fèi)者在家里使用錄像機(jī)在錄像帶上錄制電視上播出的節(jié)目。私人錄制當(dāng)然是復(fù)制的一種方式，表面上落入了復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍。那么消費(fèi)者是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵就在于：私人錄制是否構(gòu)成合理使用？在美國(guó)版權(quán)法第107條(合理使用條款)所列舉的四項(xiàng)參考因素中，美國(guó)最高法院的大法官們認(rèn)為第一項(xiàng)和第四項(xiàng)是更重要的，具體適用到本案就是：私人錄制電視節(jié)目是否是商業(yè)性行為？是否對(duì)作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的損害？這兩個(gè)問題正是Sony案的裁判焦點(diǎn)。

2.多數(shù)派法官的意見。美國(guó)最高法院的大法官們將錄像機(jī)的功能總結(jié)為兩種——時(shí)移(time-shifting)和建立影像庫(library-building)，前者指用戶將節(jié)目錄制下來在其他時(shí)間觀看，后者指用戶將節(jié)目錄制下來反復(fù)觀看。 多數(shù)派法官將注意力給了前者——時(shí)移； 由于消費(fèi)者是在家里錄制電視節(jié)目而且不會(huì)傳播，多數(shù)派法官將時(shí)移認(rèn)定為非商業(yè)性的行為。大法官Stevens在判決意見中寫道：“如果認(rèn)為非商業(yè)使用構(gòu)成侵權(quán)，那就要證明這種使用會(huì)造成損害”(1)Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,.et al. 464 U.S. 417 (1984).，而且證明損害的舉證責(zé)任被分配給了著作權(quán)人。著作權(quán)人在隨后的舉證過程中沒有足夠證據(jù)證明其電視節(jié)目的播放效果遭受到負(fù)面影響，也就是沒有證明作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值遭到實(shí)質(zhì)性的損害，所以法官判定私人錄制構(gòu)成合理使用，錄像機(jī)生產(chǎn)商也因?yàn)闀r(shí)移這一實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途而免予承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。

(二)著作權(quán)人的反擊

這種危機(jī)最終沒有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，制片商通過錄像帶的租賃和銷售市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)了一個(gè)成功的反轉(zhuǎn)。制片商推出了預(yù)先灌錄了各種影視作品的錄像帶，錄像帶的租賃商和銷售商店開始遍布美國(guó)的大街小巷。1980年大型電影公司發(fā)行電影錄像帶的收益為2億8千萬美元，到了1990年則為51億美元(4)威廉·W·費(fèi)舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海：三聯(lián)書店，2008年，第264頁。，10年間增長(zhǎng)了17倍；值得一提的是，以上巨額的收入是在美國(guó)版權(quán)法沒有給予電影作品出租權(quán)的背景下取得的(5)《美國(guó)版權(quán)法》第109條首次銷售條款排除了所有作品合法復(fù)制件的出租權(quán)，其中包括電影作品，兩個(gè)適用的例外是錄音制品和計(jì)算機(jī)程序。參見17 U.S.C.§109.。制片商之所以取得這樣的商業(yè)成就，是因?yàn)樗麄兲峁┝吮人饺虽浿频匿浵駧Ц玫漠a(chǎn)品，試想一下，預(yù)先灌錄的錄像帶包含了五花八門的品種和內(nèi)容，遠(yuǎn)比固定的電視節(jié)目更能滿足用戶多樣化的需求，與在家里等待電視播放時(shí)錄制相比，如果價(jià)格合適，用戶更愿意購(gòu)買或者租賃錄像帶。最終，著作權(quán)人在新市場(chǎng)大賺特賺，而這一切都是在允許私人錄制的背景下。

(三)Sony案的啟示：私人復(fù)制促進(jìn)了競(jìng)爭(zhēng)

上述反轉(zhuǎn)顯示出了私人復(fù)制的一個(gè)隱藏的功能：促進(jìn)著作權(quán)人與私人復(fù)制展開競(jìng)爭(zhēng)，迫使著作權(quán)人推出更好的產(chǎn)品。對(duì)于錄像機(jī)開拓出的新市場(chǎng)，美國(guó)最高法院和國(guó)會(huì)沒有給予制片商禁止私人錄制的權(quán)利，制片商被迫與用戶錄制電視節(jié)目展開競(jìng)爭(zhēng)，他們必須以低廉的價(jià)格推出更好的產(chǎn)品，才能讓用戶放棄私人復(fù)制轉(zhuǎn)而去購(gòu)買其產(chǎn)品。這種現(xiàn)實(shí)的競(jìng)爭(zhēng)壓力反而成為一種商業(yè)激勵(lì)，造就了制片商的成功。如果法院判定私人復(fù)制是侵權(quán)行為，錄像機(jī)生產(chǎn)商和銷售商就不會(huì)因?yàn)閷?shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途而免責(zé)，那么制片商就會(huì)從上游向錄像機(jī)生產(chǎn)商和銷售商發(fā)放苛刻的著作權(quán)許可，從而將著作權(quán)不合理地延伸到錄像機(jī)的制造和銷售行業(yè)，這樣的話制片商怎么會(huì)有充分而及時(shí)的激勵(lì)推出物美價(jià)廉的錄像帶呢？如果國(guó)會(huì)允許向空白錄像帶征收版稅，那么已經(jīng)獲得版稅收入的制片商的商業(yè)激勵(lì)也會(huì)大為削弱?？傊?，上述與現(xiàn)實(shí)相反的推論凸顯出了Sony案的漂亮結(jié)局，很難說法官在當(dāng)年判決時(shí)就能預(yù)見這樣的結(jié)果，也許是慣有的謹(jǐn)慎，也許是害怕執(zhí)法的困難，美國(guó)最高法院的法官?zèng)]有禁止私人錄制，但是最終的結(jié)果卻比禁止所能達(dá)到的還要好。

二、Napster案中的私人復(fù)制

(一)Napster案的判決：私人下載構(gòu)成侵權(quán)

1.Napster案的裁判思路。Napster案涉及的私人復(fù)制本文稱之為私人下載，也就是消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上利用第一代集中式P2P技術(shù)下載音樂文件，因而在終端電腦的本地硬盤上形成了一份音樂文件的永久復(fù)制件，這當(dāng)然也落入了復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍。那么消費(fèi)者是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵就在于：私人下載是否構(gòu)成合理使用？裁判焦點(diǎn)還是歸結(jié)為兩個(gè)問題：私人下載是否是商業(yè)性行為？是否給作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值造成了實(shí)質(zhì)性的損害？

2.完美的私人下載。由于Sony案在前，所以Napster案的法官不得不將私人錄制電視節(jié)目與私人下載音樂文件相比較。由于科技的進(jìn)步，Napster案中的下載有了顯著的變化。首先，一旦將某個(gè)音樂文件置于共享目錄就可以供所有其他消費(fèi)者下載，文件的下載方法簡(jiǎn)單易學(xué)，消費(fèi)者可以在任意時(shí)間下載，下載在短時(shí)間內(nèi)完成，因此私人復(fù)制耗費(fèi)的成本極低。其次，就單一產(chǎn)品而言，私人下載的音樂文件幾乎與著作權(quán)人提供的CD相同，而且音質(zhì)不受復(fù)制次數(shù)的影響。再次，在Napster的幫助下，用戶可以迅速地定位并大量地獲取豐富而多樣化的音樂文件，突破了單一產(chǎn)品的限制。總之，與Sony案相比，Napster案中的消費(fèi)者在私人復(fù)制中能夠以更低成本獲得更好、更豐富的產(chǎn)品。

3.損害聚集理論的適用。私人錄制與私人下載的不同啟發(fā)Napster案的法官適用了損害聚集理論。美國(guó)第九巡回上訴法院的法官Beezer在判詞中認(rèn)為，單個(gè)的私人下載造成的損害微不足道，千百萬的私人下載聚集起來就會(huì)產(chǎn)生對(duì)于著作權(quán)人嚴(yán)重的損害，所以私人下載應(yīng)該被認(rèn)為是商業(yè)行為(6)A&M Records, Inc v. Napster, 239 F.3d 1004 (9thCir.2001).。與Sony案中的消費(fèi)者在電視節(jié)目播出時(shí)才能錄制不同，Napster案中的消費(fèi)者可以借助軟件在任意時(shí)間下載，而且能夠獲得更好、更豐富的音樂產(chǎn)品。盡管每一次私人下載只能復(fù)制一首歌，但是Napster的服務(wù)使得這樣的下載產(chǎn)生了聚集效應(yīng)——在短時(shí)間就會(huì)有千百萬人下載千百萬首歌，這和一個(gè)商業(yè)提供者沒有什么兩樣。Napster案的法官依據(jù)損害聚集理論認(rèn)定私人下載是商業(yè)性行為，消費(fèi)者和Napster因此承擔(dān)舉證責(zé)任，必須證明私人下載對(duì)作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的損害。

4.私人下載被判侵權(quán)。消費(fèi)者和Napster沒有完成自己的舉證責(zé)任，與之相比，著作權(quán)人一反在Sony案中軟弱無力的表現(xiàn)，在損害舉證方面做得理直氣壯。根據(jù)專家證人Deborah Jay博士在隨機(jī)抽取的大學(xué)生中展開的調(diào)查，以及另一位專家證人執(zhí)行官M(fèi)ichael Fine對(duì)大學(xué)周圍一英里以內(nèi)商店的CD銷售情況調(diào)查，大學(xué)生的私人下載在很大程度上替代了CD的銷售(7)A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896, 900 (N.D.Cal.2000).。CD 銷售要向著作權(quán)人支付許可費(fèi)，私人下載卻是免費(fèi)的，私人下載減少了CD的銷售，也就意味著給作品的潛在市場(chǎng)造成了實(shí)質(zhì)性的損害。綜上所述，私人下載既是商業(yè)性行為，又給作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值造成了實(shí)質(zhì)性的損害，法官于是認(rèn)定消費(fèi)者私自下載未經(jīng)授權(quán)的音樂文件不是合理使用，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)予禁止。

(二)侵權(quán)判決賦予了著作權(quán)人在新市場(chǎng)全面的排他權(quán)利

Napster的敗訴表明：侵權(quán)判決賦予了著作權(quán)人在新市場(chǎng)全面的排他權(quán)利。毫無疑問，技術(shù)的變革——數(shù)字壓縮技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)——使得完美的在線下載成為可能。在Sony案中，沒有證據(jù)證明消費(fèi)者的私人錄制會(huì)對(duì)電視節(jié)目的播放效果造成負(fù)面影響。這也就是說作為新市場(chǎng)的私人錄制沒有對(duì)作為舊市場(chǎng)的電視播放產(chǎn)生替代作用。但是在Napster案中，私人復(fù)制能夠以更低成本獲得更好、更豐富的產(chǎn)品，很難想象所有消費(fèi)者會(huì)在獲得令人滿意的音樂文件之后，繼續(xù)忠誠(chéng)地去購(gòu)買CD。進(jìn)一步說，Napster案中作為新市場(chǎng)的私人下載對(duì)作為舊市場(chǎng)的CD銷售產(chǎn)生了替代作用。

如果任由新市場(chǎng)肆意發(fā)展的話，舊市場(chǎng)很有可能被完全取代，在新市場(chǎng)無法獲取收益的著作權(quán)人怎么會(huì)有激勵(lì)繼續(xù)創(chuàng)作音樂產(chǎn)品呢？一個(gè)順理成章的邏輯是賦予著作權(quán)人在新市場(chǎng)的排他權(quán)。Napster案的法官明確地看到，聚集起來的私人下載不僅會(huì)在CD銷售的舊市場(chǎng)，而且會(huì)在音樂下載的新市場(chǎng)給著作權(quán)人造成了實(shí)質(zhì)性的損害，所以Napster案的判決私人下載為侵權(quán)，這等于是賦予了著作權(quán)人在新市場(chǎng)全面的排他權(quán)利。

(三)允許私人下載的思想實(shí)驗(yàn)

本文認(rèn)為，Napster案的判決不應(yīng)該賦予著作權(quán)人如此強(qiáng)大、全面的排他權(quán)利，應(yīng)該賦予有限的排他權(quán)，禁止私人上傳和不公平地商業(yè)利用，但是對(duì)私人下載網(wǎng)開一面。理由如下：

1.允許私人下載不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性損害。Napster案和Sony案一樣，如果滿足特定的先決條件，私人復(fù)制不會(huì)給著作權(quán)人造成實(shí)質(zhì)性的損害。在Sony案中，錄像機(jī)用戶既要承擔(dān)錄像帶的價(jià)格，還要承擔(dān)錄制的時(shí)間成本，還要接受電視播放節(jié)目的制約，所以制片商有機(jī)會(huì)通過規(guī)模化生產(chǎn)來替代私人復(fù)制。錄制電視節(jié)目的天然限制使得私人復(fù)制正好提供了適度的競(jìng)爭(zhēng)，也就是私人錄制的成本很高，獲得的復(fù)制品比較單一，著作權(quán)人有機(jī)會(huì)不但使自己生產(chǎn)的錄像帶價(jià)格低得接近私人復(fù)制成本，而且提供了更加豐富的產(chǎn)品。從中可以看出，私人復(fù)制的成本和獲得產(chǎn)品的豐富性是影響消費(fèi)者選擇的主要變量。同樣在Napster案中，法官可以人為地調(diào)整上述變量，讓私人復(fù)制也能達(dá)到適度的水平上。可以想象一下，如果私人上傳被禁止，Napster這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也被責(zé)令承擔(dān)合理的過濾義務(wù)，消費(fèi)者就需要搜索所剩不多的侵權(quán)文件，很多文件的地址可能是無效的，很多文件的標(biāo)題為了逃脫過濾而千奇百怪而且缺乏必要的說明，有些文件夾雜著病毒，有些文件的下載過程還要接受提供者的廣告轟炸，用戶必須冒著電腦感染病毒的風(fēng)險(xiǎn)不斷地瀏覽廣告和試錯(cuò)才能獲得真正想要的文件，這樣的下載體驗(yàn)有時(shí)十分糟糕。如此一來，私人下載的成本就會(huì)顯著提高，而且很難獲得大量的、豐富的音樂產(chǎn)品。如果著作權(quán)人提供了便宜、安全、可靠、易得、豐富的下載服務(wù)，那么消費(fèi)者不會(huì)吝惜有償服務(wù)的低價(jià)格而去費(fèi)時(shí)費(fèi)力地自行下載；如果消費(fèi)者都去正版網(wǎng)站下載著作權(quán)人授權(quán)的音樂產(chǎn)品，損害聚集的累積效果就不會(huì)發(fā)生，允許私人下載也不會(huì)給著作權(quán)人造成實(shí)質(zhì)性的損害。

2.允許私人下載促進(jìn)了競(jìng)爭(zhēng)。與Sony案的尾聲一樣，允許私人下載可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。首先，私人下載迫使著作權(quán)人積極地開發(fā)在線市場(chǎng)，否則他們只能在CD的舊市場(chǎng)中萎縮。其次，由于私人上傳被禁止，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也履行了合理的過濾義務(wù)，私人下載面臨著高成本和產(chǎn)品單一的缺陷，著作權(quán)人就有機(jī)會(huì)推出更好的音樂產(chǎn)品吸引消費(fèi)者光顧。從反面想，假設(shè)私人下載被完全禁止，那是不是意味著只要著作權(quán)人不授權(quán)開發(fā)在線市場(chǎng)，他們就能永遠(yuǎn)依靠賣CD來維持其明顯過時(shí)的商業(yè)模式呢？！消費(fèi)者是不是就只能購(gòu)買包含整個(gè)專輯的CD，而無法在互聯(lián)網(wǎng)上購(gòu)買單曲呢？！這顯然是不可取的。總之，允許私人下載不會(huì)把著作權(quán)人擠出在線市場(chǎng)，反而帶來了積極的競(jìng)爭(zhēng)效果。

Napster案已經(jīng)判決私人下載構(gòu)成侵權(quán)，以上的分析似乎只能是一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)。不過這個(gè)思想實(shí)驗(yàn)還是在iTunes等以后的娛樂業(yè)商業(yè)實(shí)踐中迎來了驗(yàn)證的機(jī)會(huì)。

三、Napster案以后的發(fā)展

(一)著作權(quán)人在Grokster案上的失敗

Napster案以后，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的第二代分布式P2P技術(shù)繼續(xù)進(jìn)行私人下載。著作權(quán)人于是想通過Grokster案一勞永逸地解除新技術(shù)帶來的威脅，但是判決開發(fā)的新侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)——引誘侵權(quán)——繞過了原告的訴求，只是針對(duì)了惡意的技術(shù)提供者，從反面看對(duì)善意的技術(shù)提供者幾乎沒有約束。單純地提供P2P軟件會(huì)受到實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則的庇護(hù)，這意味著消費(fèi)者可以繼續(xù)合法獲取文件傳輸?shù)墓ぞ撸劣谙M(fèi)者用這種工具進(jìn)行私人下載——美國(guó)最高法院的法官在這個(gè)問題上退卻了，他們把這個(gè)問題交還給了本該直接對(duì)抗的兩方當(dāng)事人——著作權(quán)人和消費(fèi)者。

(二)著作權(quán)人在個(gè)人訴訟上的失敗

(三)著作權(quán)人在iTunes上的成功

四、私人復(fù)制的競(jìng)爭(zhēng)合理性

(一) 私人復(fù)制的界定

以上的分析已經(jīng)顯示出了這樣的線索：從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的角度看待私人復(fù)制的合理性，接下來應(yīng)該深入分析一下這個(gè)問題了。首先是界定私人復(fù)制，本文將其界定為未經(jīng)授權(quán)的、僅為個(gè)人使用目的的、對(duì)作品實(shí)施復(fù)制的私人行為，比如以上涉及的私人錄制電視節(jié)目和私人下載音樂和電影文件。本文所涉及的私人復(fù)制，如無特別提示，均指未經(jīng)授權(quán)的私人復(fù)制，但未經(jīng)授權(quán)是中性詞，僅指沒有獲得著作權(quán)人對(duì)于使用作品的許可這種客觀情形，在法律評(píng)價(jià)上并不必然導(dǎo)致違法行為的推定。此外，為了清晰地看待私人復(fù)制的合理性，本文將私人復(fù)制與未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制相對(duì)比，后者指商業(yè)性主體未經(jīng)許可對(duì)作品實(shí)施復(fù)制的商業(yè)行為，具有商業(yè)性目的，其競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果將對(duì)著作權(quán)人產(chǎn)生嚴(yán)重的損害。

(二)私人復(fù)制原有規(guī)制理論的缺陷

本文認(rèn)為，無論是否免除私人復(fù)制的侵權(quán)責(zé)任，原有的規(guī)制理論都有一定的缺陷。私人復(fù)制的法律規(guī)制一般歸類于合理使用。認(rèn)為私人復(fù)制是合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)的理由是此種行為是私人性的，其理論缺陷在于無法反駁損害聚集理論；認(rèn)為私人復(fù)制不是合理使用而構(gòu)成侵權(quán)的理由是私人復(fù)制給著作權(quán)人產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性損害，其理論缺陷在于沒有注意到損害避免的可能性以及私人復(fù)制帶來的競(jìng)爭(zhēng)收益。上述兩種理論都是靜態(tài)的法律標(biāo)準(zhǔn)，只是單純地聚焦于行為的性質(zhì)(私人而非商業(yè)行為)或者行為對(duì)一方的結(jié)果(對(duì)著作權(quán)人產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性損害)，沒有用動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)去把握著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中私人復(fù)制的綜合影響。在新市場(chǎng)中要考察私人復(fù)制帶來的綜合影響，不僅要看到私人復(fù)制的性質(zhì)以及對(duì)著作權(quán)人利益的損害，還要看到私人復(fù)制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的推動(dòng)作用、具體的競(jìng)爭(zhēng)過程和最終的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果。在這種動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)下，私人復(fù)制對(duì)著作權(quán)人的損害并非是實(shí)質(zhì)性的，即便存在些許損害，也許就是技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品升級(jí)過程中不得不付出的代價(jià)。

(三)私人復(fù)制構(gòu)成合理使用的新理論——競(jìng)爭(zhēng)合理性

這種動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)就是私人復(fù)制的競(jìng)爭(zhēng)合理性理論。既然是競(jìng)爭(zhēng)，就涉及到競(jìng)爭(zhēng)雙方——著作權(quán)人和消費(fèi)者。如果想消費(fèi)著作權(quán)產(chǎn)品，消費(fèi)者或是尋求私人復(fù)制，或是購(gòu)買經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)的商業(yè)復(fù)制件。下面就從著作權(quán)人和消費(fèi)者兩方出發(fā)來界定私人復(fù)制的競(jìng)爭(zhēng)合理性。

如今回顧一下Napster案之后十來年的娛樂業(yè)商業(yè)實(shí)踐，就會(huì)發(fā)現(xiàn)著作權(quán)人在警醒后與傳播者合作，依然吸引了大量的消費(fèi)者尋求它們的服務(wù)，比如前面提到的iTunes以及近些年迅速走紅的流媒體Spotify和Netflix。這里面一個(gè)主要的原因是著作權(quán)人提供了性價(jià)比更高的產(chǎn)品，讓這些消費(fèi)者放棄了私人復(fù)制轉(zhuǎn)而購(gòu)買合法的著作權(quán)產(chǎn)品，它主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

(2)豐富和多樣化?；ヂ?lián)網(wǎng)的神奇讓著作權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)者有條件實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的豐富和多樣化。比如現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)音樂平臺(tái)有強(qiáng)大的曲庫、方便的搜索、用戶自建歌單、根據(jù)收聽習(xí)慣每日推薦歌曲等等功能，此外，對(duì)于不同程度的音樂消費(fèi)者，這些音樂平臺(tái)提供了不同的服務(wù)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，例如不同時(shí)間長(zhǎng)度的付費(fèi)音樂包、專享DTS音效等增值服務(wù)、單曲購(gòu)買，極力迎合不同消費(fèi)者的購(gòu)買偏好。與自己一首一首地下載歌曲相比，這些音樂平臺(tái)給予的消費(fèi)體驗(yàn)顯然要好得多。

以上可以看到，私人復(fù)制對(duì)著作權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)合理性就體現(xiàn)在激勵(lì)(或者說迫使)著作權(quán)人有效地運(yùn)用新的復(fù)制與傳播技術(shù)，迅速發(fā)現(xiàn)和滿足消費(fèi)者的偏好，生產(chǎn)出比私人復(fù)制更好的產(chǎn)品。私人復(fù)制需要花費(fèi)時(shí)間和耐心去尋找和復(fù)制，而且復(fù)制到的是簡(jiǎn)單粗糙的產(chǎn)品，將簡(jiǎn)單粗糙的原始產(chǎn)品加工成豐富多彩的最終產(chǎn)品是私人復(fù)制無法完成的一個(gè)商業(yè)化過程，如此私人復(fù)制就給予了著作權(quán)人勝出的機(jī)會(huì)。技術(shù)不但提升了私人的能力，技術(shù)也提升了著作權(quán)人的能力，它們作為商業(yè)運(yùn)營(yíng)者，可以提供即時(shí)可得、安全可靠、豐富多彩的最終產(chǎn)品，吸引消費(fèi)者獲得經(jīng)過授權(quán)的著作權(quán)產(chǎn)品，放棄私人復(fù)制，從而使損害聚集不會(huì)發(fā)生。進(jìn)一步說，私人復(fù)制有利于打破固有的市場(chǎng)格局，使得著作權(quán)人更加快速地適應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新和實(shí)施產(chǎn)品升級(jí)。

2.私人復(fù)制對(duì)消費(fèi)者的競(jìng)爭(zhēng)合理性。私人復(fù)制對(duì)消費(fèi)者的競(jìng)爭(zhēng)合理性直接體現(xiàn)在增加了消費(fèi)者的福利。首先，如上所述，著作權(quán)人開發(fā)出了更好的產(chǎn)品，使得消費(fèi)者以更低的價(jià)格消費(fèi)更加豐富的產(chǎn)品。其次，如果著作權(quán)人不能提供更好的產(chǎn)品，消費(fèi)者還可以自己進(jìn)行復(fù)制，避免只能單一地依賴著作權(quán)人的供給，這也是消費(fèi)者權(quán)利的一種體現(xiàn)。再次，在著作權(quán)人不愿進(jìn)行市場(chǎng)供給的情況下(比如一些冷門作品，因?yàn)槭鼙姾苌俣鵁o法盈利)，消費(fèi)者可以進(jìn)行私人復(fù)制滿足自己的需求，避免因?yàn)槭袌?chǎng)的障礙而使得對(duì)消費(fèi)者有利而對(duì)著作權(quán)人無礙的交易不能實(shí)現(xiàn)。

3.私人復(fù)制的競(jìng)爭(zhēng)合理性之關(guān)鍵——適度。需要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，私人復(fù)制提供的是適度的競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)，適度是其合理性的關(guān)鍵所在。將私人復(fù)制限制在適度競(jìng)爭(zhēng)的范圍內(nèi)有兩個(gè)前提。第一個(gè)前提是顯而易見的，那就是禁止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制。未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制者——比如傳統(tǒng)的盜版印刷商——就是為了賺錢(完全不考慮創(chuàng)造)，由于不承擔(dān)前期的創(chuàng)造成本，它們能夠以更低的價(jià)格吸引消費(fèi)者，更為關(guān)鍵的是它們也可以融資，組織規(guī)?；a(chǎn)，具有與著作權(quán)人相同的商業(yè)能力，也能向消費(fèi)者提供加工后豐富多彩的最終產(chǎn)品。未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制不會(huì)給予著作權(quán)人勝出的機(jī)會(huì)，它最終會(huì)將著作權(quán)人逐出市場(chǎng)，當(dāng)然應(yīng)予禁止。第二個(gè)前提適用于目前的技術(shù)發(fā)展階段，那就是禁止私人上傳和責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)合理的過濾義務(wù)。私人上傳(15)也許有人會(huì)問如果法律禁止私人上傳，網(wǎng)絡(luò)上就沒有可下載的資源，允許私人復(fù)制不也就沒有意義了嗎？事實(shí)上，即便是禁止私人上傳，依然會(huì)有一些信仰網(wǎng)絡(luò)自由(information want to be free)、消費(fèi)者不服從(consumer disobedience)和分享文化的人們上傳資源，由于針對(duì)私人的執(zhí)法成本極高，所以不可能完全消滅私人上傳，法律只需將其限制在低水平就可以了。雖然不是商業(yè)性目的，但是本文認(rèn)為現(xiàn)階段還是應(yīng)予禁止，因?yàn)樗饺松蟼髋c網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)相結(jié)合就極有可能造成大量復(fù)制和傳播的效果。與私人復(fù)制相比，這兩者結(jié)合后產(chǎn)生的是過分的競(jìng)爭(zhēng)。只有限制這兩者的結(jié)合，私人復(fù)制的成本才會(huì)顯著提高，其提供的競(jìng)爭(zhēng)才能保持在適度的水平，著作權(quán)人才有可能贏得消費(fèi)者。另一個(gè)原因是如果允許私人復(fù)制的話，只有認(rèn)定私人上傳是直接侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)才有成立的基礎(chǔ)，法律邏輯才得以完善。

五、一個(gè)在中國(guó)音樂市場(chǎng)的理論驗(yàn)證

(一)中國(guó)音樂市場(chǎng)曾遭受嚴(yán)重的盜版侵害

(二)盜版猖獗的原因

想要扭轉(zhuǎn)上述局面，就要找到真正的原因。在Napster案和Grokster案中，私人復(fù)制來源于私人上傳和P2P軟件的結(jié)合，而中國(guó)的私人復(fù)制則來源于未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制、私人上傳和搜索引擎的結(jié)合。在互聯(lián)網(wǎng)普及之后，大量的音樂網(wǎng)站提供免費(fèi)的音樂下載和流媒體服務(wù)，這些音樂網(wǎng)站大都是從事未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制，著作權(quán)人自然無從受益，而私人上傳因其隱蔽性和追責(zé)成本更加難以約束。商業(yè)網(wǎng)站和私人上傳使得網(wǎng)絡(luò)上的免費(fèi)音樂資源到處都是，搜索引擎則將這兩者整合在一起，并且加工成更好的產(chǎn)品(比如整理出榜單、最受歡迎歌手等項(xiàng)目)提供給消費(fèi)者。無論是搜索引擎服務(wù)商因其提供深度鏈接有可能構(gòu)成著作權(quán)的直接侵權(quán)(23)張漢國(guó)、田小軍：《數(shù)字音樂深層鏈接行為的侵權(quán)認(rèn)定與規(guī)制問題研究》，《中國(guó)版權(quán)》2015年第1期。(根據(jù)用戶感知原則或?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)原則)，還是因其提供榜單構(gòu)成著作權(quán)的間接侵權(quán)(24)王遷：《三論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定——兼評(píng)“泛亞訴百度案”一審判決》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第2期。(根據(jù)服務(wù)器原則)，其商業(yè)邏輯是一樣的，就是將簡(jiǎn)單粗糙的初級(jí)產(chǎn)品加工成豐富多彩、更加吸引消費(fèi)者的最終產(chǎn)品。未經(jīng)授權(quán)的音樂網(wǎng)站、私人上傳和搜索引擎在免費(fèi)使用音樂作品的基礎(chǔ)上，又能夠進(jìn)行商業(yè)化的深度加工，著作權(quán)人就很難與其展開競(jìng)爭(zhēng)了。與美國(guó)相比，我國(guó)音樂市場(chǎng)中未經(jīng)許可的商業(yè)復(fù)制增加了私人復(fù)制的來源，搜索引擎則是比P2P軟件更為普遍的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，所以造成的損害更為嚴(yán)重?？傊唇?jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制、私人上傳和搜索引擎的結(jié)合，使得遠(yuǎn)離著作權(quán)人的私人復(fù)制只是一個(gè)順理成章的結(jié)果而已。

(三)中國(guó)音樂市場(chǎng)的復(fù)蘇

轉(zhuǎn)機(jī)從2011年開始浮現(xiàn)。2011年7月，百度在與環(huán)球唱片公司、華納唱片公司和索尼音樂娛樂公司的侵犯著作權(quán)糾紛上訴案達(dá)成和解以后，開始轉(zhuǎn)型到以著作權(quán)為基礎(chǔ)的音樂增值服務(wù)(25)王康：《百度為正版音樂“埋單”獲認(rèn)可》，《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2011年7月29日，第011版。。2015年，國(guó)家著作權(quán)局下發(fā)《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》(媒體稱之為“最嚴(yán)著作權(quán)令”)，要求各網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商于 2015年7月31日前將未經(jīng)授權(quán)傳播的音樂作品全部下架。迫于壓力，16 家音樂服務(wù)商下架未經(jīng)授權(quán)的音樂作品 220 余萬首(26)潘旭濤、雷龔鳴：《數(shù)字音樂，日子過得怎么樣？》，《人民日?qǐng)?bào)》(海外版)，2016年8月11日，第006版。，數(shù)量之大令人咂舌。在“最嚴(yán)著作權(quán)令”實(shí)施之后，主要的音樂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都在尋求與著作權(quán)人合作，推出的正版產(chǎn)品逐漸吸引消費(fèi)者回歸，中國(guó)音樂市場(chǎng)已經(jīng)迎來復(fù)蘇之勢(shì)(27)例如，根據(jù)QQ音樂的財(cái)務(wù)報(bào)告，其2019年第二季度在線音樂收入同比增長(zhǎng)20.2%，付費(fèi)用戶同比增長(zhǎng)33.0%，用戶付費(fèi)的意愿日益增強(qiáng)。參見《讓音樂付費(fèi)成為習(xí)慣》，資料來源于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)社官方數(shù)字平臺(tái)——中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)，http://www.cn12330.cn/cipnews/news_content.aspx?newsId=118720， 訪問日期：2019年10月17日。，收入也迎來顯著增長(zhǎng)(28)根據(jù)國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)(IFPI)發(fā)布的《2017全球音樂報(bào)告》，2016年錄制音樂在中國(guó)的收入增長(zhǎng)了20.3%，其中流媒體收入上升了30.6%。資料來源于中國(guó)音著協(xié)官網(wǎng)，http://www.cavca.org/upload/2017GMR.pdf，訪問日期：2019年10月14日。根據(jù)國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)(IFPI)發(fā)布的《2019全球音樂報(bào)告》，2018年中國(guó)音樂市場(chǎng)的收入超過老牌音樂強(qiáng)國(guó)，位列全球第七位，其中流媒體收入增長(zhǎng)34%，占全球收入的47%。參見騰科：《版權(quán)是實(shí)現(xiàn)音樂價(jià)值的關(guān)鍵》，《中國(guó)新聞出版廣電報(bào)》2019年4月11日，第005版。。

(四)理論的驗(yàn)證

縱觀中國(guó)音樂市場(chǎng)的萎縮與復(fù)蘇的整個(gè)過程，對(duì)私人復(fù)制的法律規(guī)制一直沒有改變。在中國(guó)音樂市場(chǎng)受到盜版沖擊的時(shí)刻，私人復(fù)制不受抑制；在中國(guó)音樂市場(chǎng)迎來復(fù)蘇的時(shí)刻，私人復(fù)制也不受抑制。如果將中國(guó)音樂市場(chǎng)曾經(jīng)的萎縮怪罪于私人復(fù)制，那么就無法解釋之后的復(fù)蘇。局面轉(zhuǎn)變的根本原因在于未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制遭到強(qiáng)烈的抑制，而搜索引擎服務(wù)商也在壓力之下轉(zhuǎn)變了商業(yè)模式，除了滿足消極的“通知-刪除”義務(wù)，它們還積極地把消費(fèi)者導(dǎo)引到正版服務(wù)。即便私人上傳沒有受到有效遏制，但是私人復(fù)制音樂作品的成本還是明顯提高了，消費(fèi)者不得不在私人復(fù)制與正版音樂之間進(jìn)行比較了。如果著作權(quán)人提供的音樂產(chǎn)品既與私人復(fù)制的沒有區(qū)別又收費(fèi)昂貴的話，消費(fèi)者還是會(huì)進(jìn)行免費(fèi)的私人復(fù)制。但是著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商合作推出了低價(jià)的、豐富多彩的音樂產(chǎn)品，從而超越了私人復(fù)制，正像國(guó)外的消費(fèi)者接受了Spotify一樣，如今越來越多的中國(guó)消費(fèi)者是從QQ音樂、網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂接受正版的音樂服務(wù)。

我國(guó)音樂市場(chǎng)的商業(yè)實(shí)踐再一次證明了本文的論點(diǎn)：在禁止未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)復(fù)制、私人上傳以及責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)合理過濾義務(wù)的前提下，私人復(fù)制就會(huì)提供適度的競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)，它既能促使著作權(quán)人更加快速地適應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新和實(shí)施產(chǎn)品升級(jí)，又可以給消費(fèi)者帶來更多的選擇和方便。

六、結(jié)語

由于技術(shù)的發(fā)展，私人復(fù)制能力得到了飛速的提升，感受到威脅的著作權(quán)人當(dāng)然要求對(duì)私人復(fù)制采取嚴(yán)厲的法律規(guī)制。然而本文已經(jīng)論證了這只是不必要的恐慌，技術(shù)是著作權(quán)人也可以借力的工具，著作權(quán)人完全可以通過自己的努力吸引消費(fèi)者放棄私人復(fù)制轉(zhuǎn)而購(gòu)買正版產(chǎn)品。中國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂，私人復(fù)制在何種程度上可以構(gòu)成合理使用必然是修訂的熱點(diǎn)，期待立法者寬容地看待私人復(fù)制。對(duì)于國(guó)內(nèi)的著作權(quán)人來說，私人復(fù)制不會(huì)成為洪水猛獸，而且私人復(fù)制倒逼著著作權(quán)人和傳播者積極接納技術(shù)創(chuàng)新和實(shí)施產(chǎn)品升級(jí)，避免著作權(quán)人躲在權(quán)利的坦克里躺贏；對(duì)于收入較低但是文化需求日益高漲的國(guó)內(nèi)消費(fèi)者而言，私人復(fù)制帶來的競(jìng)爭(zhēng)收益則更加珍貴。