劉炳琳

(西南民族大學(xué)，四川 成都 610041)

作為中立裁判者的法院，在對融資性托盤交易司法案件的審判中，應(yīng)當(dāng)樹立平等保護(hù)的司法理念，充分發(fā)揮民商事審判對金融監(jiān)管的銜接與協(xié)調(diào)作用，平等保護(hù)民商事主體的法律地位，規(guī)范商事活動行為，為各類市場主體提供平等的司法保護(hù)，確保訴訟地位平等、訴訟權(quán)利平等和法律適用平等。

一、融資性托盤交易的概念、分類及特性

托盤交易，又稱代理訂貨，是指由第三方作為托盤方，與買方簽訂商品代理采購合同，與賣方簽訂商品買賣合同，資金提供方為資金需求方墊付貿(mào)易貨款并在墊資期間代持貨物，融資方通過與資金出借方簽訂付款時間延后的合同，以分期付款贖貨、延期付款等方式獲得資金周轉(zhuǎn)期，解決其銀行授信不足等資金短缺問題，其實質(zhì)為資金借貸。[1]融資性托盤交易是指買方與托盤方不具有買賣貨物的真實意思表示，雙方通謀以虛偽行為掩蓋真實純粹融資的目的。融資性托盤交易的合同外觀與通常的托盤交易沒有明顯差別，但其并非出于買賣貨物的真實目的，貨物的所有權(quán)實際上未發(fā)生轉(zhuǎn)移，托盤方既不承擔(dān)貨物瑕疵擔(dān)保責(zé)任，也不對貨物市場價格的變動承擔(dān)任何經(jīng)濟損失，卻還要按照約定收取一定數(shù)額的代理費或者借貸利息。

實踐中融資性托盤交易的交易結(jié)構(gòu)有兩種情形：第一，直接托盤。買方直接尋求到托盤方，雙方通過虛偽通謀行為簽訂代理采購協(xié)議及買賣合同，通過托盤方“高買低賣”，實現(xiàn)托盤方向買方提供資金支持，托盤方通過代理費、價差獲取固定收益。托盤方與買方構(gòu)成借貸關(guān)系，實質(zhì)為融資。第二，間接托盤。買方尋求的托盤方將合同轉(zhuǎn)讓或逐級轉(zhuǎn)讓，最終的合同受讓方成為真實的托盤方，轉(zhuǎn)盤方應(yīng)向買方批露真實的托盤方，此時轉(zhuǎn)盤方與真正的托盤方簽訂的合同直接約束真正的托盤方和買方，最終的托盤方與買方構(gòu)成借貸融資關(guān)系。

融資性托盤交易是一種虛假交易，“通謀虛偽”是其本質(zhì)屬性，合同、資金、貨物三者完全閉合式循環(huán)貿(mào)易是其根本特點，它容易擾亂金融、市場秩序，產(chǎn)生錯綜復(fù)雜的司法糾紛。

二、融資性托盤交易民商事審判問題分析

法院對融資性托盤交易進(jìn)行民商事審判的關(guān)鍵是認(rèn)定“通謀虛偽行為”，此舉強調(diào)的是對當(dāng)事人真實意思的尊重，以意思真實為原則，[2]著力發(fā)現(xiàn)意思與表示不一致的問題。法院在審判過程中，要正確把握好融資性托盤交易參與各方所涉合同的法律關(guān)系、合同性質(zhì)、合同法律效力的認(rèn)定。

(一)所涉合同法律關(guān)系的判定區(qū)分

融資性托盤交易往往涉及多方主體，包含買方、賣方、托盤方。現(xiàn)實中托盤方可能存在兩家甚至更多家企業(yè)的情況，因此托盤交易所涉合同牽涉多方主體，合同關(guān)系相較一般民事合同更為復(fù)雜。筆者認(rèn)為，分析融資性托盤交易所涉合同應(yīng)基于整體考量，重點審查合同主體、資金走向、貨物流轉(zhuǎn)三個方面，從厘清買方、賣方、托盤方法律關(guān)系入手，準(zhǔn)確對各個分支合同予以定性。

融資性托盤貿(mào)易往往構(gòu)成完全閉合式循環(huán)貿(mào)易關(guān)系。通常的閉合循環(huán)模式中，資金出借方與最終的賣方系同一體，如果循環(huán)貿(mào)易關(guān)系構(gòu)成閉合模式，宜認(rèn)定當(dāng)事人之間為民間借貸關(guān)系，主張成立借貸關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同、資金均存在互相關(guān)聯(lián)的閉合循環(huán)進(jìn)行舉證，還應(yīng)當(dāng)對誰是實際用款人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果出現(xiàn)了貨物流轉(zhuǎn)，還應(yīng)舉證證明貨物流轉(zhuǎn)的關(guān)聯(lián)性。特殊的閉合循環(huán)模式表現(xiàn)為資金出借方與最終的賣方雖不是同一主體，但被同一實際控制人控制，比如A→B→C→D，A和D的實際控制人系同一主體。此時，主張借貸關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對A和D的實際控制人系同一主體承擔(dān)舉證責(zé)任。如果循環(huán)貿(mào)易關(guān)系不構(gòu)成閉合模式，應(yīng)基于合同相對性原則，認(rèn)定當(dāng)事人之間為買賣合同關(guān)系，除非雙方當(dāng)事人均認(rèn)可成立民間借貸關(guān)系。

在托盤交易實務(wù)中，買方尋找的托盤方若無償轉(zhuǎn)盤給其它企業(yè)，此時轉(zhuǎn)盤方與買方僅構(gòu)成委托代理關(guān)系，接受轉(zhuǎn)盤業(yè)務(wù)的企業(yè)成為真正的托盤方，轉(zhuǎn)盤方與真正的托盤方為轉(zhuǎn)接盤的委托代理關(guān)系。

(二)所涉合同性質(zhì)的認(rèn)定方法

確定托盤交易所涉合同性質(zhì)的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握買賣合同和借貸合同的根本區(qū)別。買賣合同的本質(zhì)屬性是進(jìn)行商品買賣交易，物的所有權(quán)在合同成立后發(fā)生轉(zhuǎn)移，而借貸關(guān)系僅為資金的往來，不存在所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題；買賣合同遵循市場商業(yè)慣例和交易習(xí)慣，重視商品的市場價格，不存在“高買低賣”的反常情形，借貸關(guān)系無須考慮商品市場價格，雙方當(dāng)事人的借款利息由當(dāng)事人在不違反法律規(guī)定的前提下自行約定；買賣合同的當(dāng)事人需承擔(dān)貨物瑕疵擔(dān)保責(zé)任以及受市場價格波動的風(fēng)險，借貸合同借款人收益即利息固定。

筆者基于對日照市中級人民法院、[3]上海市高級人民法院[4]以及最高人民法院[5]關(guān)于托盤交易案件審判的裁判文書分析，發(fā)現(xiàn)不同的人民法院對于托盤交易中所涉合同的性質(zhì)判定標(biāo)準(zhǔn)不一。“上海市高級人民法院(2011)滬高民二(商)再提字第4號”采用“貨物所有權(quán)實際轉(zhuǎn)移說”和“歷史交易說”，主張賣方未實際將貨物交付于托盤方，既貨物所有權(quán)未實際轉(zhuǎn)移，且根據(jù)歷史交易憑證，托盤方多次與其它企業(yè)發(fā)生相同的托盤交易關(guān)系。筆者認(rèn)為該裁決忽視了重要的價格因素，因為交易方通過買賣賺取差價是買賣合同的本質(zhì)特征，托盤方與買方簽訂的買賣合同是否偏離市場價格且托盤方是否存在高買低賣等行為，均系法院在裁判時應(yīng)予以考慮的問題。“最高人民法院(2013)民再申字第15號”采用“價格違背商業(yè)常理說”和“循環(huán)交易有悖交易慣例說”，認(rèn)定托盤方高買低賣的行為違背一般的商業(yè)交易常理，不符合商品買賣賺取價差的性質(zhì)，且買賣雙方為同一當(dāng)事人，構(gòu)成循環(huán)交易，違背交易慣例，故該合同性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為純粹融資型性的借貸合同。筆者認(rèn)為最高院的裁判觀點更趨于重視商業(yè)常理和交易慣例，具有一定的普適性，但缺少從歷史角度分析托盤方是否長期、經(jīng)營性從事貿(mào)易活動以及是否承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險，仍然需要完善?！叭照帐兄屑壢嗣穹ㄔ?2018)魯11民終2217號”采用“綜合說”，針對買賣合同與借貸合同的區(qū)別，全方位地對托盤交易所涉合同進(jìn)行定性，分析地深刻全面、有理有據(jù)，深得廣泛認(rèn)同。筆者認(rèn)為法院對托盤交易案件進(jìn)行審判時應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，基于買賣合同與借貸合同本質(zhì)特征的不同，宜采“綜合說”，因為該說囊括“合同價格與市場關(guān)系背離說”[6]“固定收益說”[7]“不承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險說”[8]“不關(guān)心貨物本身質(zhì)量說”[9]“經(jīng)營性托盤交易說”[10]“貨物所有權(quán)未實際轉(zhuǎn)移說”等概念。

“合同價格與市場關(guān)系背離說”指托盤方與買方簽訂的合同價格偏離與市場該貨物價格波動的正常水平，托盤方與買方明顯不以貨物買賣為真實目的?！肮潭ㄊ找嬲f”指托盤方與買方簽訂的合同約定固定的收益，一般表現(xiàn)為代理費或者按照一定期限收取固定的費用?！安怀袚?dān)商業(yè)風(fēng)險說”指托盤方不對買賣交易風(fēng)險負(fù)責(zé)，即不對商家信用資質(zhì)負(fù)責(zé)，不承擔(dān)市場價格變動的商業(yè)損失責(zé)任?！安魂P(guān)心貨物本身質(zhì)量說”指托盤方在與買方交易時，不承擔(dān)貨物瑕疵擔(dān)保責(zé)任，甚至不了解貨物本身的狀況及市場價格?！敖?jīng)營性托盤交易說”指托盤方長期、經(jīng)營性從事相關(guān)委托代購行為，為買方墊資從中賺取固定收益。“貨物所有權(quán)未實際轉(zhuǎn)移說”指買方未實際取得貨物所有權(quán)，貨物由第三方托管。

“綜合說”從價格因素、市場因素、風(fēng)險承擔(dān)因素、貨物所有權(quán)因素，結(jié)合對托盤方歷史交易的考量，對涉案托盤交易的性質(zhì)進(jìn)行劃分，有助于法院判斷托盤交易行為的真實意思表示。其優(yōu)點在于能夠?qū)①I賣合同及借貸關(guān)系的本質(zhì)特征加以概括區(qū)別，使裁判者能夠更加清晰、準(zhǔn)確地區(qū)分合同性質(zhì)，作出的裁決結(jié)果更具說服力和可執(zhí)行性。

(三)所涉合同效力的認(rèn)定

《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！比谫Y性托盤交易所涉形式上的“買賣合同”屬于虛假通謀的意思表示，基于托盤交易整體考量，該“買賣合同”無效。其背后隱藏的民事法律行為系托盤方對買方的借貸行為，對合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)基于借貸行為的效力進(jìn)行認(rèn)定考量。原告需將訴訟請求從買賣合同法律關(guān)系變更為借貸法律關(guān)系，法院將對其借貸法律關(guān)系的有效性進(jìn)行審查，并依據(jù)審查結(jié)果依法作出相應(yīng)裁定，保護(hù)涉案方的合法利益。

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”，該規(guī)定屬效力性強制規(guī)定。我國《合同法》第五十二條第五款規(guī)定有“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”情形的合同為無效合同。托盤方未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機關(guān)批準(zhǔn)，不具有從事經(jīng)營性貸款的資質(zhì)，屬于違反法律的效力性強制規(guī)定，所涉民商事合同屬于《合同法》規(guī)定的無效合同。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及他們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持”。據(jù)此法規(guī)，融資性托盤交易中的借貸行為，除符合法定無效條件的以外，一律認(rèn)定為合同有效。

三、托盤交易的民商事審判與金融監(jiān)管銜接協(xié)調(diào)的意義

民間金融是一種自發(fā)的、分散的和盲目的金融活動，其自身具有脆弱性和高風(fēng)險性。[11]我國現(xiàn)行金融監(jiān)管框架簡稱“一委一行兩會”，包含國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會、中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證監(jiān)會，對民間金融的監(jiān)管尚屬立法空白?；诖?，國內(nèi)不少學(xué)者呼吁通過立法確認(rèn)民間融資關(guān)系，承認(rèn)“影子銀行”的合法資質(zhì)，將非法集資等違法的民間融資行為排除在外，有效規(guī)制民間融資行為，引導(dǎo)其走向正規(guī)、合法化道路。托盤交易是民間融資的新形式，理應(yīng)屬于金融監(jiān)管風(fēng)控范圍，因此，通過民商事審判加強對托盤交易行為的規(guī)制具有特別的意義，也是勢在必行。

(一)明晰托盤交易所涉合同效力以彌補金融監(jiān)管的空白

托盤交易，作為短期融資的一種貿(mào)易途徑，并未完全被現(xiàn)行法規(guī)所禁止。只有當(dāng)違反銀行業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)長期、經(jīng)營性違法從事金融相關(guān)業(yè)務(wù)，才被國家法律所規(guī)制。非金融機構(gòu)的企業(yè)，平常完全脫離金融監(jiān)管的視線范圍，該類企業(yè)作為托盤方從事托盤交易，同樣游離于金融監(jiān)管之外，屬于監(jiān)管的空白地帶。

通過民商事審判活動，明晰托盤交易當(dāng)事人之間的法律關(guān)系以及合同性質(zhì)，準(zhǔn)確判定合同效力，可以彌補金融監(jiān)管的空白，將違規(guī)、經(jīng)營性從事托盤交易的企業(yè)與其他當(dāng)事人之間簽訂的合同認(rèn)定無效，溯及既往，恢復(fù)交易前的狀態(tài)，有效規(guī)制托盤交易行為。

(二)審判與金融監(jiān)管銜接協(xié)調(diào)有助降低金融風(fēng)險

融資貿(mào)易，在為企業(yè)帶來資金周轉(zhuǎn)的同時，也帶來相應(yīng)的風(fēng)險。托盤交易能夠為資金不足的買方滿足短期的資金需求，為資金充實的托盤方帶來一定的固定收益，看似雙贏的交易背后，實則隱藏了重重金融風(fēng)險。

就金融業(yè)最基本的信用供給功能而論，傳統(tǒng)銀行業(yè)主要依靠的是吸收存款、發(fā)放貸款和創(chuàng)造貨幣；而影子銀行體系則主要通過發(fā)展交易活動和提升金融市場的流動性，來向經(jīng)濟社會提供源源不斷的信用供給，而對于貨幣當(dāng)局緊緊盯住的貨幣存量，它們基本上不產(chǎn)生顯著影響。正因如此，影子銀行體系的發(fā)展不僅逐步侵蝕了商業(yè)銀行的傳統(tǒng)領(lǐng)地，而且從根本上削弱了貨幣當(dāng)局的調(diào)控基礎(chǔ)。[12]

實踐中，從事托盤交易業(yè)務(wù)，擔(dān)任托盤方的企業(yè)多為資金實力雄厚、銀行貸款政策相對寬松的國企，一旦買方資金鏈斷裂，托盤方的資金得不到回攏，勢必會對國有企業(yè)造成嚴(yán)重的損失，導(dǎo)致國有財產(chǎn)的流失。通過民商事審判活動，可以通過認(rèn)定違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，避免國有資產(chǎn)流失。

(三)審判與金融監(jiān)管銜接協(xié)調(diào)有利營商環(huán)境的優(yōu)化

通過對托盤交易的民商事審判活動，將處于優(yōu)勢地位的國企托盤方與作為買方的私營企業(yè)置于平等的法律地位，賦予相同的訴訟權(quán)利，實現(xiàn)作為民商事主體的平等地位，踐行民商事活動的平等、公平原則。判決融資性托盤交易中所涉違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，避免托盤方擾亂資金、市場秩序和妨害金融監(jiān)管現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)合法的民間借貸合同法律效力和法律權(quán)益，有利于營造健康、良好的營商環(huán)境和市場環(huán)境，為投資者營造和穩(wěn)固良好的投資環(huán)境。

托盤交易作為民間融資行為，游離于現(xiàn)行金融監(jiān)管體制之外，國家需要采取措施防控其帶來的商業(yè)風(fēng)險。一方面要鼓勵合法的民間融資行為，提高資金使用效率；另一方面，要通過立法規(guī)范和監(jiān)管，對非法的融資形式予以懲戒，保證安全穩(wěn)定的金融秩序。[13]民商事審判通過厘清托盤交易中當(dāng)事人法律關(guān)系，認(rèn)定合同性質(zhì)及效力，可以有效規(guī)制非法托盤交易行為，彌補金融監(jiān)管的空白。作為中立裁判者的司法機關(guān)，法院必須在恪守司法公正的前提下，順應(yīng)時代發(fā)展形勢，持續(xù)加強民商事審判隊伍的法律專業(yè)化能力、工作作風(fēng)和紀(jì)律作風(fēng)建設(shè)，以不斷適應(yīng)新事物、新情況帶來的新問題、新困難、新挑戰(zhàn)。