胡宗金

(中國(guó)人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

一、問題的提出

我國(guó)《刑法》第26-29條分別規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類共同犯罪人。其中，主犯是指“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的”犯罪分子。由立法可知，我國(guó)刑法把主犯分為兩類：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的”以及“在共同犯罪中起主要作用的”。在邏輯關(guān)系上，這兩類主犯不是并列關(guān)系而是包含關(guān)系——“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)”的犯罪分子在共同犯罪中當(dāng)然“起主要作用”。因此，主犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以概括為：是否在共同犯罪中“起主要作用”。同時(shí)，主犯的刑罰重于從犯、脅從犯。在我國(guó)刑法中，主犯處于共同犯罪人的核心地位。

在德日刑法中，與主犯地位相類似的共同犯罪人是正犯。正犯是共同犯罪人中的關(guān)鍵人物，而共犯只是邊緣角色。正犯與共犯的差異主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，在犯罪參與類型中，分工的差異體現(xiàn)著不法程度的差異，即正犯、教唆犯與幫助犯之間存在著“層級(jí)差異”；(1)參見[日]川端博：《正犯と共犯の區(qū)分の基準(zhǔn)》，載《現(xiàn)代刑事法》1999年1卷2號(hào)，第12頁(yè)。第二，共犯從屬于正犯，如果正犯行為不具有可罰性，共犯也就不具有可罰性，共犯的成立從屬于正犯。(2)參見[日]佐伯千仞：《刑法講義(総論)》，有斐閣1976年版，第332-335頁(yè)。概言之，正犯不僅在刑罰處罰上重于共犯，而且決定著共犯是否具備可罰性?？梢哉f，正犯是德日刑法犯罪參與理論這座大廈的基礎(chǔ)與支柱。

近年來，隨著德日刑法學(xué)研究的深入，越來越多的學(xué)者主張?jiān)谛谭ń塘x學(xué)研究中，以德日刑法中的正犯、教唆犯、幫助犯以及區(qū)分制模式解讀我國(guó)的法律規(guī)定，甚至有學(xué)者直接將正犯與主犯等同。(3)參見楊金彪：《分工分類與作用分類的同重新劃分共犯類型的嘗試》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第4期。這勢(shì)必涉及我國(guó)刑法規(guī)定與德日刑法理論的兼容性問題。由于正犯與主犯分別處于各自理論體系的核心地位，因此，如何看待正犯與主犯的關(guān)系是我國(guó)刑法在與德日刑法交流中必須正視的問題。本文試圖對(duì)該問題展開研究：首先，對(duì)德日刑法理論關(guān)于正犯的認(rèn)知變化進(jìn)行梳理，闡明正犯概念呈現(xiàn)出主犯化的變遷趨勢(shì)；其次，從哲學(xué)思潮和刑法觀變遷的角度分析形成“正犯主犯化”趨勢(shì)的原因；最后，在上述認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討“正犯主犯化”趨勢(shì)對(duì)我國(guó)刑法理論的意義及啟示。

二、正犯含義的變遷及趨勢(shì)

德日法系國(guó)家或地區(qū)一般在立法上對(duì)正犯進(jìn)行說明。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第28條規(guī)定，“二人以上共同實(shí)行犯罪之行為者，皆為正犯”；日本刑法第60條規(guī)定，“二人以上共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”(4)《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第27頁(yè)。；德國(guó)刑法第25條則把自己實(shí)施、通過他人實(shí)施以及共同實(shí)施犯罪的，規(guī)定為正犯，即立法上確定了直接正犯、間接正犯、共同正犯三類正犯形態(tài)。(5)參見《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，方正出版社2004年版，第11頁(yè)；《德國(guó)刑法典》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第13頁(yè)。雖然刑事立法規(guī)定了正犯的定義，但是由于立法語言過于概括和抽象，“實(shí)行”或者“實(shí)施”犯罪的含義并不明確；同時(shí)，在德國(guó)刑法規(guī)定的三種正犯類型的基礎(chǔ)上，能否抽象出正犯的一般概念，進(jìn)一步明確正犯與教唆犯、幫助犯的界限，是刑法理論需要回答的問題。

(一)不同學(xué)說對(duì)正犯的理解

在德日刑法史上，正犯的含義一直處在變動(dòng)之中。在長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年的時(shí)間里，德日刑法對(duì)正犯含義的解釋先后出現(xiàn)了主觀理論、形式客觀說、實(shí)質(zhì)客觀說(犯罪事實(shí)支配理論)等學(xué)說。上述學(xué)說對(duì)正犯的含義與范圍進(jìn)行了界定，為了說明正犯的變遷軌跡，本文有必要對(duì)這些學(xué)說的內(nèi)涵與發(fā)展軌跡展開梳理。

主觀理論的產(chǎn)生有其特定的時(shí)代背景，其哲學(xué)根基是19世紀(jì)自然主義的實(shí)證理論。因?yàn)檎感袨?、教唆行為與幫助行為對(duì)于結(jié)果而言都同樣具有因果關(guān)系，并且在此點(diǎn)上也不存在區(qū)別，所以需要在行為的主觀面上尋找區(qū)別的界限。(6)參見[日]川端博：《共犯論序説》，成文堂2001年版，第48頁(yè)。主觀理論因得到司法實(shí)踐的重視而一度成為德國(guó)的通說。主觀理論認(rèn)為，“在劃分正犯與參與的問題上采取的做法是連接意志方向和參加者對(duì)于行為的內(nèi)心態(tài)度：誰帶著正犯人意志實(shí)施行為和把行為當(dāng)做‘自己的’，是正犯人，誰帶著參與人意志實(shí)施行為和把行為當(dāng)做‘他人的’來啟動(dòng)或者促成的，是單純的參與人”(7)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第287頁(yè)。。主觀理論以意志和利益為著眼點(diǎn)，分別形成了惡意理論和利益理論。惡意理論以意志是否獨(dú)立作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為正犯具有一種獨(dú)立的意志，而共犯依賴于正犯的意志，聽任行為人的決定；利益理論認(rèn)為，一個(gè)人是否把構(gòu)成行為作為自己的意志，主要是根據(jù)其在結(jié)果所具有的利益上的關(guān)系程度來確定的。(8)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第2卷)》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第12頁(yè)。惡意理論以意志是否獨(dú)立為判斷標(biāo)準(zhǔn)，利益理論則起到輔助判斷該意志是否屬于自己獨(dú)立意志的作用。

主觀理論在德國(guó)司法界曾經(jīng)產(chǎn)生過較大影響，Buri案、“浴盆案”、斯塔辛斯基案等一系列案件均按照該理論進(jìn)行判決。然而，在合理區(qū)分正犯與共犯的問題上，不管是惡意理論還是利益理論均存在較大問題。惡意理論除了難以說明意志是否獨(dú)立以外，在具體案件中也容易得出不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在司法實(shí)踐中，即使聽任他人的決定而實(shí)施行為之人，仍然有可能被認(rèn)定為正犯。例如，產(chǎn)婦甲意欲殺死女嬰，由于身體虛弱不能動(dòng)手，而請(qǐng)求乙將女嬰溺死。在此案中，乙是聽任他人的指揮，但是這并不意味著乙不應(yīng)該被認(rèn)定為正犯；再例如，黑社會(huì)老大讓小弟乙殺死仇人丙滅口，乙聽從老大的吩咐而實(shí)施了殺人行為，乙也應(yīng)該被認(rèn)定為正犯。采用利益理論劃分正犯與共犯也會(huì)得出不合理的結(jié)論。在該理論下，凡是實(shí)施利他性行為之人都不構(gòu)成正犯。例如，乙為了替甲出氣而殺死了甲的仇人丙。在該案中，乙是為了他人的利益而實(shí)施的殺人行為，但是他仍然應(yīng)該被認(rèn)定為正犯。

目前，幾乎沒有學(xué)者明確贊同主觀理論，對(duì)于正犯的認(rèn)定主要表現(xiàn)為形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說的對(duì)立。形式客觀說認(rèn)為，正犯是完全或者部分實(shí)施了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為之人；實(shí)施構(gòu)成要件以外的行為(教唆或者幫助)之人則是共犯。(9)參見[日]団藤重光：《刑法綱要総論》，創(chuàng)文社1990年版，第373頁(yè)形式客觀說在刑法理論上產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。該學(xué)說以行為人是否實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為作為判斷正犯的依據(jù)，具有無可爭(zhēng)辯的明確性，可以很好地限制法官的權(quán)力，進(jìn)而保障人權(quán)。然而，形式客觀說也具有明顯的缺點(diǎn)。缺點(diǎn)主要表現(xiàn)在，形式客觀說界定的正犯范圍太過狹窄。按照該說的觀點(diǎn)，只有親自實(shí)施符合構(gòu)成要件行為之人才有可能成為正犯；在幕后利用、脅迫他人實(shí)施犯罪之人和組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的犯罪分子，由于沒有親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，只能將其按照共犯處罰。在德日刑法語境下，正犯與共犯存在不法的“層級(jí)差異”，把這些實(shí)施嚴(yán)重行為之人作為共犯處罰，容易導(dǎo)致罪刑失衡。

形式客觀說在20世紀(jì)30年代以后，日趨式微。(10)參見林山田：《刑法通論(下冊(cè))》，北京大學(xué)出版社2012年版，第8頁(yè)。為了克服形式客觀說存在的問題，實(shí)質(zhì)客觀說得以產(chǎn)生。實(shí)質(zhì)客觀說表明，正犯與共犯的區(qū)分不是以行為是否符合構(gòu)成要件這一形式依據(jù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該在法律形式規(guī)定以外尋找正犯成立的實(shí)質(zhì)條件。在“實(shí)質(zhì)”究竟指什么上，學(xué)界沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因而，出現(xiàn)了不同觀點(diǎn)。重要作用說是日本學(xué)界的通說觀點(diǎn)，該學(xué)說認(rèn)為“對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯”(11)參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義総論(下)Ⅱ》，有斐閣2002年版，第1333頁(yè)。。在德國(guó)，羅克辛教授發(fā)展的“犯罪事實(shí)支配”理論得到了多數(shù)學(xué)者的支持，取得了通說的地位。犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為，“犯罪過程中的核心人物(即正犯——引者注)是支配導(dǎo)致犯罪實(shí)現(xiàn)的事件的人，而共犯對(duì)這一事件雖然同樣有影響，但他的實(shí)施并不是決定性的”(12)[德]克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，陳興良主編：《刑事法評(píng)論(第25卷)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁(yè)。。犯罪事實(shí)支配理論以“是否支配了犯罪的實(shí)現(xiàn)”作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是采取了實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪事實(shí)支配理論下，直接正犯、間接正犯與共同正犯三種正犯類型找到了共同的上位概念，得到了一體化理解——三種正犯類型分別對(duì)應(yīng)三種支配類型，即行為支配、意志支配、功能性支配。犯罪事實(shí)支配理論在日本學(xué)界也得到了較好地承認(rèn)與發(fā)展。(13)參見[日]平場(chǎng)安治：《刑法総論講義》，有斐閣1952年版，第155頁(yè)。

(二)“正犯主犯化”趨勢(shì)

我國(guó)立法未采用正犯與共犯的分類方法，而是采用了主犯與從犯的分類。主犯與從犯的區(qū)分關(guān)鍵在于犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，而不是犯罪分子的外在行為樣態(tài)或者具體分工。實(shí)施教唆、幫助行為之人，可能因其在共同犯罪中起到主要作用而被認(rèn)定為主犯；親自實(shí)施符合構(gòu)成要件之人也有可能因其在共同犯罪中起到次要或者輔助作用，而成立從犯或者脅從犯。簡(jiǎn)言之，在我國(guó)刑法中，行為的外在樣態(tài)不影響主犯從犯的認(rèn)定，而是在實(shí)質(zhì)意義上對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分。

上文已述，德日主流刑法理論逐漸拋棄了形式客觀說，而以實(shí)質(zhì)客觀說重新定義正犯的內(nèi)涵。不論是德國(guó)的犯罪事實(shí)支配理論，還是日本的重要作用說，區(qū)分共犯與正犯的依據(jù)是“看行為人在犯罪中的作用，如果是重要(支配)的作用，則成立正犯”(14)丁勝明：《共同犯罪中的區(qū)分制立法模式批判》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第2期。。在這種理論下，利用、組織、指揮他人實(shí)施犯罪之人即使沒有親自動(dòng)手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，但是由于他對(duì)犯罪的發(fā)生起到支配作用，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正犯。

實(shí)質(zhì)的正犯概念以罪犯在共同犯罪中所起作用的大小作為區(qū)分正犯與共犯的依據(jù)，而這正是主犯、從犯的區(qū)分依據(jù)。實(shí)質(zhì)客觀說視角下的正犯呈現(xiàn)出“主犯化”的趨勢(shì)，甚至可以說，與我國(guó)刑法中的主犯幾乎不存在區(qū)別。概言之，正犯——這種按照分工標(biāo)準(zhǔn)所劃分的犯罪類型——實(shí)際上已經(jīng)演變?yōu)榘凑兆饔梅诸惙ㄋ_定的主犯。(15)參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004 年版，第24 頁(yè)。

其實(shí)，從把幕后利用者視為(間接)正犯開始，形式意義上的正犯概念就已經(jīng)名存實(shí)亡。因?yàn)樵谧匀灰饬x上，間接正犯與教唆犯、幫助犯一樣，均沒有實(shí)施符合構(gòu)成要件的犯罪行為。將幕后利用者視為(間接)正犯的主要理由在于，利用者雖然未在自然意義上實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，但是在實(shí)質(zhì)可罰性上已經(jīng)與直接正犯相同(甚至高于直接正犯)。這種思維方式已經(jīng)超越了形式主義，而是從實(shí)質(zhì)合理性出發(fā)重新評(píng)價(jià)該行為。從實(shí)質(zhì)意義上理解，不存在所謂的“間接正犯”。因?yàn)殚g接正犯所謂的“間接”只是自然意義上的“間接”，在實(shí)質(zhì)或者規(guī)范意義上而言，間接正犯控制著、支配著犯罪結(jié)果的發(fā)生，與直接正犯并無差異。(16)保留直接正犯、間接正犯的稱謂，只具有在理論上認(rèn)識(shí)正犯的功能，在司法實(shí)踐中并無區(qū)分實(shí)益。

正犯范圍的擴(kuò)張是近百年來共同犯罪理論發(fā)展的主線。在這一過程中，傳統(tǒng)的共同犯罪理論得到深刻反思和檢討。仔細(xì)研究這一理論變遷的原因及必然性，可以認(rèn)清目前主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)存在的問題，同時(shí)，可為我國(guó)共同犯罪理論的發(fā)展找準(zhǔn)方向。

三、“正犯主犯化”的原因

“犯罪理論在20世紀(jì)的發(fā)展，絕不是一個(gè)單純的刑法內(nèi)部討論的結(jié)果，而是有著哲學(xué)和思想史的發(fā)展背景的?！?17)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁(yè)?！罢钢鞣富钡默F(xiàn)象也不是偶然的，該趨勢(shì)的形成與特定的哲學(xué)思潮、刑法觀的發(fā)展密切相關(guān)。筆者試圖在本部分從哲學(xué)思潮的轉(zhuǎn)變、刑法觀的發(fā)展兩個(gè)方面揭示“正犯主犯化”的原因。

(一)自然(實(shí)證)主義的沒落

“正犯主犯化”趨勢(shì)的形成與哲學(xué)思潮的發(fā)展密切相關(guān)。從15世紀(jì)下半葉開始，隨著日心說、牛頓力學(xué)、細(xì)胞學(xué)說、能量守恒定律、進(jìn)化論等科學(xué)理論的發(fā)現(xiàn)，自然科學(xué)取得了迅猛發(fā)展?！敖匀豢茖W(xué)在逐漸控制人類外部生存環(huán)境的同時(shí)，也逐漸控制了人的思想?！?18)方泉：《犯罪論體系的演變——自“科學(xué)技術(shù)世紀(jì)”至“風(fēng)險(xiǎn)技術(shù)社會(huì)”的一種敘述和解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第18頁(yè)。受自然科學(xué)的影響，在哲學(xué)上出現(xiàn)了注重觀察自然，從人類可以感知的信息中理解世界的實(shí)證主義思潮。(19)參見[美]理查德·塔納斯：《西方思想史》，吳象嬰等譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2011年版，第301-302頁(yè)。實(shí)證主義“專注于可知覺的現(xiàn)象，專注于能夠通過經(jīng)驗(yàn)研究而加以確立的有秩序的關(guān)系”(20)[挪]奎納爾·希爾貝克、尼爾斯·吉列爾：《西方哲學(xué)史：從古希臘到當(dāng)下》，童世駿等譯，上海譯文出版社2016年版，第548頁(yè)。，“人們?cè)谧匀豢茖W(xué)所使用的方法指導(dǎo)下，否棄了哲學(xué)、歷史學(xué)和科學(xué)中的一切假設(shè)性建構(gòu)，僅關(guān)注經(jīng)驗(yàn)性的考察和事實(shí)的聯(lián)系”(21)[美] E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第115頁(yè)。，即主張?jiān)诳茖W(xué)研究中只接受經(jīng)驗(yàn)上可以掌握的事實(shí)，不作價(jià)值思考。

特定的時(shí)代催生了自然(實(shí)證)主義，同時(shí)，自然(實(shí)證)主義也回應(yīng)了當(dāng)時(shí)公眾的利益訴求。隨著工業(yè)革命的開展，資本主義逐漸掌握了政治話語權(quán)，約束國(guó)家權(quán)力、反對(duì)罪刑擅斷，保障基本權(quán)利成為時(shí)代訴求。自然(實(shí)證)主義思潮與該時(shí)代訴求相一致。“在價(jià)值取向上，它(實(shí)證主義——引者注)要求犯罪論體系的建構(gòu)應(yīng)追求法的安全與公正以及對(duì)法官的約束?！?22)陳勁陽(yáng)：《新康德主義與新古典犯罪論體系》，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第6期?！凹円澜?jīng)驗(yàn)，遵循實(shí)證法，法官才能謹(jǐn)守法律的約束，判決才能比較客觀……法律的安定性才可望實(shí)現(xiàn)，國(guó)家權(quán)力才可能被拘束，人民的基本權(quán)利乃得確保?！?23)林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第20頁(yè)。

刑法是規(guī)定哪些行為構(gòu)成犯罪以及如何判處刑罰的學(xué)問。約束國(guó)家權(quán)力、實(shí)現(xiàn)法律的安定性，是刑法的重要價(jià)值追求。在刑法領(lǐng)域，自然(實(shí)證)主義得到了全面體現(xiàn)，出現(xiàn)了自然行為論、因果關(guān)系的條件說、形式的違法性、心理責(zé)任論等學(xué)術(shù)主張。也是受該種思潮的影響，在正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)了形式客觀說：把是否親手實(shí)施犯罪這一物理意義上的舉動(dòng)，視為區(qū)分正犯與共犯的關(guān)鍵。

自然(實(shí)證)主義在自然科學(xué)領(lǐng)域取得了極大成功，并不意味著它仍然可以在人文社科領(lǐng)域大放異彩。“法律實(shí)證主義試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)?！?24)[美] E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第121頁(yè)。自然(實(shí)證)主義“將思想性的學(xué)術(shù)工作置于自然科學(xué)的精確性理想下。根據(jù)這個(gè)理想，刑法體系要被引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)的構(gòu)成部分上去”(25)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁(yè)。，這是難以想象的。人文社會(huì)科學(xué)的研究核心在于人的行為以及該行為所具有的社會(huì)意義與社會(huì)評(píng)價(jià)，法學(xué)更是高度重視社會(huì)意義和價(jià)值的學(xué)科。人在自然物理意義上的具體行為樣態(tài)并不是法學(xué)所關(guān)注的重點(diǎn)，法學(xué)關(guān)注的是特定行為在社會(huì)價(jià)值上的意義。詳言之，在自然意義上而言，侮辱行為是“對(duì)空氣震動(dòng)的激發(fā)和在被攻擊者的神經(jīng)系統(tǒng)中推動(dòng)了心理過程”，“這樣不僅聽起來可笑并且它也是可笑的”。(26)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第 151頁(yè)。一個(gè)行為是否屬于侮辱行為，只有與特定的社會(huì)價(jià)值觀念相結(jié)合才能說明。

自然(實(shí)證)主義存在的問題使得學(xué)者們不得不拋棄該理論，而重新思考人文學(xué)科的獨(dú)立基礎(chǔ)。在哲學(xué)上，興起了“向康德復(fù)歸”的思潮，其中，新康德主義的價(jià)值哲學(xué)最具代表性?！皟r(jià)值哲學(xué)試圖扭轉(zhuǎn)自然科學(xué)或者實(shí)證主義的風(fēng)潮，要回歸人文學(xué)科的獨(dú)立風(fēng)貌，強(qiáng)調(diào)人文學(xué)科的獨(dú)特性?！?27)林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第40頁(yè)。刑法領(lǐng)域具體如何轉(zhuǎn)向價(jià)值哲學(xué)，則要從“李斯特鴻溝”談起。

(二)“李斯特鴻溝”的消弭

德國(guó)學(xué)者李斯特從自然(實(shí)證)主義出發(fā)，將社會(huì)和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，以此凸顯刑法的科學(xué)性以及更好地實(shí)現(xiàn)法治國(guó)原則。李斯特的做法“從根本上導(dǎo)致了刑法學(xué)和刑事政策的對(duì)立：在法律科學(xué)本來的意義上，刑法僅僅需要在實(shí)在法律規(guī)則的前提下進(jìn)行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。刑事政策則包括刑法的社會(huì)內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情”(28)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第10頁(yè)。。刑事政策與刑法教義學(xué)之間的緊張關(guān)系被學(xué)者們稱為“李斯特鴻溝”。

在我國(guó)，“李斯特鴻溝”一般在討論犯罪論體系時(shí)得以論述，但是，在共同犯罪領(lǐng)域，“李斯特鴻溝”也真實(shí)地存在。在傳統(tǒng)觀點(diǎn)看來，犯罪論與刑罰論是彼此分離并且存在先后順序的兩部分，先認(rèn)定犯罪再在此基礎(chǔ)上決定刑罰。這種研究范式導(dǎo)致的問題主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：刑法教義學(xué)的體系性與刑事政策的個(gè)案性難以兼顧，刑法教義學(xué)的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全，刑法教義學(xué)的邏輯性與刑事政策的價(jià)值性無法并存。(29)參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國(guó)語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。

具體到共同犯罪領(lǐng)域，德日刑法學(xué)分別對(duì)正犯、教唆犯、幫助犯規(guī)定了相應(yīng)的刑罰，也就是說，正犯、教唆犯、幫助犯的認(rèn)定直接與量刑相關(guān)。一般而言，正犯、教唆犯、幫助犯的刑罰從重到輕：法律規(guī)定幫助犯可以從寬處罰；教唆犯雖然在立法上是比照正犯處罰，但是在現(xiàn)實(shí)中一般會(huì)輕于正犯；正犯無論在立法還是司法上均不從寬處理。形式客觀說只是把親手實(shí)施構(gòu)成要件之人認(rèn)定為正犯，“雖然有其無可爭(zhēng)辯的明確性優(yōu)點(diǎn)，但這一優(yōu)點(diǎn)因與法條的僵硬的聯(lián)系的形式主義而付出太高的代價(jià)”(30)[德]漢斯·海因里斯·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第783頁(yè)。。按照形式客觀說，利用、組織、指揮他人實(shí)施犯罪者均難以認(rèn)定為正犯，只能將其視為教唆犯或者幫助犯，難以達(dá)到罪刑均衡的要求。如果在實(shí)質(zhì)結(jié)論上是不合理的，那么，犯罪論的明確性、穩(wěn)定性的價(jià)值也就大打折扣。如何在保證定罪明確性的同時(shí)，兼顧量刑的合理性，形式客觀說無能為力。

“若刑事政策的課題不能夠或不允許進(jìn)入教義學(xué)的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，但是，卻無法保證合乎事實(shí)的結(jié)果?！?31)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第7頁(yè)。為了消弭“李斯特鴻溝”，“現(xiàn)代刑法科學(xué)認(rèn)識(shí)到，不能在刑法教義學(xué)的體系之外追求刑法的合目的性，也不能用一種本體論的構(gòu)造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必須把刑法合目的性的考量納入刑法教義學(xué)之中?！?32)馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。只有將刑罰的合目的性前移到定罪階段，用其指導(dǎo)犯罪論的建構(gòu)，才能實(shí)現(xiàn)罪刑的均衡，這是機(jī)能主義刑法觀的核心要義。

“正犯主犯化”趨勢(shì)就是機(jī)能主義刑法觀的體現(xiàn)。既然正犯意味著更重的刑罰，那么，反其道而行之，不如直接將應(yīng)該判處更高刑罰的犯罪人認(rèn)定為正犯。在這一思路的指導(dǎo)下，德日刑法中的正犯范疇得以大范圍擴(kuò)張：利用他人實(shí)施犯罪的，構(gòu)成間接正犯；只是實(shí)施了共謀行為的，有可能成立共謀共同正犯；為直接正犯“望風(fēng)”者，有可能構(gòu)成共同正犯；在背后組織、指揮犯罪集團(tuán)的人物，也屬于正犯。正犯已經(jīng)與親手實(shí)施犯罪沒有必然的聯(lián)系。在特定情況下，親手實(shí)施構(gòu)成要件行為之人也可能成立幫助犯。例如，在著名的“斯塔辛斯基案”(33)案情為：被告人斯塔辛斯基受蘇聯(lián)情報(bào)局的委托，親手并且非強(qiáng)制地用手槍殺死了流亡在德國(guó)的蘇聯(lián)政客。中，即使被告人親手實(shí)施了殺人行為，但是，最終仍然將其認(rèn)定為幫助犯。(34)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第202-205頁(yè)。當(dāng)然，目前德國(guó)刑法理論界主流觀點(diǎn)仍然認(rèn)為親手實(shí)施了構(gòu)成要件之人一律構(gòu)成正犯，(35)“誰對(duì)受到刑罰威嚇的行為是親自實(shí)行……他自然而然就成為一個(gè)‘正犯人’”。參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第282頁(yè)。但是，德國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)在“極端的例外場(chǎng)合”親手實(shí)施犯罪者是否構(gòu)成幫助犯，仍然采取開放的態(tài)度。(36)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第206頁(yè)。同時(shí)，日本刑法學(xué)者也提出了“實(shí)行行為的從犯”(37)[日]亀井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第120-128頁(yè)。觀念，即便實(shí)施構(gòu)成要件行為的實(shí)行犯，如果在共同犯罪中所起的作用較小，也可以被認(rèn)定為從犯，該觀點(diǎn)已經(jīng)被德日的不少判例所采納。無論是“正犯的主犯化”還是“實(shí)行行為的從犯”均是從實(shí)質(zhì)出發(fā)理解正犯而得出的必然結(jié)論。

借助機(jī)能主義刑法觀，刑罰論的合目的性直接作用于犯罪論，犯罪論與刑罰論的沖突得以化解，“李斯特鴻溝”得以消弭。犯罪論也擺脫了自然(實(shí)證)主義的影響，從實(shí)質(zhì)、價(jià)值、目的等角度出發(fā)構(gòu)建犯罪論。對(duì)于正犯的理解也從形式說向?qū)嵸|(zhì)說轉(zhuǎn)變，正犯日益呈現(xiàn)出“主犯化”的趨勢(shì)。

四、“雙層區(qū)分制”的檢討

“正犯主犯化”的趨勢(shì)及原因表明，雖然德日刑法仍然在使用正犯、共犯的分析架構(gòu)，但是正犯(共犯)的內(nèi)涵已經(jīng)悄然發(fā)生了變化，并且這一變化不是偶然的，而是有著堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)和刑法學(xué)學(xué)術(shù)背景。我國(guó)刑法學(xué)者如果輕視或者無視這一變化，盲目移植相關(guān)理論，極有可能會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重問題。近年來，隨著我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)德日刑法研究的深入，借鑒正犯、共犯概念以及相關(guān)理論成為非常有力的主張。在認(rèn)識(shí)到“正犯主犯化”趨勢(shì)的前提下，重新反思應(yīng)該如何對(duì)待德日刑法中的正犯、共犯概念，有助于得出更為清晰的答案。

有部分學(xué)者直接把我國(guó)刑法中的主犯解釋為正犯，從犯解釋為幫助犯。(38)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第389頁(yè)。既然德日刑法中的正犯概念已經(jīng)呈現(xiàn)了主犯化的傾向，那么拋棄我國(guó)立法規(guī)定中的主犯、從犯分析架構(gòu)，而移植德日刑法中的正犯、共犯，意義何在，值得深思。正如我國(guó)學(xué)者所言，“我們實(shí)在不能理解，放著我國(guó)刑法中首要分子、主犯、從犯等規(guī)范性名詞不用，甚至放著‘次要、輔助’的規(guī)范詞匯不用，偏偏要用那些在我國(guó)刑法中根本找不到的名稱、用語來命名各共同犯罪人”(39)楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評(píng)》，載《法治研究》2012年第8期。。由于我國(guó)刑法的明確規(guī)定，直接移植論在我國(guó)遇到了較大阻礙。

近年來，越來越多的學(xué)者開始主張“雙層區(qū)分制”。“雙層區(qū)分制”的核心觀點(diǎn)是把德日刑法中的正犯、共犯與我國(guó)刑法中的主犯、從犯理論相結(jié)合，借鑒各自理論的優(yōu)點(diǎn)，正犯、共犯的作用在于準(zhǔn)確定罪，主犯、從犯的作用在于合理量刑。(40)參見陳興良：《歷史的誤讀與邏輯的誤導(dǎo)——評(píng)關(guān)于共同犯罪的修訂》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第2卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版；錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期?！半p層區(qū)分制”在表面上融合了德日經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)現(xiàn)實(shí)，在很多問題上具有一定的解釋力，因此得到了較多學(xué)者的支持。(41)參見柳忠衛(wèi)：《中國(guó)共同犯罪立法模式的歸屬與選擇——“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的提倡》，載《政法論叢》2017年第2期；閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)現(xiàn)實(shí)——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期。筆者認(rèn)為，在“正犯主犯化”的背景下，堅(jiān)持所謂的“雙層區(qū)分制”完全沒有必要。

在我國(guó)刑事立法史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過確立雙層區(qū)分制的嘗試。1954年9月30日《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》(初稿)和1957年6月28日《中華人民共和國(guó)刑法草案(初稿)》(第22次稿)在共同犯罪的立法模式上均體現(xiàn)了雙層區(qū)分制的精神。(42)參見高銘暄、趙秉志編：《中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選》，法律出版社2014年版，第287、303頁(yè)。1954年《草案(初稿)》第7條對(duì)于實(shí)行犯的規(guī)定為“共同犯罪中直接實(shí)行犯罪的人，叫做實(shí)行犯。實(shí)行犯中罪惡重大的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；罪行輕微的，可以從輕或者減輕處罰?！?957年《草案》(第22次稿)第24條規(guī)定：“直接實(shí)行犯罪的是正犯。對(duì)于正犯，根據(jù)他在犯罪中所起的作用處罰?！鄙鲜鰞蓚€(gè)草案中的相關(guān)條款將正犯僅局限為直接正犯(直接實(shí)行犯罪的)，但是，正犯的處罰原則卻是按照罪行是否輕微或者在犯罪中所起作用的大小再?zèng)Q定適用刑罰的輕重。這種立法模式與“雙層區(qū)分制”的精神一致：僅僅把直接實(shí)行犯罪的視為正犯，有利于準(zhǔn)確定罪；認(rèn)定正犯后并不直接規(guī)定刑罰，而是根據(jù)罪行是否輕微或者所起作用的大小再?zèng)Q定如何處罰。最終，這種雙層區(qū)分制的立法模式被第33次稿徹底否定。第33次稿確立了主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的立法模式，被1979年刑法典所確認(rèn)，并沿用至今(期間，共同犯罪立法雖然經(jīng)過修訂，但是并未改變共同犯罪人的分類模式)?？梢钥闯?，我國(guó)刑事立法并不是沒有考慮過“雙層區(qū)分制”，而是經(jīng)過深思熟慮后放棄了該種立法模式。

“雙層區(qū)分制”中用于定罪的正犯是在形式客觀說視角下而言的，正犯即直接正犯。直接正犯悖于刑法歸責(zé)的基本原則，在區(qū)分處理模式下對(duì)于種種犯罪參與類型的創(chuàng)設(shè)與解釋當(dāng)中付出了代價(jià)，不得不創(chuàng)設(shè)間接正犯的概念，擴(kuò)大對(duì)共同正犯的理解以填補(bǔ)處罰漏洞。(43)參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(下)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第495頁(yè)。在羅克辛等學(xué)者的努力下，德日刑法已經(jīng)在正犯理論中徹底放棄了直接正犯的提法，走向了實(shí)質(zhì)說。雙層區(qū)分制行不通的根源在于，割裂了定罪與量刑之間的關(guān)系。定罪的目的在于指導(dǎo)量刑，如果定罪不能指導(dǎo)或者輔助量刑，定罪活動(dòng)是沒有意義的。詳言之，我們之所以強(qiáng)調(diào)定罪，是因?yàn)槎ㄗ锟梢詭椭覀兛蚨ㄐ塘P的大致范圍，即明確責(zé)任刑，在此基礎(chǔ)上，法官根據(jù)量刑情節(jié)進(jìn)一步確定宣告刑?！肮餐缸锶说姆诸悾瑹o論是按分工分類，還是按作用分類，都是直接或者間接地為了解決共同犯罪的量刑問題?！?44)陳興良：《歷史的誤讀與邏輯的誤導(dǎo)——評(píng)關(guān)于共同犯罪的修訂》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論(第2卷)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第291頁(yè)?！半p層區(qū)分制”卻主張，“分工分類解決犯罪參與人的定罪問題，作用分類解決犯罪參與人的量刑問題”(45)柳忠衛(wèi)：《中國(guó)共同犯罪立法模式的歸屬與選擇——“雙層遞進(jìn)式”共犯立法模式的提倡》，載《政法論叢》2017年第2期。。由于正犯、共犯與主犯、從犯之間不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，即正犯有可能是主犯也有可能是從犯，共犯有可能是從犯也有可能是主犯。(46)參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。這就意味著在量刑過程中，犯罪分子屬于主犯還是從犯，需要重新認(rèn)定，之前有關(guān)正犯或者共犯的區(qū)分，完全失去意義，無異于畫蛇添足。

筆者認(rèn)為，共同犯罪領(lǐng)域的問題不在于概念太少而無法進(jìn)行研究，而在于概念過于蕪雜以致無法有效地展開研究。隨著德日刑法知識(shí)的引進(jìn)，正犯、共犯、間接正犯、共同正犯、共謀共同正犯、片面正犯、擴(kuò)張的正犯等等概念大量涌進(jìn)，同時(shí)，這些概念與我國(guó)刑法中的主犯、從犯、脅從犯、教唆犯攪在一起，讓人眼花繚亂、無所適從。共同犯罪成為“絕望之章”的原因可能與概念過于繁雜有關(guān)。14世紀(jì)邏輯學(xué)家奧卡姆提出“如無必要，勿增實(shí)體”，被后人稱為“奧卡姆剃刀原理”。該原理的核心即在于“思維經(jīng)濟(jì)原則”。該原則也同樣適用于對(duì)共同犯罪的研究。我們要做的不是增加概念，而是透過共同犯罪紛繁復(fù)雜的表象，把握其核心的歸責(zé)原則，去除不必要的概念，盡量精簡(jiǎn)用語。

結(jié)語：如何對(duì)待外國(guó)刑法理論

正犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從形式客觀說到實(shí)質(zhì)客觀說的嬗變，動(dòng)搖了整個(gè)共同犯罪的理論根基。“正犯的主犯化”趨勢(shì)是這一過程的具體體現(xiàn)。揭示這一趨勢(shì)的具體表現(xiàn)、形成原因，在此基礎(chǔ)上展開學(xué)術(shù)反思，不僅可對(duì)我國(guó)共同犯罪理論的發(fā)展大有裨益，而且可以為我國(guó)刑法學(xué)的研究指明方向。正犯與主犯關(guān)系爭(zhēng)論的本質(zhì)在于，在外國(guó)刑法理論與我國(guó)刑事立法相沖突時(shí)，應(yīng)該如何對(duì)待外國(guó)刑法理論。近年來，隨著對(duì)外學(xué)術(shù)交流的深入，學(xué)者們引進(jìn)了大量的學(xué)術(shù)成果，大有“亂花漸欲迷人眼”之勢(shì)。在這一時(shí)代背景下，更應(yīng)該思考我國(guó)刑法與外國(guó)刑法理論的關(guān)系。

外國(guó)刑法理論、刑事立法凝結(jié)著外國(guó)專家學(xué)者的智慧，甚至體現(xiàn)著刑法學(xué)發(fā)展的邏輯，學(xué)習(xí)、借鑒這些成果，吸取其中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，可以幫助我們更好更快地建設(shè)刑事法治。如果輕視或者無視外國(guó)研究成果，故步自封、夜郎自大，極有可能重蹈歷史的覆轍，阻礙刑事法治的發(fā)展。

借鑒是建立在客觀、理性分析外國(guó)刑法理論的基礎(chǔ)之上，而不是盲目崇拜或者照搬。外國(guó)刑法理論經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，形成了清晰的歷史脈絡(luò)和系統(tǒng)的知識(shí)體系。反觀我國(guó)刑法的發(fā)展歷程，沈家本修律后，延續(xù)數(shù)千年的法律知識(shí)中斷；新中國(guó)成立后，實(shí)施數(shù)十年的六法全書被全面廢除；隨之而來的“文革”，法律萌芽被無情摧毀。仔細(xì)算來，我國(guó)大陸目前的刑法知識(shí)只經(jīng)過了四十年左右的發(fā)展。與外國(guó)刑法知識(shí)對(duì)比之后，高下立判。但是，刑法研究者們卻不能妄自菲薄，進(jìn)而在不加詳查之下，武斷地借鑒外國(guó)刑法理論。我們已經(jīng)在盲目學(xué)習(xí)國(guó)外理論上吃過虧，應(yīng)該吸取歷史的教訓(xùn)。在幾十年前“以蘇為師”的年代，我們狂熱地學(xué)習(xí)借鑒了大量蘇俄刑法知識(shí)，現(xiàn)在卻要將蘇俄刑法知識(shí)驅(qū)逐出去，完成刑法知識(shí)的“去蘇俄化”。曾經(jīng)盛極一時(shí)的蘇俄刑法理論，現(xiàn)在棄之如敝履，這是否意味著，在將來的某天，我國(guó)刑法學(xué)界也可能會(huì)掀起一場(chǎng)刑法知識(shí)的“去德日化”浪潮？在這一學(xué)一去之間，浪費(fèi)了大量的學(xué)術(shù)資源，更為嚴(yán)重的是，它對(duì)我國(guó)刑事法治事業(yè)的損害，又豈是浪費(fèi)學(xué)術(shù)資源這么簡(jiǎn)單？

中國(guó)刑法學(xué)要想實(shí)現(xiàn)自主、自立，既不能盲目學(xué)德日、亦不能盲目學(xué)英美，而應(yīng)該以海納百川、兼容并包的精神，接受人類歷史創(chuàng)造的一切文明成果，“參考古今，博稽中外”。在此基礎(chǔ)上，“根據(jù)憲法”“結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”制定我國(guó)刑法。有學(xué)者指出，“法律作為制度運(yùn)行，首先是合適不合適的問題，而不是所謂的好不好的問題”“‘適合社會(huì)’應(yīng)當(dāng)是評(píng)價(jià)刑法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，這也應(yīng)當(dāng)是思考刑法改革追求的目標(biāo)”(47)王牧：《我國(guó)刑法立法的發(fā)展方向》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第1期。?？傊?，我國(guó)刑法采用何種立法模式，應(yīng)當(dāng)與我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀相適應(yīng)，著力解決我國(guó)社會(huì)中存在的問題。在充分考慮歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)需求的基礎(chǔ)上，再做出堅(jiān)持還是借鑒的選擇。