雷一鳴

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430079)

一、問題：財物本體的失焦

【案例一】陸惠忠與劉敏原系夫妻關(guān)系，二人在陸惠忠與謝某因買賣糾紛進(jìn)入訴訟程序后協(xié)議離婚，并約定所有財產(chǎn)歸劉敏所有，汽車由陸惠忠使用；汽車在陸惠忠名下，未變更登記。法院判決陸惠忠付給謝某2.5萬元，由于陸惠忠拒絕償還欠款，法院將其名下的汽車扣押，擬折價變賣后清償債務(wù)。劉敏被法院告知其不能要回汽車后，因害怕汽車被折價賤賣，唆使陸惠忠對汽車實施盜竊并將該車藏匿。法院認(rèn)為行為人主觀上沒有使法院扣押的財物遭受損失或非法索賠的目的，不具備非法占有目的，不成立盜竊罪，最終以非法處置扣押的財產(chǎn)罪判處陸惠忠有期徒刑1年，判處劉敏有期徒刑10個月、緩刑1年。(1)參見中國刑事審判指導(dǎo)案例第404號。

【案例二】2015年1月15日20時許，被告人張某某來到內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善左旗巴彥浩特鎮(zhèn)某小區(qū)，使用備用鑰匙將事先質(zhì)押給馬某某的汽車盜走，經(jīng)評估被盜車輛價值人民幣107030元。法院認(rèn)為張某某從馬某某處盜竊質(zhì)押的汽車，客觀上造成了汽車在質(zhì)押期間滅失的事實，并且使馬某某因此無法贖回借款而遭受財產(chǎn)損失，主觀上存在非法占有目的，構(gòu)成盜竊罪，判處張某某有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣5萬元。(2)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉吉左旗人民法院(2015)阿左刑二初字第85號判決書。

【案例三】2015年12月9日19時許，被告人單某某在上海市中山北路的一家洗車店內(nèi)竊得店主張某甲現(xiàn)金人民幣2800余元及一張單某某借張某甲人民幣2萬元的借條后離開現(xiàn)場，意圖賴賬。法院將2萬元計入盜竊數(shù)額，認(rèn)定被告人單某某犯盜竊罪，判處有期徒刑1年3個月，并處罰金人民幣15000元。(3)參見上海市靜安區(qū)人民法院(2016)滬0106刑初201號判決書。

【案例四】2015年9月1日9時許，王啟軍進(jìn)入被害人家中盜竊蘋果牌平板電腦一臺、金條一根、蘇煙三條、中華香煙三條、現(xiàn)金180952元、購物卡四張以及借條、銀行卡等物品，后被抓獲。法院認(rèn)定王啟軍盜竊數(shù)額巨大，判處有期徒刑10年，并處罰金10萬元，但未將借條所載金額計入被盜財物數(shù)額。(4)參見安徽省毫州市市級人民法院(2016)皖16刑終110號裁定書。

為了保障第三人的合法利益，法律絕不允許夫妻一方既分得所有共同財產(chǎn)又絲毫不履行債務(wù)，故劉敏也是債務(wù)人，法院對其汽車執(zhí)行扣押并無問題。案例一中劉敏在對此具有明知的前提下從占有人(法院)處盜走汽車，無疑對債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)造成了妨害，但法院以劉敏不具有使汽車占有人遭受財產(chǎn)損失的意圖為由認(rèn)定其不具備非法占有目的，以此否定盜竊罪的成立?？墒?，不具有使財物占有人遭受財產(chǎn)損失的意圖，并不是否定盜竊罪成立的理由，比如行為人明知母親不會向兒子索賠，偷走兒子代母親保管的財物，這無疑不具有使占有人遭受財產(chǎn)損失的意圖，但該行為顯然應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。如果按照案例一法院對非法占有目的的理解，該目的就不是成立盜竊罪所須的主觀要素了，那么，我們究竟應(yīng)當(dāng)質(zhì)疑非法占有目的的構(gòu)成要件要素地位，還是認(rèn)為“不具備非法占有目的”只是法院的虛假出罪理由呢？

假使案例二中的被害人馬某某將汽車存放于第三人處，張某某盜竊汽車的行為就會與案例一中劉、陸二人的行為具備完全相同的結(jié)構(gòu)，即從與債權(quán)債務(wù)不相關(guān)的第三人處盜竊用以保障債權(quán)實現(xiàn)的財物。所以從表面上看，令法官對案例二作出與案例一不同判決的原因，只能是汽車沒有處于第三人占有之下。問題是，刑法并未要求盜竊罪中被妨害占有者與財產(chǎn)利益實際受損者具備同一性，不論財物是否處于第三人占有之下，重要的是債權(quán)人用以保障債權(quán)實現(xiàn)的財物都受到了盜竊行為的侵害，故案例一與案例二的行為并無本質(zhì)區(qū)別。案例二中法院顯然沒有否定非法占有目的的存在，而是對案件性質(zhì)作出了相反的判斷，那么其與案例一呈現(xiàn)的同案異判問題應(yīng)如何解釋呢？

與案例三相比，案例二的法院將汽車視為被盜財物計算犯罪數(shù)額的處理方式在實質(zhì)正義方面是存在隱患的：同樣是以盜竊行為妨害他人債權(quán)的實現(xiàn)，假設(shè)張某某侵害的債權(quán)數(shù)額亦為2萬余元，以汽車價值作為犯罪數(shù)額的話，對張某某的量刑區(qū)間將高出單某某一個等級，假使汽車價值特別巨大，對張某某的量刑區(qū)間將高出單某某兩個等級，可是同為妨害2萬余元債權(quán)的實現(xiàn)，我們完全看不出張某某的行為在不法程度上有明顯高于單某某的地方，如此量刑有違刑法分配正義的要求。所以，在盜竊質(zhì)押物妨害債權(quán)實現(xiàn)的案例中，直接將質(zhì)押物認(rèn)定為被盜財物的解釋方案并不具有邏輯上的通用性，那么被盜財物的本體又應(yīng)如何辨識呢？

案例三法院的判決擁有最高法院的背書，(5)參見最高人法院〔2000〕刑他字第9號批復(fù)。但從案例四來看，其定罪邏輯并沒有被普遍遵循：(1)雖然案例三中單某某存在使自己獲利的目的，但該目的卻從不是盜竊罪的成立要件，故而法院認(rèn)定盜竊罪的真正原因只能是單某某以盜竊借條的形式妨害了他人債權(quán)的實現(xiàn)；(2)考慮到真實生活中債務(wù)人在不能收回借條時的還債可能性，完全可以認(rèn)為案例四中王啟軍盜竊借條的行為會嚴(yán)重妨害被害人債權(quán)的實現(xiàn)，加之其對該事實具有明知，按照案例三的定罪邏輯，王啟軍所盜借條記載的債權(quán)數(shù)額理應(yīng)計入被盜財物數(shù)額，可案例四法院在量刑時對此卻全然沒有考慮。單獨看待案例三與案例四時，它們都能給人一種“似乎正確”的感覺，那么二者在判決結(jié)果上孰是孰非呢？

以上案例真實反映了盜竊罪認(rèn)定邏輯的混亂現(xiàn)狀，其主要原因在于司法實踐中對財物的界定缺乏規(guī)范邏輯的支撐，導(dǎo)致在同種行為構(gòu)造的場合下法院經(jīng)常需要憑借不穩(wěn)定的法感覺定罪量刑，于是就難免出現(xiàn)有違分配正義與罪刑法定的裁判結(jié)果。解決這個問題的思路之一是對“占有對象的規(guī)范化”的批判，即不贊成將占有理解為包括“法律上的支配”，也不贊成將占有的對象從物全然擴(kuò)大到權(quán)利或利益。持此論者并不支持一般性地反對利益或無體物是財產(chǎn)犯罪對象的觀點，而是認(rèn)為“關(guān)鍵的問題在于具體的構(gòu)成要件中的動賓結(jié)構(gòu)。只要具體的構(gòu)成要件行為與作為對象的財產(chǎn)性利益所組成的動賓關(guān)系，沒有遠(yuǎn)離日常生活的具象并且明確，就可以接受財產(chǎn)性利益成為該具體犯罪中的對象，反之，就不能接納。”(6)參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期?？墒牵喕加袑ο?，考慮動賓關(guān)系并不能回答在案例一、案例二的場合下汽車為何不適于作為盜竊罪中的財物，以及在案例三、案例四的場合下借條是否屬于財物的范疇。批判占有對象規(guī)范化的見解其初衷應(yīng)是簡化思維，卻存在著將復(fù)雜問題簡單化的疑慮。作為利益盜竊時代(1997年)的立法，《刑法》第264條中的“財物”包含財產(chǎn)性利益乃是規(guī)范事實，故而認(rèn)為盜竊罪系“圍繞物的占有建構(gòu)起來的罪名”的見解是不能被贊成的。(7)參見王?。骸斗欠ㄕ加心康牡牟煌饬x》，載《中外法學(xué)》2017年第5期。如果我們還堅持盜竊是一種實現(xiàn)占有行為，那么盜竊就是占有的下位概念，于是財物不僅是盜竊對象亦是占有對象，否定對財產(chǎn)性利益的占有無異于否定利益盜竊的存在，可見反對占有對象規(guī)范化并不能合乎立法精神地遏制恣意界定財物的問題。本文認(rèn)為，利益盜竊背景下的中國刑事立法必定賦予了作為盜竊對象的財物不同于古舊刑法的獨特內(nèi)涵；借助這些內(nèi)涵，我們方能掙脫對物盜竊的思維慣性，從形態(tài)萬千的盜竊行為中準(zhǔn)確辨識財物的本體，脫離盜竊罪認(rèn)定邏輯混亂的困境。

二、破題：盜竊罪法益的重釋

法益是所有主客觀構(gòu)成要件要素所描述的中心概念，構(gòu)成要件則是在保護(hù)法益的目的下設(shè)計的，因此對構(gòu)成要件的解釋必須以法益為指導(dǎo)。(8)參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第217頁。財物作為構(gòu)成要件要素，按照一般性的思考方式，自然也有借助法益理解其規(guī)范內(nèi)涵的余地?？墒顷P(guān)于盜竊罪法益的既有認(rèn)識——本權(quán)說、占有說以及各種衍生說等，皆不妥當(dāng)，反倒是將財物本身視為盜竊罪的法益與實定法更為契合，這將對解決財物界定邏輯混亂的問題產(chǎn)生重要影響。

(一)傳統(tǒng)盜竊罪法益學(xué)說的理論困境

1.本權(quán)說：對專門盜竊贓物的行為難以追責(zé)。根據(jù)《刑法》第91、92條，只要是社會主體合法所有的財產(chǎn)，不論處于合法抑或非法占有之下都不妨礙其成為財產(chǎn)犯罪侵害的對象，所以專門盜竊贓物的“黑吃黑”行為亦不能逃避刑罰的威懾，這也是司法解釋規(guī)定對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益實施盜竊應(yīng)以盜竊罪論處的規(guī)范依據(jù)，(9)參見法釋〔2015〕11號。若貫徹本權(quán)說將難以對此立法精神作出回應(yīng)。

【例】B盜竊了A的汽車后，C對此具有明知并從B處將該車盜走。

按照一般理解，本權(quán)在盜竊行為完成后遭受侵害的程度便不可能繼續(xù)加深，(10)參見齊文遠(yuǎn)、張克文：《對盜竊罪客體要件的再探討》，載《法商研究》2000年第1期。否則無以解釋其后的處分行為何以是與罰的后行為，(11)參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第593頁。為此C的行為不可能對A的本權(quán)造成新的損害。既如此，按照本權(quán)說的見解C的行為將會因為在主客觀上都不指向法益侵害而不構(gòu)成盜竊罪，這顯然有違法律精神，不利于刑法社會保護(hù)功能的發(fā)揮。(12)參見何榮功：《財產(chǎn)罪法益新論》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。當(dāng)然，本權(quán)說論者可以辯稱C的盜竊行為將提升A恢復(fù)本權(quán)的難度，這是因為“第三人盜竊贓物的行為雖然不像初次盜竊那樣直接侵犯所有權(quán)人的權(quán)利，但同樣對權(quán)利人恢復(fù)對所有物的支配造成了妨害，因為被盜贓物每流轉(zhuǎn)一次就會對權(quán)利人追回該物增加一分困難”，于是C的行為可以被認(rèn)為是間接侵害了本權(quán)，故而將盜竊罪的法益理解為本權(quán)并不會輕縱盜竊贓物的行為。(13)參見高翼飛：《侵犯財產(chǎn)罪保護(hù)法益再探究——為本權(quán)說辯護(hù)》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。可是，姑且不論將盜竊罪與財產(chǎn)利益受損之間的因果關(guān)系理解為間接關(guān)系存在過度擴(kuò)張因果鏈條的弊端，即便在經(jīng)驗層面上該辯解也站不住腳。比如，C可能是在得知B將對汽車進(jìn)行破壞性拆解后實施了以毀壞為目的的盜竊，故其盜竊行為并沒有使本權(quán)的恢復(fù)變得更加困難，甚至還稍微縮短了可用于救濟(jì)本權(quán)的時間，使本權(quán)恢復(fù)的難度不升反降?？杉幢闶菑氐椎谋緳?quán)說論者，恐怕也不會否定上述行為構(gòu)成盜竊罪?？梢娂词挂詳U(kuò)張因果鏈條為代價，本權(quán)說仍難以對相關(guān)問題作出令人信服的解釋。

2.占有說：無視利益屬性，阻塞出罪路徑。法益至少是某種重要利益，具備利益屬性，這意味著法益的喪失對主體而言是一種不利代價，盡管以此為代價可能換取更大的利益。在具備利益屬性這點上沒有任何法益存在例外，生命、健康、行動自由、秩序、安全、環(huán)境、信賴?yán)娴冉允侨绱?，主體即使出于自愿放棄法益，也只是說明該法益不需要保護(hù)，而非主體沒有承受損失。占有并不當(dāng)然具備利益屬性：維持占有固然是主體實現(xiàn)財物價值最重要的保障，(14)參見柯耀程：《刑法問題評釋》，元照出版有限公司2004年版，148頁。但現(xiàn)實中大量實現(xiàn)財物價值的方式卻是放棄占有，比如將現(xiàn)金存入銀行獲取利息、出于安全考慮將財產(chǎn)交由其他主體保管等，在這些社會活動中放棄占有對主體意味著純?nèi)坏墨@利而無絲毫損失?？梢?，占有概念不過是對主體與財物相對關(guān)系的表述，本身不是值得刑法保護(hù)的利益。

此外，占有說在輕微不法行為的出罪問題上還面臨邏輯困境。比如D盜竊E的自行車(數(shù)額較大)繞廣場騎行一圈后歸還，由于以刑法干涉該行為過于嚴(yán)厲而不符合實質(zhì)正義(比例原則)要求，自不應(yīng)以盜竊罪論處，將該出罪理由轉(zhuǎn)化為教義學(xué)語言則是“行為因法益侵害過于輕微而不符合實質(zhì)的構(gòu)成要件”。可是，D無疑在某個時間內(nèi)取代了E對自行車的實際支配地位，歸還行為不過是使E重新對自行車建立占有，而原占有則不復(fù)存在。由于D的行為對原占有造成了徹底破壞，將占有視為法益的話就很難解釋一個被徹底侵害的法益何以只受到了輕微的損害，故難以適用上述理由出罪。當(dāng)然，占有說論者可能辯稱E對自行車的占有只是出現(xiàn)了短暫中斷，其對自行車的前后占有屬于一個連貫占有，D對該占有的短暫破壞仍可評價為過度輕微的法益侵害。問題是中斷時間短暫并不是認(rèn)定占有連貫的恰當(dāng)理由：假設(shè)D從E處購買自行車?yán)@廣場騎行一圈后退貨，恐怕就沒有人會認(rèn)為E對自行車存在連貫的占有了。所以，占有說在輕微不法行為的出罪解釋上頗為滯塞。

日本判例之所以將占有視為法益，是因為要盡可能地擴(kuò)大構(gòu)成要件涵攝范圍，把自力救濟(jì)行為納入刑罰圈內(nèi)，這與否定自力救濟(jì)的刑事政策密切相關(guān)。(15)參見[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第99頁。相比日本，對人口數(shù)量、國土面積、警察在總?cè)丝谥械恼急鹊纫蛩丶右钥紤]可知，在我國對失竊財物給予有效公力救濟(jì)的難度顯然更大，即便政策上需要對自力救濟(jì)持謹(jǐn)慎態(tài)度，但以刑法否認(rèn)盜竊形式的自力救濟(jì)卻無必要，甚至有壓制被害人之嫌。所以占有說在中國刑法語境下亦不具備政策理由，將占有理解為構(gòu)成要件要素而非法益的見解是妥當(dāng)?shù)摹?16)參見車浩：《占有不是財產(chǎn)犯罪的法益》，載《法律科學(xué)》2015年第3期。

3.衍生說：兼具本權(quán)說與占有說的問題。將占有的衍生概念，包括合法占有、具有合理理由的占有、平穩(wěn)的占有、大體合法的占有、乍看并非不法的占有等視為盜竊罪法益的見解，(17)參見[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第174頁；[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第211頁。本文統(tǒng)稱為衍生說。這類學(xué)說同時面臨本權(quán)說與占有說在解釋論上的困難：(1)前述盜竊贓物行為中，B對汽車的占有總歸是不合法的占有，也可以同時是不具有合理理由或者不平穩(wěn)或者并非大體合法或者乍看就是不法的占有，所以貫徹任何衍生說都意味著C的行為可能由于缺乏受保護(hù)的法益(利益闕如)而不符合構(gòu)成要件，與《刑法》第91、92條相悖。(2)放棄合法(或具有合理理由的、平穩(wěn)的、大體合法的、乍看并非不法的)占有與放棄占有一樣，與主體利益受損并無必然關(guān)聯(lián)，為此衍生說同樣存在無視法益利益屬性的問題。(3)與占有一樣，合法(或具有合理理由的、平穩(wěn)的、大體合法的、乍看并非不法的)占有的中斷意味著原占有的喪失而非輕微損害，故衍生說在對輕微不法行為作出罪解釋時存在與占有說相同的邏輯障礙。所以，衍生說也不是闡釋盜竊罪法益的恰當(dāng)見解。

(二)財物是盜竊罪的法益

“本權(quán)/占有”范式只用于討論取回所有物行為的可罰性問題，而不適于建構(gòu)財產(chǎn)罪法益的整體話語體系。(18)參見徐凌波：《財產(chǎn)罪法益的討論范式及其解構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。從與規(guī)范契合的角度看，除了將盜竊罪的法益理解為財物以外，并無其他更好的選擇。首先，財物具備利益屬性，在這一點上它對主體來說與生命、健康、安全、自由等無異。其次，財物即便屬于贓物，對于持有者來說它依然是可資利用的財產(chǎn)利益，故而針對贓物的盜竊行為也能夠評價為利益侵害，將財物視為法益在解釋論上不會導(dǎo)致這類“黑吃黑”行為因利益闕如而被排除于構(gòu)成要件之外。最后，將財物理解為法益時，對相關(guān)主體而言短暫占用財物的行為不會嚴(yán)重妨害其享用財物的自由，故而在解釋論上可以毫無阻礙地將短暫盜用行為納入法益侵害極其輕微的范疇，從而排除于構(gòu)成要件之外。財物之于盜竊罪，正如生命之于故意殺人罪、健康之于故意傷害罪等一樣，既是構(gòu)成要件要素又是法益。設(shè)置盜竊罪的目的，正是在于防止社會主體實際享有的財物遭受非法剝奪，而本權(quán)、占有等不過是在具體關(guān)系范疇中用以考察剝奪財物的行為是否非法的因素。例如對贓物擁有本權(quán)者從竊賊處盜走贓物，可以根據(jù)本權(quán)者在權(quán)利上的優(yōu)勢地位將該行為認(rèn)定為合法。當(dāng)然，這些因素對行為性質(zhì)的影響與具體場景有關(guān)，比如案例一中劉敏雖然對汽車擁有本權(quán)，但其盜竊汽車的行為明顯會受到法秩序的否定性評價，在性質(zhì)上并非合法。財物的法益地位，是解決其界定方案的重要線索。

三、解題：財物界定方案的規(guī)范推導(dǎo)

過往，財物的限定因素主要推導(dǎo)自盜竊罪的行為類型：占有是主體對財物的事實支配，(19)參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第40頁。既然盜竊是一種轉(zhuǎn)移占有行為，那么《刑法》第264條“盜竊公私財物”中的財物就至少應(yīng)當(dāng)具備以下兩個特征，其一是可占有性，其二是能夠隨著盜竊行為發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。(20)參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。它們是界定盜竊罪財物的重要依據(jù)。

以盜用汽車幾個小時后歸還為例，代表性見解在沒有精準(zhǔn)界定“使用價值”的前提下，以盜竊“使用價值”為由對類似行為作有罪解釋。(21)參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期。問題是，“使用價值”的常用義項，包括“車主利用汽車可能獲得的收益”和“行為人利用汽車實際獲得的收益”、“車主對汽車的利用可能性”、“行為人對汽車的使用”等，都難以成為《刑法》第264條中的財物。這是因為：(1)“車主利用汽車可能獲得的收益”、“車主對汽車的利用可能性”都是尚未發(fā)生的事情，即便將占有的語義射程作極限擴(kuò)張，尚未發(fā)生的未來也不可能在此范圍內(nèi)；(2)“行為人對汽車的使用”在語義上也不可能成為占有對象，這與我們不能說“占有殺人”或“占有傷害”是一個道理；(3)“行為人利用汽車實際獲得的收益”并非從車主處轉(zhuǎn)移占有所得，而是行為人以汽車為介質(zhì)的勞動所得，它在盜竊行為中未發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，可見，“使用價值”并非適格的被盜財物。

從以上兩個特征出發(fā)雖然能夠在一定程度上限縮財物的范圍，但還不足以回答何為適格財物的問題。還是以盜用汽車為例，即便“使用價值”被排除于財物范圍之外，也難以得出“作為構(gòu)成要件要素的財物不存在”的結(jié)論。換言之，即便“使用價值”不是財物，在盜用汽車案中盜竊罪的適格財物是否存在依然成謎。事實上，學(xué)界贊成將盜用汽車行為以盜竊罪論處的聲音不在少數(shù)，且鄰國日本也有類似的司法判例，(22)參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第126頁。不論支持或反對這種見解，都需要通過進(jìn)一步發(fā)掘財物的內(nèi)涵才能作出回應(yīng)。

(一)財物是排除意思指向的對象

法益是受犯罪危害的被害人的利益，對故意犯罪而言，行為人的行動意志若能得以貫徹，被害人的法益將被嚴(yán)重?fù)p害。具體到盜竊罪，作為法益的財物必須是在盜竊行為成功實施的情況下遭受嚴(yán)重?fù)p害的財產(chǎn)利益——這是財物的另一個內(nèi)涵。按照比例原則，嚴(yán)重?fù)p害應(yīng)指長期地剝奪被害人享用被盜財物的自由，相應(yīng)的，對該自由的短暫妨害并不足以納入刑法的規(guī)制范圍。(23)參見張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。從責(zé)任主義的立場出發(fā)，盜竊罪行為人在主觀上對嚴(yán)重?fù)p害法益亦應(yīng)抱有故意，也就是存在長期不返還財物的排除意思，所以財物的特征自然包含被排除意思指向?？梢?，排除意思是從財物的法益地位以及比例原則推導(dǎo)出的盜竊罪主觀不法要素，即構(gòu)成要件故意內(nèi)容。

據(jù)此，在盜用汽車幾個小時后歸還的場景中，同時具備上述三個內(nèi)涵的財物，只能是隨汽車一并發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的汽車整體(包含汽油)價值中被損耗的部分。同理，盜竊并使用他人的一次性剃須刀、堿性電池等然后歸還的，財物是與剃須刀、電池等一并發(fā)生占有轉(zhuǎn)移并被使用行為損耗的一次性物品的財產(chǎn)價值，盜竊易變質(zhì)食物并在其迅速腐敗后歸還的，財物是隨食物一并發(fā)生占有轉(zhuǎn)移并徹底喪失的食物的財產(chǎn)價值。基于此，理論上完全沒有必要為了使以上盜用行為入罪而否定排除意思的主觀不法要素地位。仍以盜用汽車為例：即便受損耗的財產(chǎn)價值難以精確評估，如果行為人以明顯的破壞性方式使用汽車，如參與飆車，那么依據(jù)經(jīng)驗就足以肯定其至少對數(shù)額較大的財產(chǎn)價值具有排除意思；如果行為人多次盜用汽車，即便不考慮具體受損價值，由于每次盜用都具備針對財物的排除意思，行為也至少符合“多次盜竊(財物)”的構(gòu)成要件。照此邏輯，對盜用汽車行為既能夠以盜竊罪加以規(guī)制，又可以避免將汽車價值作為定罪數(shù)額會違背罪責(zé)相當(dāng)原則的疑慮。(24)參見張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜志》2009年第5期。另外，由于對排除意思指向的損耗價值進(jìn)行評估相對困難，在盜用汽車的入罪問題上確應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，但司法解釋僅將偷開機(jī)動車后不予歸還的行為認(rèn)定為盜竊罪卻有過度保守之嫌。(25)參見法釋〔2013〕8號。

至于盜用自行車?yán)@廣場騎行一周后歸還的行為，之所以不構(gòu)成盜竊罪是因為行為人的排除意思指向的財產(chǎn)利益，即自行車受損耗價值已經(jīng)輕微到無法稱之為財物(法益)的程度，而不是由于能夠推定被害人具有允許盜用的承諾：(26)參見陳璇：《財產(chǎn)罪中非法占有目的要素之批判分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2016年第4期。畢竟在缺乏特殊事由的情況下為了自己的便利不經(jīng)允許地擅自使用他人財物，在任何具備正常智識與情感的社會人看來都是不能允許的。另外，不少盜用行為根本不存在任何排除意思，如盜竊貴重飾品短暫佩戴后歸還、盜竊畫作短暫欣賞后歸還等，既無嚴(yán)重侵害法益之行為亦無嚴(yán)重侵害法益之意思，皆不應(yīng)以盜竊罪論處。

需要注意的是：排除意思是長期不返還財物的法益侵害故意，行為人意圖使財物處于長期脫離原主的狀態(tài)，以及容認(rèn)財物處于長期脫離原主的狀態(tài)，都能夠被視為具備排除意思，故排除意思不應(yīng)被理解為一種“百分之百確定不返還財物的意思”。以“F出于獲取等額退款的目的從超市竊取商品”為例，根據(jù)日本學(xué)者山口厚的解讀，F(xiàn)之所以犯了盜竊罪，是由于其行為消耗了體現(xiàn)于物之上的價值。(27)參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第233頁。問題是，假使F果然成功達(dá)到了騙取退款的目的，超市仍可以將商品擺上貨架繼續(xù)售賣，其價值未有任何貶損，可見所謂“消耗體現(xiàn)于物之上的價值”是個相當(dāng)模棱兩可的理由。F的行為構(gòu)成盜竊罪的真正原因，是他對商品實施盜竊時，并不能夠確保超市收回商品并“退款”給自己，因此其主觀上同時存在退貨收錢的詐騙心態(tài)與退貨不成則保留商品的意思，據(jù)此可以肯定F具有容認(rèn)財物處于長期脫離原主狀態(tài)的意思即排除意思，這使得該盜竊行為存在使財物法益遭受嚴(yán)重?fù)p害的風(fēng)險。又因為F的行為尚處在詐騙罪的預(yù)備階段，并不符合日本刑法中詐騙罪的構(gòu)成要件，故以盜竊罪論處。

另外，現(xiàn)實生活中以盜竊形式侵害他人財產(chǎn)的情形，很可能不存在作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物。例如，G竊取他人錢包后歸還，營造拾金不昧的假象使被害人主動支付感謝費。由于G在盜竊錢包后直接將其歸還給被害人，因此應(yīng)否定其對錢包具備排除意思，錢包不是排除意思指向的對象，故G的行為不能成立針對錢包的盜竊罪。G以此手段騙取的金錢是詐騙所得而非盜竊所得，其行為最終只能以詐騙罪而非盜竊罪論處。

(二)財物是加害與被害關(guān)系中遭受侵害的利益

法益必須是可受因果作用、可受侵害的存在，(28)參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺灣地區(qū)春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2012年版，第302頁。而不能被單純理解成只會被蔑視而不會真正被侵害的所謂“社會秩序的精神價值”，(29)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第353頁。故財物作為法益必定是遭受犯罪侵害的對象。而所謂法益遭受侵害，實際上是擁有法益的社會主體遭受侵害，為此必須回溯到加害與被害關(guān)系中才能實質(zhì)地把握作為盜竊罪法益的財物所指何物(或財產(chǎn)性利益)。

具體而言，假設(shè)案例一中的盜竊者是與汽車沒有利益牽連的職業(yè)竊賊H，其他條件不變。在該例中，H的盜竊行為將導(dǎo)致兩人直接遭受財產(chǎn)利益損害。首先是汽車的所有人劉敏，雖然她將因此擁有對法院的賠償請求權(quán)；當(dāng)然，法院也會因為履行賠償義務(wù)而遭受損失，但該損失并非盜竊行為而是求償行為所致，故法院不是盜竊行為的被害人。其次，汽車是用以實現(xiàn)謝某2.5萬元債權(quán)的物品，雖然尚未拍賣，但車輛承載的整體價值中已經(jīng)有2.5萬元是受法律確認(rèn)用以償付給謝某的，H的盜竊行為直接使謝某喪失了該財產(chǎn)利益，令其利用該財產(chǎn)利益實現(xiàn)債權(quán)的合法期待落空，所以謝某亦屬被害人之列?，F(xiàn)在將H置換為劉敏、陸惠忠，案例一中遭受嚴(yán)重危害的財產(chǎn)利益就十分清楚了：(1)劉敏是盜竊主使者而不是被害人，故汽車本身不是受損利益；(2)即便盜竊行為可能使法院背負(fù)虛假的賠償義務(wù)，但若不真正履行該“義務(wù)”法院就不會損失任何財產(chǎn)，因此盜竊本身并不能對法院造成財產(chǎn)損失，法院不是被害人，汽車不是其受損利益；(3)只有謝某用于保障債權(quán)實現(xiàn)的附著于汽車的2.5萬元財產(chǎn)利益被劉、陸二人以排除意思剝奪(表現(xiàn)為隱匿不欲歸還)，謝某是真正的被害人。又由于這部分財產(chǎn)利益具備可轉(zhuǎn)移性并且隨盜竊汽車的行為發(fā)生了占有轉(zhuǎn)移，它就是適格的被盜財物?？梢?，當(dāng)回溯到加害與被害關(guān)系中時，我們才能得知為何是謝某而不是法院能夠成為盜竊行為的受害人，并進(jìn)而在劉、陸二人與謝某的加害與被害關(guān)系中發(fā)現(xiàn)作為構(gòu)成要件要素的財物。

任何人都不應(yīng)為沒有發(fā)生過的不法負(fù)責(zé)。實踐中，對類似H實施的盜竊物的行為，由于不論被害人是誰(劉敏或謝某)，受侵害的財產(chǎn)價值總能夠歸結(jié)為物(汽車)的價值，故而即便沒有對加害與被害關(guān)系進(jìn)行細(xì)分，也不妨礙司法者迅速準(zhǔn)確地厘定不法內(nèi)涵(物的數(shù)額)。但是在盜竊者與標(biāo)的物存在利益牽連時，作為受損法益的財物是什么就可能成為問題。為了防止將未遭盜竊行為侵害的財產(chǎn)數(shù)額納入盜竊行為的不法內(nèi)涵，就需要回溯到加害與被害關(guān)系以精確界定遭受侵害的財產(chǎn)利益，并結(jié)合盜竊罪財物的其他特征判斷該受害財產(chǎn)利益是否適格，唯有如此方能保障責(zé)任主義的貫徹。

四、應(yīng)用：案例新解

由上可知，作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物需要具備四個特征：(1)可占有性；(2)能夠隨著盜竊行為發(fā)生占有轉(zhuǎn)移；(3)是排除意思指向的對象；(4)是加害與被害關(guān)系中遭受侵害的利益。以這四個特征作為界定盜竊罪財物的依據(jù)，可以使我們在兼顧邏輯的前提下獲得符合正義訴求的結(jié)論?，F(xiàn)將此界定方案運用于案例一、二、三、四以說明之。

(一)對案例一、二的解析

如前文所示，案例一中附著于汽車的2.5萬元財產(chǎn)價值是適格財物。同時，劉、陸二人明知對該財物建立占有不能獲得法律許可(否則法院便不會實施扣押措施)，并且明顯不具備返還意思，據(jù)此完全可以肯定二人對財物具備非法占有目的，故其行為符合《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪構(gòu)成要件。加之不具有阻卻違法與責(zé)任的事由，劉、陸二人的行為因此完全能夠評價為針對2.5萬元財產(chǎn)利益的盜竊罪。同時，劉、陸二人又犯有非法處置扣押的財產(chǎn)罪，主刑的法定區(qū)間為3年以下有期徒刑或拘役，按照本案發(fā)生時(2005年)的司法解釋盜竊2.5萬元已屬數(shù)額巨大，(30)參見法釋〔1998〕4號。主刑的法定區(qū)間高于前者，按照想象競合原理應(yīng)論以盜竊罪，并綜合考慮包括非法處置扣押的財產(chǎn)在內(nèi)的各種情節(jié)量定刑罰。綜上，法院以不具備非法占有目的排除適用盜竊罪的裁判理由并不成立。

與案例一的解題邏輯相同，案例二張某某與馬某某的加害與被害關(guān)系中，受侵害的財產(chǎn)是馬某某用以保障債權(quán)實現(xiàn)的附著于汽車上的價值，而非汽車本身。該價值具備可轉(zhuǎn)移性并且與汽車共同發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，同時也是張某某的排除意思指向的對象，所以它就是作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物。張某某對該財物建立的占有狀態(tài)無疑會受到法律的否定性評價，在民事上張某某應(yīng)退還該車，張某某對此是具備認(rèn)知的；同時，張某某并沒有返還財物的意思，故而應(yīng)肯定其存在非法占有目的，并根據(jù)財物的具體數(shù)額判斷其行為性質(zhì)。與此相比，法院直接將汽車價值認(rèn)定為犯罪數(shù)額而不考察債權(quán)數(shù)額的做法存在違背責(zé)任主義的風(fēng)險：假使債權(quán)數(shù)額等于或高于汽車價值，確實可以說汽車價值的全部都是用以保障債權(quán)實現(xiàn)的財產(chǎn)利益，可是假使債權(quán)數(shù)額小于汽車價值，用以保障債權(quán)實現(xiàn)的財產(chǎn)利益就會小于汽車價值，此時仍然以汽車作為被盜財物認(rèn)定犯罪數(shù)額的話，就會將未遭侵害的財產(chǎn)納入財物的范圍，令行為人為子虛烏有的“不法”承擔(dān)罪責(zé)。

通過對案例一與案例二的分析可知，如果不能辨別出適格的財物，針對非法占有目的的討論只能是無的放矢。案例一與案例二都屬于利益盜竊，其中能夠被評價為財物并用以衡量不法的客體不是汽車，而是附著于汽車的用以保障債權(quán)的財產(chǎn)利益。案例一與案例二的行為邏輯完全相同，法律適用思路并無二致。需要注意的是：如果上述案例中行為人先于盜竊行為償還了債務(wù)，或者被害人同意以其他方式保障債權(quán)，由于附著于扣押物與質(zhì)押物上的用以實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)利益會發(fā)生消滅或者轉(zhuǎn)移，此時對上述盜竊扣押物或質(zhì)押物的行為就不能再以盜竊罪論處了。

(二)對案例三、四的釋疑

案例三中，在單某某與張某甲這對加害與被害關(guān)系中，被害人張某甲遭受損失的財產(chǎn)利益，首先可以理解為單某某應(yīng)當(dāng)返還給張某甲卻不欲返還的錢財，可是這部分錢財?shù)膯适c盜竊無關(guān)，因此不是作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物。另外，張某甲遭受損失的財產(chǎn)也可以理解為因借條被盜受到危害的債權(quán)，于是法官就將借條記載的債權(quán)當(dāng)成了被盜財物并以此認(rèn)定盜竊數(shù)額。不可否認(rèn)，債權(quán)在某些場合下是可以成為被盜財物的，比如將他人借記卡上的錢款偷偷轉(zhuǎn)移到自己賬戶上，可以理解為是將他人對銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)化為自己對銀行的債權(quán)，從而完成債權(quán)占有轉(zhuǎn)移的過程。但單某某盜竊借條的行為卻不能使債權(quán)發(fā)生占有轉(zhuǎn)移：債權(quán)是相對權(quán)，邏輯上債務(wù)人不可能通過盜竊借條使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人對自己的債權(quán)。又由于價值極為輕微的借條本身不屬于值得保護(hù)的財產(chǎn)，所以在單某某盜竊借條一案中并沒有適格的財物作為盜竊罪的構(gòu)成要件要素。

案例三的真實入罪理由是法院保護(hù)法益的審判傾向：單某某的行為將導(dǎo)致張某甲的債權(quán)喪失法律保障，不罰無以維護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)利。(31)參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第837頁。這種無視構(gòu)成要件要素(財物)存在與否的解釋習(xí)慣廣泛體現(xiàn)在盜竊罪的定罪策略中，將駕車沖卡逃費行為視為盜竊罪的見解也是其中一例。(32)參見王立志：《駕車暴力沖卡逃費應(yīng)如何定性》，載《政治與法律》2018年第3期。問題是，高速公路的管理方對駕駛員提供服務(wù)并以此換取對價時，其中的服務(wù)因?qū)儆谛袨槎痪哂锌烧加行?，服?wù)產(chǎn)生的債權(quán)因為具有相對性而不可能在高速公路管理方(債權(quán)人)與駕駛員(債務(wù)人)之間發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，所以作為被害人的高速公路管理方喪失的財產(chǎn)利益根本不是適格的被盜財物。為此，駕車沖卡逃費時若沒有危害人身利益、公共安全并且也沒有故意毀壞財物(如道閘)的情節(jié)，就不過是普通的逃債行為而已，若將該行為納入盜竊罪的范疇，則在邏輯上就沒有理由將其他以逃跑方式逃避履行債務(wù)的行為排除在盜竊罪之外，這將使盜竊罪的構(gòu)成要件面臨全面走形的危險。其結(jié)果是大量屬于民事糾紛的債務(wù)違約行為被納入刑法的規(guī)制范圍，最后手段性原則被拋之腦后，刑法借盜竊罪接管了原屬于民法調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這從比例原則及謙抑性原則的角度看是不可接受的。

同理，案例四中王啟軍盜竊借條也不會使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，故債權(quán)不是適格的被盜財物，法官不將借條記載的債權(quán)數(shù)額計入犯罪數(shù)額的做法是正確的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在《刑法》第270條第1款“代為保管的他人財物”的表述未作變更之前，案例三中單某某盜竊借條的行為確實在刑法上缺乏規(guī)制手段，但恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞绞菍⒋艘暈榻忉寣W(xué)上不可補充的漏洞即“明顯的漏洞”，(33)參見歐陽本祺：《刑事政策視野下的刑法教義學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第249頁。從立法上予以修正，而不是冒著使盜竊罪行為類型失焦的風(fēng)險作類推解釋。

需要進(jìn)一步指出的是：與普通借條不同，不記名債權(quán)憑證(如用于酒吧取酒的啤酒牌、用于商場購物的儲值卡等)具有轉(zhuǎn)移債權(quán)的功能，對之實施盜竊有構(gòu)成盜竊罪之虞。以盜竊酒吧顧客持有的啤酒牌為例，由于啤酒牌是他人對酒吧的債權(quán)憑證，當(dāng)行為人將啤酒牌占為己有時，意味著顧客對酒吧債權(quán)的支配地位已經(jīng)轉(zhuǎn)移至行為人，在盜竊者與顧客這對加害與被害關(guān)系中，對酒吧的債權(quán)是顧客受到損害的、被盜竊者排除意思指向的、具備可占有性并被轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)利益，也就是適格的被盜財物，若不考慮數(shù)額因素，盜竊者的行為應(yīng)評價為針對債權(quán)的盜竊罪。反之，當(dāng)不記名債權(quán)憑證不具備轉(zhuǎn)移債權(quán)的功能時，就不能成為適格財物。例如行為人從酒吧經(jīng)營者處直接竊取啤酒牌，由于經(jīng)營者不可能因持有啤酒牌而擁有針對自己的債權(quán)，所以在行為人竊取啤酒牌的過程中不會出現(xiàn)債權(quán)的占有轉(zhuǎn)移，又由于啤酒牌本身價值極其微小，不屬于值得刑法保護(hù)的利益，于是竊取啤酒牌的行為因缺乏被盜財物這一構(gòu)成要件要素而不成立盜竊罪。當(dāng)然，由于經(jīng)營者憑啤酒牌發(fā)放啤酒的前提是該啤酒牌已經(jīng)被顧客支付了對價，若行為人利用從經(jīng)營者處竊取的啤酒牌換取啤酒，其行為就具備了隱瞞真相(啤酒牌未被支付對價)的情節(jié)，存在以詐騙罪加以規(guī)制的余地。所以說，以行為人具備換取啤酒的意思肯定行為人的非法占有目的并進(jìn)一步將盜竊經(jīng)營者啤酒牌的行為評價為盜竊罪的見解，(34)參見王瑩：《盜竊罪“非法占有目的”對象芻議》，載《中外法學(xué)》2015年第6期。完全是在缺乏適格財物的前提下討論非法占有(財物的)目的，在說理起點上即存在無的放矢的問題，其論證思路與結(jié)論都是難以支持的。

五、結(jié)語：反思與啟示

作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物應(yīng)具備四個特征：可占有性；能夠隨著盜竊行為發(fā)生占有轉(zhuǎn)移；它是排除意思指向的對象；它是加害與被害關(guān)系中遭受侵害的財產(chǎn)利益。不具備以上特征者不是作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物，無此財物則行為無以符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

通過對案例的解析可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中盜竊罪認(rèn)定邏輯的混亂現(xiàn)狀很大程度上源于對財物缺乏規(guī)范的界定方案。受對物盜竊的陳舊思維影響，法律適用者經(jīng)常習(xí)慣性地將行為中被轉(zhuǎn)移占有的物認(rèn)定為盜竊罪中的“財物”，這就很容易落入表象設(shè)下的陷阱并錯誤地認(rèn)定被盜對象。此時，毫不相關(guān)的出罪或入罪理由便可能大行其道，最常見的就是在作為盜竊罪構(gòu)成要件要素的財物被錯誤界定甚至根本不存在的情況下，解釋者便急于討論非法占有目的的認(rèn)定問題?？墒欠欠ㄕ加心康哪耸欠欠ㄕ加胸斘锏哪康模x開財物泛泛地談?wù)摲欠ㄕ加心康牟粌H真實意義成疑，其負(fù)面效果也十分明顯：它使得人們忽視了真正的解題方案，寄希望于用非法占有目的概念解決其能力范圍之外的問題，最終將中國刑法中的這個規(guī)范概念與作為日本刑法學(xué)理概念的“不法領(lǐng)得意思”擰巴地對應(yīng)起來，而后又在此基礎(chǔ)上討論不法領(lǐng)得意思意義上的所謂“非法占有目的”是否包含排除意思、利用意思云云，(35)參見張開駿：《盜竊物品以勒索錢款的認(rèn)定與處罰》，載《政治與法律》2015年第3期；張紅昌：《財產(chǎn)罪中規(guī)定非法占有目的的質(zhì)疑》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第6期。這非但沒有解決問題反而制造了更多的麻煩。財物概念的厘清有利于簡化與盜竊罪相關(guān)的問題，這就提供了一個重新認(rèn)識非法占有目的的機(jī)會，或許能夠幫助我們探明此概念的真實規(guī)范機(jī)能。相應(yīng)的，無休止的學(xué)術(shù)爭論則有望達(dá)成共識，以便有限的學(xué)術(shù)資源被投入到更有意義的議題中。

司法實踐中習(xí)慣性地把物當(dāng)作財物的做法是需要警惕的。不論從立法精神還是司法實踐的角度觀之，都不能獲得利益盜竊行為屬于盜竊罪例外類型的證據(jù)。換言之，利益盜竊與對物盜竊在不法類型上并沒有本質(zhì)差異，它們只是用以歸納犯罪現(xiàn)象的學(xué)理概念。因此，當(dāng)判斷某種行為是否成立盜竊罪時，該行為究竟是利益盜竊還是對物盜竊并不重要——它們不過是根據(jù)財物的大致分類產(chǎn)生的不具有規(guī)范意義的模糊類型，對法律適用者的思維邏輯不應(yīng)產(chǎn)生任何影響。不論是利益盜竊還是對物盜竊，以一貫的法律適用邏輯獲得符合正義訴求的處遇方案才是真正重要的事情。這種處遇方案是內(nèi)生于本土實定法規(guī)范的。而不以財物數(shù)額劃定盜竊罪刑罰區(qū)間的實定法規(guī)范和圍繞對物盜竊建構(gòu)盜竊罪的立法模式，以及立基于其上的有關(guān)財物的教義學(xué)知識，并不能為理解中國刑法盜竊罪中的財物概念提供現(xiàn)成的模板。