劉子良

（鄭州大學法學院，鄭州450000）

我國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）統(tǒng)計，我國互聯(lián)網用戶達到八億多人，接入方式以移動互聯(lián)為主。在互聯(lián)網蓬勃發(fā)展的時代，出現(xiàn)了許多基于互聯(lián)網的新型違法犯罪方式。本文認為，根據犯罪對象和犯罪手段的不同可以將網絡犯罪行為分為以下三種：①以互聯(lián)網信息系統(tǒng)為犯罪對象的行為，如《刑法》第286條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪；②以互聯(lián)網為犯罪手段或載體的行為，如刑法第287條規(guī)定的利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪行為；③以網絡空間秩序的混亂為要件的行為，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息解釋》）中規(guī)定的犯罪行為。當前理論界對前兩種類型的網絡信息犯罪并無較大爭議，理論觀點趨于一致。但對2013年“兩高”《信息解釋》第5條第2款“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指示人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第293條第1款第（4）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”的規(guī)定，在理論界引起較大爭議。學界對網絡空間公共場所的定義和公共秩序的概念莫衷一是，存在著針鋒相對的觀點。本文將針對網絡空間秩序混亂型尋釁滋事罪提出個人觀點。

一、將網絡空間定義為公共場所是否妥當

一般認為，罪刑法定原則要求處罰范圍的合理性和國民具有預測的可能性，條文概念的不明確將會導致處罰范圍的不明確，使國民無法預測條文的處罰界限，無法指引自身的行為，規(guī)避風險。如刑法第293條將尋釁滋事罪分為四種情形，前兩項是侵犯他人人身權利的行為，第三項是侵犯他人財產權利的行為，第四項則是擾亂公共場所秩序的行為。有學者認為，從四種行為所侵犯的法益屬性來看，前三項的侵犯對象均為具體法益、個人法益，第四項侵犯的則是抽象法益、社會法益，缺乏可操作性，應當廢止該罪名［1］。本文也認為，將刑法保護的法益概括為抽象性和社會性并不妥當，這既無利于法益的保護，又違反了法條明確性原則，甚至會導致不具有可罰性的行為淪為處罰對象，使得刑法成為“惡法”。法益有著清晰明確的內涵與外延，條文處罰范圍有著明確的界限，所以如果將第四項所保護的法益定義為保護不特定人或者多數人在公共場所自由出入、自由活動的個人法益則應是妥當的。

那么將網絡空間定義為公共場所是否妥當呢？學界對此存在兩種截然不同的觀點。①持肯定說的學者認為，從字面意思來看，公共場所是給社會公眾提供社會活動的不特定場所的總和，是不特定人出入進行社會活動的空間，將劇院與網絡空間同等看待并無差異。以淫穢物品為例，刑法第367條僅將其列為書刊、影片、錄像錄音帶以及圖片等其他類型，那么電子文檔、手機短信也可視為淫穢物品［2］，況且虛擬與現(xiàn)實只是物質的存在方式或存在形態(tài)，并不改變物質的性質，加之法律具有滯后性和有限性，無法要求條文語言完全概括出所有行為方式。社會進入互聯(lián)網時代，將信息網絡空間解釋為公共場所便是合理的，“具有劃時代的意義”［3］。亦有學者認為將網絡空間定義為公共場所并沒有超出公共場所的“定義范圍”，況且刑法第六章第一節(jié)保護的是社會公共秩序，將網絡空間定義為公共場所，完全符合保護公共秩序的立法目的，并沒有超出國民預測的可能性，符合一般人的理性認知，其潛在的意蘊在于對“公共場所”的探索性解釋，是傳統(tǒng)刑法和罪名體系在網絡空間適用的延伸。②持否定說的學者則主要從解釋方法出發(fā)得出結論。持類推解釋觀點的學者認為將“網絡空間”歸類為“公共場所”屬于類推解釋，使得法益的內涵范圍超出原有范圍，有違法理［4］。持體系解釋觀點的學者認為從刑法條文體系出發(fā)，網絡空間所涉及的公共秩序無法與刑法條文所規(guī)定的公共場所秩序相契合，使得尋釁滋事罪的刑罰規(guī)制范圍遠遠超出了刑法第六章第一節(jié)的“擾亂公共秩序罪”［5］，并且與兩高之前所頒布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的條文與理念不相符［6］。

本文贊同否定說觀點，認為肯定說的結論還存在著某種致命缺陷。首先，若以肯定說來看，醉酒駕駛電動自行車亦可構成危險駕駛罪，因為將網絡空間解釋為公共場所與將電動自行車解釋為機動車如出一轍。毫無疑問，這屬于類推解釋。區(qū)分擴大解釋與類推解釋的“三要素法”是：①多數人明顯能夠看出；②多數人需努力才能看出；③多數人明顯無法看出。當兩個概念滿足①②時，即為擴大解釋；若滿足③時，則為類推解釋［7］。由此可以得出結論，以一般人角度為出發(fā)點來區(qū)分擴大解釋和類推解釋的辦法是偽命題。其次，目的解釋要求解釋刑法條文時應立足于條文設立的目的和法條保護的對象。但以目的解釋作為其進行擴大解釋乃至類推解釋的幌子是不恰當的。

在本文看來，所謂立于一般人的角度其實均是立于解釋者的個人角度，其實質也是一種“主觀解釋”。立法法對法律的制定過程有著明確的程序規(guī)定，但對于司法解釋則并無具體的程序予以規(guī)制，司法解釋在頒布實施前“兩高”并不會向廣大人民群眾征集意見，那么其所謂的“一般人立場”便是偽命題。避免類推解釋的最佳方法便是采取體系解釋，在法律體系內找尋解釋的依據，要比追逐時代精神、保護目的和一般人立場等更具有權威性。所有完整的法律規(guī)范都是以特定的價值觀念和立法目的為目的，在相關法條中找尋立法者的價值立場和立法目的，比采用其他途徑更安全，有較高的國民可預測性。再者立法者追求法條的整體實踐，適用了某一法律規(guī)范便是適用了整個法律體系。立足于刑法體系，并無法將信息網絡空間解釋為公共場所。首先，“兩高”于2013年7月頒布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將公共場所的范圍解釋為車站、商場、碼頭、展覽會、機場、運動場、醫(yī)院、公園等場所，這便意味著公共場所僅是現(xiàn)實場所。其次，《刑法》第291條之一的第一款是編造虛假信息在現(xiàn)實社會傳播，第二款是編造虛假信息在網絡空間傳播，立法者將兩者做了明確的區(qū)分，并沒有將二者視為一體。那么這便意味著基于保護目的和時代發(fā)展的目的解釋和擴大解釋是無法成立的。由此來看對于公共場所采用形式解釋比實質解釋更為妥當。

二、公共秩序與公共場所秩序是否等同

《信息解釋》第五條第二款規(guī)定造成“公共秩序”嚴重混亂的，依照尋釁滋事罪第四款論處，而《刑法》第293條第四款規(guī)定的是“公共場所秩序”嚴重混亂，盡管公共秩序與公共場所秩序僅字面上的“毫厘之差”，但在實質意義上卻“失之千里”。對“公共秩序”和“公共場所秩序”的關系，理論界盡管存在著不同看法，但普遍認為“公共秩序”是抽象的一級概念，是一種社會狀態(tài)，或是一種社會公德、習俗風尚，是統(tǒng)治階級維護統(tǒng)治、賴以生存的社會狀態(tài)；而“公共場所秩序”則是具體的二級概念，指人們可以在車站、商場、機場、電影院等場所自由出入來往，遵守場所秩序，維護自身、他人和場所的合法利益，如《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪所規(guī)定的幾種情形。也有部分學者認為僅限于公共場所秩序混亂是不恰當的，應該將道德秩序包括在公共秩序之內［8］。筆者認為，公共場所秩序屬于公共秩序的范疇，但絕不能把道德秩序納入公共場所秩序的保護范疇。

首先，公共秩序顯然是公共場所秩序的上位概念，如《刑法》第六章第一節(jié)為“擾亂公共秩序罪”，其中所保護的秩序可以分為四類，第一類保護廣義的“國家管理秩序”，如現(xiàn)實生活的妨害公務罪和煽動暴力抗拒法律實施罪，以及信息網絡的拒不履行信息網絡安全管理義務罪和非法利用信息網絡罪；第二類保護“經濟秩序”如非法生產銷售專用間諜器材罪；第三類保護“公共場所秩序”，如聚眾擾亂公共場所秩序罪；第四類保護“道德秩序”，如聚眾淫亂罪和侮辱尸體罪。不僅如此，該節(jié)還包括了其他在社會生活中所能遇到的具體內容。顯而易見，公共秩序不僅包括公共場所秩序，還包括居民賴以生活的其他社會利益，因此將《信息解釋》的公共場所秩序上升至公共秩序，顯然有擴大刑罰處罰范圍之嫌。盡管最高人民法院發(fā)言人認為處罰信息網絡的造謠傳謠和起哄鬧事行為是妥當的，但公共秩序與公共場所秩序是存在著明顯差異的。退一步來說，若我們將網絡空間視為公共場所，那么網絡空間與公共秩序仍然是不對等的兩種概念。本文認為，按照此種解釋思路來看，其無疑擴大了法條的字面含義，超出了國民預測的可能性，嚴重違背了罪刑法定原則。

其次，持支持觀點的一些學者將兩者解釋為一種概念，那么試問：這種解釋結論公平嗎？不以刑法體系、條文相關性和內心的公平正義為指導，即使偶爾得出合理的結論，那也僅是巧合罷了［9］。在解釋《刑法》條文時，不僅要依據法條的立法目的，也要注重法條與法條之間的銜接性和協(xié)調性，更要立足于罪刑法定原則。那么既然《刑法》第293條第四款已經對刑法第六章第一節(jié)進行了限制，《信息解釋》作為下階的司法解釋便不能將網絡空間的傳謠造謠和起哄鬧事行為的后果定義為公共秩序嚴重混亂，否則顯然已經超出了法律適用的范圍，有法律擬制之嫌。也有學者認為盡管在網絡空間起哄鬧事沒有造成網絡空間“公共場所秩序混亂”，但“破壞了社會秩序”，這是在第四款范圍內的類比推理，顯然符合尋釁滋事罪第四款的規(guī)定。然而這是更明顯的類推解釋。

三、何種秩序的混亂

2013年北京市某區(qū)人民法院審理的秦某某涉嫌尋釁滋事罪一案被稱為網絡誹謗第一案。被告人秦某某注冊多個網絡賬號，在微博等網絡平臺上編造“溫州動車事故外籍乘客天價賠償”“某名人具有德國國籍”等虛假信息并大肆傳播，引發(fā)了眾多網友評論轉發(fā)，在現(xiàn)實生活中產生了較大的影響。從判決書來看，秦某某的網絡造謠行為被定性為尋釁滋事罪的主要原因是造成了現(xiàn)實生活空間的社會秩序混亂，而非造成了網絡空間秩序的混亂①。又如，2018年河南某縣發(fā)生的常某毆打老師案②，被告人常某在道路上攔截并毆打老師，后將視頻上傳至網絡，引發(fā)了眾多網民的轉載與評論。判決書認為，常某攔截毆打老師，并錄制視頻進行傳播，破壞了社會道德和公序良俗，造成了極其惡劣的社會影響，破壞了社會公共秩序。

首先，盡管兩者的具體案情不同，時間跨度較大，但兩者有一個顯著的共同點，即均以信息的轉載量和評論量作為判斷網絡秩序是否混亂的標準。有學者認為判斷起哄鬧事行為是否造成網絡秩序嚴重混亂，應當以《信息解釋》第二條（一）“……實際被點擊、瀏覽的次數達到五千次以上，或者轉發(fā)次數達到五百次以上的”作為標準，其有利于量刑標準化［10］。今日的互聯(lián)網進入了以“流量為王”、“數據說話”的時代，尤以“微博熱搜”為首，例如重慶公交車墜河案起初媒體報道均是強調對向而來的女司機越道行駛，導致公交車躲閃不及而墜河。緊接著，眾多網民在媒體博文下起哄評論辱罵女司機并要求其償命，其中部分“樓中樓”評論更是達到了上千條，后重慶警方通報該女司機無過錯，是公交車司機自行行為導致的墜河。據女司機家屬稱其精神壓力巨大，嚴重影響了日常生活。那么以此來看，每位跟帖量達到500以上的網友均已經構成了《信息解釋》第2條（一）所規(guī)定的標準，新聞媒體在沒有核實真實具體情況下發(fā)布不實新聞也應當承擔責任。顯然，以點贊、轉載次數作為標準是不妥當的，并不能真實的反映網絡公共秩序的混亂程度?；ヂ?lián)網作為表達言論的平臺，不同意見進行交流與碰撞是很正常的表現(xiàn)，有學者認為在網絡空間進行“刷帖”、“霸屏”、“灌水”等行為就意味著網絡秩序嚴重混亂，那么單純的網絡秩序混亂，并沒有侵害公民的人身、民主、財產等權利，又怎么能構成尋釁滋事罪呢？即便承認存在網絡“語言暴力”，但也不能將“言語暴力”與“肢體暴力”相提并論［11］。

其次，統(tǒng)觀當前理論界的觀點，絕大多數學者認為信息網絡造成公共秩序嚴重混亂的處罰依據是造成了現(xiàn)實中的“公共場所秩序嚴重混亂”，即便主張“雙層論”“同等論”的學者，其處罰的立場從實質上來看也是基于現(xiàn)實場所秩序的嚴重混亂。

再者，從各地各級人民法院所判處的網絡尋釁滋事犯罪來看，其判決依據主要分為兩類：一類是網絡秩序嚴重混亂，另一類是公共秩序嚴重混亂。但從案件事實來看，二者實質上并無任何區(qū)別，其形式都是“在網絡上散播言論，在現(xiàn)實中又有實質危害行為”。

行文至此，大致可以得出如下結論：信息網絡秩序混亂是一個偽命題，無論是從互聯(lián)網的虛擬性、平面性和互動性的角度出發(fā)，還是從公共秩序等其他角度來看，單純的網絡信息散布行為是不可能構成尋釁滋事罪的，唯有侵害結果發(fā)生在現(xiàn)實空間才能予以規(guī)制。

四、網絡型犯罪行為如何規(guī)制

隨著互聯(lián)網的發(fā)展，人們必然會就網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的刑法適用產生不同的觀點。2013年的《信息解釋》盡管飽受學界爭議，但它卻實實在在地給違法者敲響了警鐘。在網絡立法尚不完善的時代，如何規(guī)制網絡型犯罪行為？有學者主張全國人大進行立法解釋，有學者主張全國人大予以專門立法。筆者認為，并不能單獨依靠立法來解決所有問題。

首先，對于以互聯(lián)網信息系統(tǒng)為犯罪對象的行為，仍然按照刑法條文的明確規(guī)定予以定罪處罰。其次，對于以互聯(lián)網作為犯罪手段或載體的行為，其實只不過是傳統(tǒng)犯罪行為通過另一種渠道的表現(xiàn)，“換湯不換藥”，對于此類行為可以秉持“裁掉多余”的立場，依然按照傳統(tǒng)條文予以處罰，并沒有必要再進行立法，比如網絡詐騙，同理，對《刑法》第287條應當視為注意性條款。最后，對于以網絡秩序的混亂為要件的行為，應當正確區(qū)分網絡秩序混亂和現(xiàn)實社會秩序混亂，在微博、微信、貼吧等網絡平臺進行的起哄鬧事行為并沒有實質意義。某些單純的網絡詐騙，例如制造災難謠言進行詐捐行為，即便是分文未得，但已造成嚴重的網絡秩序混亂，此時若按照尋釁滋事罪處置，其刑罰可能會超過業(yè)已騙取大量財物的詐騙罪，這樣的結果顯然令人匪夷所思。

值得一提的是，網絡行為所造成的侵害與現(xiàn)實行為所造成的侵害兩者是否相當呢？在本文看來，網絡行為的處罰應當明顯輕于現(xiàn)實行為的處罰?！缎谭ā返?91條之一的第一款規(guī)定投放虛假物質或編造虛假信息傳播，嚴重擾亂社會秩序的，最高刑是五年有期徒刑，造成嚴重后果的，最低刑是五年以上有期徒刑。第二款規(guī)定在網絡上傳播的，最高刑是三年有期徒刑，造成嚴重后果的，最高刑是七年有期徒刑。那么由此來看，立法者認為網絡行為的危害后果是明顯低于現(xiàn)實行為的危害后果的。因此，《信息解釋》第5條第二款的規(guī)定是欠妥當的，對于通過網絡進行尋釁滋事的行為處罰力度應當低于刑法第293條的處罰規(guī)定。

總而言之，在科技高速發(fā)展的今天，盡管互聯(lián)網已經深度融入人們的生活，但將網絡空間秩序解釋為公共秩序，仍然令人感到費解。在互聯(lián)網時代，無論采用何種解釋方法，都不能超過法律用語的應有含義，不能違背罪刑法定原則，更不能違背國民預測可能性。在當前“重管理，輕保護”的互聯(lián)網法治思維背景下，網絡空間秩序混亂性尋釁滋事罪仍不能成立。

注釋

①（2013）朝刑初字第2584號刑事判決書。

①（2019）豫0324刑初43號刑事判決書。