劉雙陽 李 川

(1.2.東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京211189)

證券市場被譽為“國民經(jīng)濟的晴雨表”，對于優(yōu)化市場資源配置起著基礎(chǔ)性作用[1]。內(nèi)幕交易犯罪是近年我國司法機關(guān)打擊和嚴(yán)懲的重點①《最高人民法院2018年工作報告》指出:“依法防范化解金融風(fēng)險……嚴(yán)懲非法集資、內(nèi)幕交易等金融犯罪?！薄蹲罡呷嗣駲z察院2018年工作報告》指出:“促進規(guī)范金融秩序……嚴(yán)懲內(nèi)幕交易、操縱證券期貨市場犯罪。”，其中內(nèi)幕交易主體的識別是判斷行為人是否構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的關(guān)鍵。我國《刑法》第一百八十條第一款將內(nèi)幕交易罪的犯罪主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，并在第三款采取空白規(guī)范的形式界定內(nèi)幕交易罪的主體范圍②參見《刑法》第一百八十條第三款規(guī)定:“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”。《證券法》是規(guī)范證券交易行為最基本的法律文件，在第七十四條采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定了證券交易內(nèi)幕信息知情人的具體范圍，其中第(一)項至第(六)項按照“特定身份+職務(wù)職責(zé)”標(biāo)準(zhǔn)對“內(nèi)幕信息的知情人”做了詳細列舉說明，且在第(七)項規(guī)定“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”作為兜底條款。證監(jiān)會是法律授權(quán)對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的國務(wù)院直屬事業(yè)單位，享有制定部門規(guī)章等規(guī)范性文件的權(quán)力。證監(jiān)會在2007年出臺的《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引》(以下簡稱《認定指引》)第六條對“證券交易的內(nèi)幕人”的范圍做了較為明確的補充規(guī)定，特別是在第(五)項將“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”也納入證券交易內(nèi)幕知情人的范疇。為解決法律、行政法規(guī)均未明確規(guī)定“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的具體范圍產(chǎn)生的司法適用難題，“兩高”于2012年聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》)，其中第二條根據(jù)獲取手段、特定身份、意思聯(lián)絡(luò)以及敏感時期等方面劃定了三類“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，一定程度上明確了內(nèi)幕交易罪的主體范圍，并增強刑法規(guī)范與行政法規(guī)范的契合度[2]，但是由于兩者關(guān)于內(nèi)幕交易主體范圍的表述不盡一致，仍有一定的漏洞和模糊性，尚不能完全消解因行政法和刑法銜接問題引起的內(nèi)幕交易犯罪主體識別爭議。

一、問題提出:“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人是否為犯罪主體

我國《證券法》對內(nèi)幕交易主體的界定以行為人獲取內(nèi)幕信息的途經(jīng)為標(biāo)準(zhǔn)，具體分為兩類:一是基于職務(wù)或者履行工作職責(zé)需要而合法獲知內(nèi)幕信息的是“內(nèi)幕信息的知情人”，以《證券法》第七十四條所規(guī)定的類型為限;二是通過非法或不正當(dāng)途經(jīng)獲得內(nèi)幕信息的則是“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，主要規(guī)定在根據(jù)《證券法》授權(quán)制定的《認定指引》第六條第(三)項和第(四)項。其他不在上述規(guī)定范圍內(nèi)，但卻實際獲知內(nèi)幕信息的人不屬于內(nèi)幕交易主體。換言之，《證券法》并未將所有獲知內(nèi)幕信息的主體都納入禁止證券交易的范疇，由此導(dǎo)致內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人之間出現(xiàn)規(guī)制真空，即通過其他合法正當(dāng)途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人，如無意間偶然聽聞內(nèi)幕信息或者因私人關(guān)系在接受咨詢過程中被動知悉內(nèi)幕信息等情形，可以統(tǒng)稱為“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人。有觀點認為，《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項規(guī)定的是“積極聯(lián)系型”獲悉內(nèi)幕信息，其中的“在內(nèi)幕信息敏感期與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸”是指主動聯(lián)絡(luò)、接觸行為。司法機關(guān)的官方解釋指出，“內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人，不管其是主動獲取還是被動獲悉內(nèi)幕信息，均應(yīng)當(dāng)認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。上述特定身份以外的人被動獲悉內(nèi)幕信息，不能適用這一規(guī)定?！盵3]然而，有不同觀點認為，“《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)與第(二)項在文義解釋上應(yīng)當(dāng)保持一致，雖然是被動獲悉內(nèi)幕信息但是明知信息的性質(zhì)與來源的特定身份以外的人，不應(yīng)當(dāng)被排除在《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項的適用范圍之外。”[4]司法實務(wù)中對于“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人利用內(nèi)幕信息進行證券交易罪與非罪的認定也爭議頗多，如杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案①基本案情:被告人陳玉興與杭蕭鋼構(gòu)公司的一位工作人員一起吃飯時，無意間獲悉關(guān)于杭蕭鋼構(gòu)公司的內(nèi)幕信息，其后進行相關(guān)交易。法院最終以“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的身份認定其構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。、趙麗梅等內(nèi)幕交易案②基本案情:被告人趙麗梅通過其配偶劉宇斌的姐姐劉乃華(另案處理，系杜蘭庫內(nèi)幕交易案件中被告人杜蘭庫的妻子，杜蘭庫系高淳陶瓷公司重組內(nèi)幕信息的知情人員)被動獲悉高淳陶瓷公司可能要重組的信息后，將該信息告知被告人劉宇斌，且在該信息尚未公開前，從事與該信息有關(guān)的股票交易。法院認定趙麗梅、劉宇斌為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。、陳曉芬等內(nèi)幕交易案③基本案情:被告人陳曉芳通過王遠明(系天威視訊公司收購重組內(nèi)幕信息的知情人馮方明的司機)被動獲悉天威視訊公司要收購天寶公司、天隆公司進行重組的信息后，并將該信息告知其嫂子、被告人高峰，二人在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)買入天威視訊股票。法院認定陳曉芳、高峰雖與內(nèi)幕信息知情人員馮方明具有姻親關(guān)系，但不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，其行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。等類似案件的判決結(jié)果差異明顯。隨著證券市場的發(fā)展，證券交易過程的隱蔽性和復(fù)雜性愈加凸顯，內(nèi)幕交易主體日益多元化[5]，如何準(zhǔn)確定性行為人被動獲悉內(nèi)幕信息后利用該信息進行證券交易，成為當(dāng)前內(nèi)幕交易罪在司法適用中遇到的突出難題。破解這一困境的有效路徑是重新檢視我國證券內(nèi)幕交易主體的范圍，厘定“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人是否屬于內(nèi)幕交易罪的主體。

二、證券內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)及其理論映射

滿足構(gòu)成要件符合性的必要條件之一是犯罪主體適格，如果行為人不符合刑法所設(shè)定的內(nèi)幕交易主體資格條件，那么就不可能構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。目前，關(guān)于內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)主要有“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)、“信息受領(lǐng)人”標(biāo)準(zhǔn)和“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)，映射在證券市場監(jiān)管理論上分別是“信賴關(guān)系理論”“信息私取理論”和“平等接觸理論”?；诓杉{不同的理論學(xué)說與識別標(biāo)準(zhǔn)，我國證券交易法律規(guī)范體系中各規(guī)范性文件在界定內(nèi)幕交易主體時所使用的規(guī)范用語在表述上有所差異。

(一)信賴關(guān)系理論:“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)

美國法上并無直接處罰內(nèi)幕交易行為的明文規(guī)定，但法院一直以來均以《1934年證券交易法》第10條(b)項①該條規(guī)定:“任何直接或間接利用州際商務(wù)工具、郵件或全國性證券交易設(shè)備之人，于買賣上市或非上市證券或其他相關(guān)活動時，不得有違反聯(lián)邦證券交易委員會為維護公共利益或保護投資人之必要所明文禁止的操縱或欺詐行為?！奔?942年聯(lián)邦證券交易委員會(U.S.Securities and Exchange Commission，SEC)根據(jù)該條授權(quán)制定的10條(b)-5規(guī)則②該條規(guī)定:“任何直接或間接利用州際商務(wù)工具、郵件或全國性證券交易設(shè)備買賣證券之人，不得有下列行為:a.使用任何方法、計劃或者技巧從事欺詐行為;b.對重要事實做不實陳述，或省略某些重要事實之陳述，以致在當(dāng)時情形下，產(chǎn)生引人誤導(dǎo)之效果;c.從事任何行為、業(yè)務(wù)、商務(wù)活動，而對他人產(chǎn)生欺詐或欺騙之情形?！?，即反欺詐條款，作為處罰內(nèi)幕交易行為的法律淵源，并確立“公開或戒絕交易規(guī)則”(Disclose or Abstain Rule)。在此基礎(chǔ)上，美國法院的實務(wù)見解將內(nèi)幕交易解釋為一種欺詐行為。當(dāng)行為人利用內(nèi)幕信息進行證券交易，且該行為構(gòu)成欺詐時，方能被認定為不法行為，即行為人構(gòu)成欺詐是成立內(nèi)幕交易犯罪的先決條件。單純知悉內(nèi)幕信息并不能產(chǎn)生“公開或戒絕交易”義務(wù)，此種義務(wù)的來源是交易雙方之間的信賴關(guān)系，無信賴關(guān)系則無內(nèi)幕交易。美國聯(lián)邦最高法院首次在1980年的Chiarella v.United States案③Chiarella v.United States，445U.S.222(1980).基本案情:被告人Chiarella是一個印刷工，在印刷上市公司的并購材料時，通過材料中并購目標(biāo)公司的代碼猜測出了公司名稱，在該并購信息未被公開披露之前，買入了目標(biāo)公司的股票。聯(lián)邦最高法院認為，Chiarella并非公司內(nèi)部人，其與公司之間不具有信賴關(guān)系，且獲知內(nèi)幕信息并非源于并購雙方，故無須承擔(dān)信義義務(wù)，所以不構(gòu)成內(nèi)幕交易。提出信賴關(guān)系理論(the Fiduciary Relationship Theory)。在普通法上，只有當(dāng)某人的錯誤陳述導(dǎo)致另一個人信賴該錯誤陳述時，此人之行為才會被認定為欺詐。以Powell大法官為代表的多數(shù)意見在Chiarella案的判決書中指出:“一個人僅在其有義務(wù)披露內(nèi)幕信息而未披露時才可能被認定為構(gòu)成欺詐行為。交易人只有基于一定的信賴關(guān)系或者其他類似信托或信任關(guān)系而知悉內(nèi)幕信息時，才負有披露義務(wù)?！北景钢蠧hiarella并非公司內(nèi)部職員，不對發(fā)行公司負有任何信義義務(wù)，因此在知悉內(nèi)幕信息后不負有披露義務(wù)，進而其利用內(nèi)幕信息進行證券交易也就不構(gòu)成欺詐。Chiarella案所確立的傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論將內(nèi)幕交易的主體限定在與發(fā)行公司具有信賴關(guān)系的董事、監(jiān)事、高級管理人員等內(nèi)部人員范疇，稱為傳統(tǒng)內(nèi)部人(traditional insider)，其負有的禁止內(nèi)幕交易義務(wù)來源于對公司的信義義務(wù)。

然而，在實踐中，上市公司出于專業(yè)化經(jīng)營運作的需要，通常會聘請律師、會計師、專利代理人以及承銷商等外部人員參與公司上市、并購、重組等業(yè)務(wù)，并透露一些內(nèi)幕信息，這些主體通過合法途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息，但與公司并無傳統(tǒng)信賴關(guān)系，如果其利用內(nèi)幕信息進行證券交易或者將內(nèi)幕信息泄露給他人，則難以適用傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論追究責(zé)任。為解決這一問題，聯(lián)邦最高法院在1983年的Dirks v.SEC案④Dirks v.SEC，436 U.S.646(1983).基本案情:被告人Dirks是一名證券分析師，其自EFA公司的前高級職員Secrist處獲知EFA公司財務(wù)造假、資產(chǎn)高估的事宜，Dirks在調(diào)查具體情況后向他人透露了此事，他人獲知該信息后便大量拋售了持有的EFA公司股票。聯(lián)邦最高法院認為，作為信息受領(lǐng)人的Dirks雖實際利用了內(nèi)幕信息，但與EFA公司之間并無信賴關(guān)系，因此無法對其直接適用傳統(tǒng)信賴關(guān)系理論。對信賴關(guān)系理論予以重申和補充，在該案判決書的“注釋14”提出推定內(nèi)部人(constructive insider)或臨時內(nèi)部人(temporary insider)的概念以彌補傳統(tǒng)內(nèi)部人范圍狹窄的局限性，主要是指基于業(yè)務(wù)委托或交易需要，在為公司提供相關(guān)服務(wù)過程中獲知內(nèi)幕信息的外部人員，其負有的保密義務(wù)亦與公司形成特定的信賴關(guān)系。此案實際上將內(nèi)幕信息知情人的“公開或戒絕交易”義務(wù)擴展到職業(yè)誠信義務(wù)人以及以委托為基礎(chǔ)達成保密義務(wù)關(guān)系的某些人[6]，主要來自證券監(jiān)督、服務(wù)或中介等機構(gòu)。

信賴關(guān)系理論要求行為人與發(fā)行公司應(yīng)具有特定的身份關(guān)系，識別內(nèi)幕交易主體的首要標(biāo)準(zhǔn)是看其是否對發(fā)行公司負有信義義務(wù)，即“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)。無論是傳統(tǒng)內(nèi)部人還是推定內(nèi)部人，其存在的基礎(chǔ)都是信義義務(wù)，因所具有的特殊身份而與公司建立一種信賴關(guān)系，而存在這種信賴關(guān)系是內(nèi)幕交易主體負有“公開或戒絕交易”義務(wù)的前提。從我國《證券法》第七十三條和第七十四條表述內(nèi)幕交易主體的規(guī)范用語和具體類型看出，內(nèi)幕信息的知情人應(yīng)與內(nèi)幕信息所屬公司具有信賴關(guān)系，并通過職務(wù)或者履行工作職責(zé)獲知內(nèi)幕信息，映射的正是信賴關(guān)系理論及“公司內(nèi)部人”標(biāo)準(zhǔn)。

(二)信息私取理論:“信息受領(lǐng)人”標(biāo)準(zhǔn)

然而，并非所有利用獲知的內(nèi)幕信息而從事內(nèi)幕交易行為的主體都可以因特定身份而被歸入公司內(nèi)部人的范疇，以此與公司產(chǎn)生信賴關(guān)系、承擔(dān)相應(yīng)的信義義務(wù)。諸如，公司內(nèi)部人在獲取內(nèi)幕信息后并不直接從事內(nèi)幕交易，而是將內(nèi)幕信息傳遞給公司外部人(corporation outsider)，由后者進行相關(guān)交易;或者公司外部人直接采取非法或不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息后從事內(nèi)幕交易行為。無法規(guī)制既沒有約定義務(wù)也不負有法定職責(zé)與公司建立信賴關(guān)系的純粹的公司外部人的內(nèi)幕交易行為是信賴關(guān)系理論面臨的適用困境。對此，聯(lián)邦最高法院在Dirks v.SEC案中以信賴關(guān)系理論為基礎(chǔ)對信息受領(lǐng)人(tippee)的信義義務(wù)的來源與責(zé)任承擔(dān)條件做了初步闡釋:基于信賴關(guān)系，內(nèi)部人不得為了個人利益將所掌握的內(nèi)幕信息泄露給他人，與公司不存在信賴關(guān)系的信息受領(lǐng)人的責(zé)任派生于內(nèi)幕信息泄露人的責(zé)任，但只有信息受領(lǐng)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)幕信息泄露人的行為違反信義義務(wù)且內(nèi)部人從泄露信息中直接或間接獲利的，信息受領(lǐng)人才繼受(inherit)從內(nèi)幕信息泄露人處派生的信義義務(wù)。而本案中Secrist泄露信息的目的是揭露公司舞弊行為，而非旨在獲取個人利益，故其與Dirks的行為均不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

對于公司外部人非法獲取內(nèi)幕信息后進行內(nèi)幕交易的情形，出于彌補信賴關(guān)系理論適用局限性的目的，聯(lián)邦最高法院1997年在審理 United States v.O’Hanga案①United States v.O’Hanga，521U.S.642(1997).基本案情:O’Hanga是一家律師事務(wù)所的合伙律師，該所被一家英國公司Grand Metropolitan PLC聘為收購美國明尼蘇達州Pillsbury公司的法律顧問，并對收購要約計劃采取了保密措施，盡管O’Hanga未參與收購工作，但卻利用工作便利知悉了相關(guān)信息，其后陸續(xù)買入Pillsbury公司的股票及看漲期權(quán)，待收購信息公開后賣出并獲利。法院最終認定O’Hanga的行為違反了對律所及律所客戶的信義義務(wù)，構(gòu)成內(nèi)幕交易。時明確采取信息私取理論(the Misappropriation Theory)作為裁判依據(jù)，確認了信息受領(lǐng)人對信息來源者(tipper)的信義義務(wù)。信息私取理論最早源于1980年Burger大法官在Chiarella案判決書中表達的不同意見②被告人Chiarella的雇主因受客戶委托承攬印刷業(yè)務(wù)而掌握與客戶公司有關(guān)的并購信息，Chiarella憑借其特殊地位獲悉該信息后進行內(nèi)幕交易，其行為違反了對其雇主及雇主的客戶的保密義務(wù)，系不當(dāng)取用。任何私取內(nèi)幕信息的人都有絕對的義務(wù)來披露信息或戒絕交易。。由Ginsburg大法官代表多數(shù)意見撰寫的O’Hanga案判決書闡明了信息私取理論的內(nèi)涵:任何信息受領(lǐng)人違反對信息來源者承擔(dān)的信義義務(wù)，為了證券交易的目的而私自利用內(nèi)幕信息的行為，構(gòu)成第10條(b)項和10條(b)-5規(guī)則所規(guī)定的欺詐[7]。成為內(nèi)幕交易犯罪主體的前提是必須有禁止內(nèi)幕交易的義務(wù)來源[8]，而通過竊取、刺探等非法手段獲取內(nèi)幕信息的信息受領(lǐng)人所負擔(dān)的信義義務(wù)以及“公開或戒絕交易”義務(wù)來自其獲取內(nèi)幕信息這一先行行為的違法性，即獲取內(nèi)幕信息手段的非正當(dāng)性[9]。原本不應(yīng)該獲知內(nèi)幕信息的人，由于實施非法手段獲取了內(nèi)幕信息，當(dāng)然性地具有禁止內(nèi)幕交易之義務(wù)。由于O’Hanga案的案件事實與Chiarella案相似，對于信息私取理論是否已完全取代信賴關(guān)系理論這一問題，聯(lián)邦最高法院特別釋明兩者的區(qū)別并予以區(qū)分適用。信賴關(guān)系理論下，信義義務(wù)存在于公司內(nèi)部人與證券發(fā)行公司之間，而依據(jù)信息私取理論，信義義務(wù)則置于信息受領(lǐng)人與信息來源者之間。換言之，信賴關(guān)系理論規(guī)制的是公司內(nèi)部人違反對發(fā)行公司的信義義務(wù)進行內(nèi)幕交易的行為，而私取理論規(guī)制的是與發(fā)行公司不具有信賴關(guān)系的公司外部人違反對信息來源者的信義義務(wù)進行內(nèi)幕交易的行為，兩者形成互補關(guān)系(complementary)，并不抵觸[10]。然而，由于信息私取理論未明確說明在何種具體情形下信息受領(lǐng)人對信息來源者負有信義義務(wù)，使得內(nèi)幕交易犯罪主體這一構(gòu)成要件要素具有不確定性，有違反罪刑法定原則之虞。因此，聯(lián)邦證券交易委員會在10條(b)-5規(guī)則之2規(guī)定了三種信息受領(lǐng)人與信息來源者之間存在信義義務(wù)關(guān)系的情形:(1)任何同意對其獲悉的信息保密者;(2)信息來源者與信息受領(lǐng)人之間具有保密的經(jīng)驗或習(xí)慣，使信息受領(lǐng)人明知或應(yīng)當(dāng)知道信息來源者對其有保密的期待;(3)從配偶、父母、子女或者兄弟姐妹處獲悉內(nèi)幕信息，除非信息受領(lǐng)人能證明其與信息來源者之間不存在保密的經(jīng)驗或習(xí)慣，亦沒有保密的約定或者應(yīng)保密的認識[11]。

信息私取理論將信義義務(wù)延伸至與發(fā)行公司不具有信賴關(guān)系的內(nèi)幕信息受領(lǐng)人，文義分析我國《證券法》關(guān)于內(nèi)幕交易主體的另一規(guī)范用語“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，不難看出其是以“信息私取理論”為支撐[12]，采取“信息受領(lǐng)人”這一識別標(biāo)準(zhǔn)。非法獲取內(nèi)幕信息的人員不僅包括利用竊取、騙取、利誘、刺探等非法手段獲取內(nèi)幕信息之人，也包括通過接收內(nèi)幕信息知情人員泄露等不正當(dāng)途徑獲知內(nèi)幕信息之人③《內(nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及在內(nèi)幕信息敏感期與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人，可以說與美國法上內(nèi)幕信息受領(lǐng)人的內(nèi)涵相似。。

(三)平等接觸理論:“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)

信息私取理論強調(diào)信息受領(lǐng)人獲取內(nèi)幕信息主觀心態(tài)的積極主動性和獲取手段的不正當(dāng)性，難以將無意間偶然聽聞等通過合法正當(dāng)途經(jīng)被動獲悉內(nèi)幕信息的人納入規(guī)制范圍。除了以信義義務(wù)為基礎(chǔ)的信賴關(guān)系理論和信息私取理論，還存在一種被歐盟及其成員國廣泛應(yīng)用于證券監(jiān)管立法及內(nèi)幕交易案件裁判的平等接觸理論(the Equal Access Theory)，該理論的核心內(nèi)涵包括兩個方面:一是維護證券交易市場公平、公正、公開的整體秩序;二是確保證券交易主體平等獲取市場信息[13]。平等接觸理論以維護交易公平為邏輯起點，強調(diào)參與證券交易的任何人都不應(yīng)享有信息優(yōu)先權(quán)。內(nèi)幕交易主體可以是任何獲知內(nèi)幕信息的人，而無論其與上市公司或內(nèi)幕信息來源者之間是否存在任何特定的信義義務(wù)關(guān)系，也無論其獲取內(nèi)幕信息的途經(jīng)如何[14]。任何知悉內(nèi)幕信息的人都應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)，即證券內(nèi)幕交易犯罪主體為任何獲悉內(nèi)幕信息的人。依據(jù)平等接觸理論，歐盟以行為人獲取內(nèi)幕信息的途徑不同將其分為直接內(nèi)幕人(primary insider)和間接內(nèi)幕人(secondary insider)，前者是從內(nèi)幕信息來源處獲取內(nèi)幕信息的人①歐盟《反內(nèi)幕交易指令》第2條第1款規(guī)定:“內(nèi)幕交易人是指知悉內(nèi)幕信息，并且利用內(nèi)幕信息為自己或他人直接或間接買賣或者試圖買賣內(nèi)幕信息所涉及的證券的人，主要包括證券發(fā)行人的管理機構(gòu)、董事會和監(jiān)事會的成員、發(fā)行人的股東、通過任職或履行職責(zé)等行為獲悉內(nèi)幕信息的人?！?，后者是從前者處直接或間接獲取內(nèi)幕信息的其他人②歐盟《反內(nèi)幕交易指令》第4條規(guī)定:“間接內(nèi)幕人是指除第2條規(guī)定的人以外持有內(nèi)幕信息并且完整知悉其內(nèi)容的人，該內(nèi)幕信息來源于第2條所指的人?！薄ｉg接內(nèi)幕人的范圍較為廣泛，可以涵蓋直接內(nèi)幕人之外獲悉內(nèi)幕信息的所有人，不僅包括從直接內(nèi)幕人處主動獲取內(nèi)幕信息之人，還包括偶然被動獲悉內(nèi)幕信息之人，如出租車司機、餐廳服務(wù)員無意間聽聞內(nèi)幕信息。

不同于以信義義務(wù)為紐帶的信賴關(guān)系理論和信息私取理論關(guān)注對上市公司利益的保護，以交易公平為基礎(chǔ)的平等接觸理論致力于維護整個證券交易市場秩序，在識別內(nèi)幕交易主體時不再一味糾纏于該主體是否對發(fā)行公司或信息來源者承擔(dān)信義義務(wù)，所具有的特定身份并不是唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為人獲取內(nèi)幕信息的事實才是認定主體的關(guān)鍵，內(nèi)幕交易主體的范圍呈現(xiàn)出一種擴張趨勢。根據(jù)平等接觸理論，對內(nèi)幕交易主體范圍做廣義解釋形成的“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)被證監(jiān)會出臺的《上市公司信息披露管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)和《認定指引》所吸納，其中《管理辦法》在第四條和第六十六條明確將禁止利用內(nèi)幕信息進行證券交易的主體表述為“任何知情人”和“任何機構(gòu)和個人”，而《認定指引》在第六條第(五)項規(guī)定“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”為證券交易的內(nèi)幕人，司法機關(guān)在審理杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案時也援引該兜底條款的立法意圖進行裁判說理[15]。

綜合以上分析，我國證券交易法律規(guī)范體系中所使用的內(nèi)幕交易主體規(guī)范用語“內(nèi)幕信息的知情人”“非法獲取內(nèi)幕信息的人”和“任何知情人”或“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”基本與前述證券市場監(jiān)管理論和內(nèi)幕交易主體識別標(biāo)準(zhǔn)一一對應(yīng)，體現(xiàn)了從身份識別主義到行為識別主義的理念嬗變。這些立法用語存在于不同的證券交易法規(guī)中，一定程度上反映了對內(nèi)幕交易主體范圍的認知差異，可能引起文義混亂與邏輯沖突，有待正本清源，從法秩序統(tǒng)一性視角對頗具爭議的“被動獲悉型”內(nèi)幕交易進行違法性判斷。

三、“被動獲悉型”內(nèi)幕交易雙重違法性的認定

依據(jù)平等接觸理論創(chuàng)設(shè)的“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)可以囊括所有獲知內(nèi)幕信息的人，為“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人進入內(nèi)幕交易犯罪主體的范圍奠定理論基礎(chǔ)。罪刑法定原則是刑事處罰不可逾越的“帝王條款”。內(nèi)幕交易罪是典型的法定犯，又稱為行政犯，具有行政違法性與刑事違法性的復(fù)合特征?！皥猿址ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理是法定犯堅守罪刑法定原則的重要路徑”[16]，因此，必須在堅持法秩序統(tǒng)一性原理的基礎(chǔ)上，根據(jù)現(xiàn)有行政法和刑法規(guī)范對“被動獲悉型”內(nèi)幕交易進行違法性的教義學(xué)分析，為司法適用提供具有信服力的裁判依據(jù)和明確性的規(guī)則指引。

(一)法秩序統(tǒng)一性原理與行政犯雙重違法性的判斷

以憲法為頂點、不同領(lǐng)域和位階的部門法為主體，形成類似金字塔的法規(guī)范階層構(gòu)造體系，被稱為“法秩序”[17]。法秩序由復(fù)數(shù)的法規(guī)范構(gòu)成，形成各自的領(lǐng)域，受根據(jù)一定事項系統(tǒng)制定的法規(guī)范群的制約?；趪夜芾砩鐣哪康暮褪侄蔚牟煌谝粐姆ㄖ刃騼?nèi)部，形成相對獨立、相互配合、層級有序的法規(guī)范體系。站在違法一元論的立場上，“違法性在根本上，在法秩序當(dāng)中是統(tǒng)一的，各個法域的規(guī)范之間不能具有沖突關(guān)系，相互之間沒有矛盾”[18]。即整體法秩序應(yīng)具有統(tǒng)一性:為民法、行政法所允許的行為必然不具有刑事違法性，不能成為刑法處罰的對象。由于指導(dǎo)原理的差異，如行政法的指導(dǎo)原理是合目的性，而刑法的指導(dǎo)原理是法的安定性[19]，在法的各個領(lǐng)域中，具有在其他領(lǐng)域看不到的獨特之處，各個法領(lǐng)域即便是對同一對象進行調(diào)整，也具有獨自的作用，需要多元、完整的把握?！霸谛谭▽W(xué)中，違法性的概念要在所有的法領(lǐng)域或者犯罪中統(tǒng)一進行理解。”[20]基于內(nèi)幕交易罪具有的行政犯特性，遵循法秩序統(tǒng)一性原理，應(yīng)先根據(jù)行政法規(guī)范論證“被動獲悉型”內(nèi)幕交易的違法性，在此基礎(chǔ)上再判斷刑事違法性。

(二)行政違法性:部門規(guī)章可以作為判斷構(gòu)成要件符合性之依據(jù)

從行政犯原理分析，行政犯是根據(jù)國家行政管理需要而在刑法中規(guī)定的犯罪，行政犯首先違反的是行政法，判斷行政違法性離開行政管理法規(guī)幾無可能，依據(jù)行政管理法規(guī)判斷行政違法性是認定行政犯的必要前提[21]?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，必須依照其所違反的有關(guān)行政管理法規(guī)確定構(gòu)成要件，否則構(gòu)成要件的符合性無從判斷[22]。《刑法》第一百八十條規(guī)定內(nèi)幕交易罪的主體是“內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，并運用空白條款援引其他法律、行政法規(guī)確定知情人員的具體范圍。《證券法》第七十四條第(七)項“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人”將規(guī)定其他證券交易內(nèi)幕信息知情人的權(quán)力授予證監(jiān)會，證監(jiān)會在制定的部門規(guī)章《認定指引》中將證券交易的內(nèi)幕人范圍擴展至“通過其他途經(jīng)獲取內(nèi)幕信息的人”，即所有獲悉內(nèi)幕信息的人都能成為內(nèi)幕交易的主體，無論是通過何種途徑主動獲取還是被動獲悉內(nèi)幕信息。此外，證監(jiān)會在2007年出臺的另一部門規(guī)章《管理辦法》的第四條和第六十六條明確將禁止利用內(nèi)幕信息進行證券交易的主體表述為“任何知情人”和“任何機構(gòu)和個人”①《上市公司信息披露管理辦法》第四條規(guī)定:“在內(nèi)幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內(nèi)幕交易。”第六十六條規(guī)定:“任何機構(gòu)和個人泄露上市公司內(nèi)幕信息，或者利用內(nèi)幕信息買賣證券及其衍生品種，中國證監(jiān)會按照《證券法》第二百零一條、第二百零二條處罰?！薄Ｓ纱瞬唤a(chǎn)生一個值得探討的關(guān)鍵性問題:部門規(guī)章能否作為判斷行政犯行政違法性的依據(jù)?換言之，確定行政犯構(gòu)成要件符合性的行政管理法規(guī)是否包括部門規(guī)章。“違反國家有關(guān)規(guī)定”是法定犯不成文的構(gòu)成要件要素[23]，具體到內(nèi)幕交易罪，“違反證券法”即是其不成文的構(gòu)成要件要素。這里的“證券法”不僅僅是指法律和行政法規(guī)，在符合立法法的前提下②《立法法》第八十條規(guī)定:“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！?，下位法的規(guī)定也可以適用。參照同樣是行政犯的侵犯公民個人信息罪，2017年“兩高”出臺的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國家有關(guān)規(guī)定’?！币源送浦?，《認定指引》《管理辦法》這兩部部門規(guī)章理應(yīng)包含在有關(guān)證券行政管理法規(guī)的范疇之內(nèi)，作為判斷內(nèi)幕交易罪構(gòu)成要件符合性的依據(jù)。此外，“違反招投標(biāo)法”是串通投標(biāo)罪不成文的構(gòu)成要件要素，司法實務(wù)在確定串通投標(biāo)罪中的串通投標(biāo)行為時，亦將原國家工商管理總局頒布的部門規(guī)章《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》視為重要的認定依據(jù)。因此，把“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人納入禁止利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動的主體范圍有明確的行政法基礎(chǔ)，即“被動獲悉型”內(nèi)幕交易具有行政違法性。

(三)刑事違法性:適度擴張解釋“非法獲取內(nèi)幕信息”的內(nèi)涵

堅持法秩序統(tǒng)一性原理，在根據(jù)行政法規(guī)范確定“被動獲取型”內(nèi)幕交易行政違法性的基礎(chǔ)上，進而根據(jù)刑法規(guī)范判斷其刑事違法性?！秲?nèi)幕交易解釋》第二條第(三)項對《刑法》第一百八十條規(guī)定的內(nèi)幕交易犯罪主體“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”作了較為具體的解釋，明確將內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及在內(nèi)幕信息敏感期與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人包含在內(nèi)[24]。該解釋的創(chuàng)新性在于并未解釋獲取手段的“非法性”，而是根據(jù)交易行為事實綜合判斷時間吻合程度、交易背離程度和利益關(guān)聯(lián)程度等方面認定相關(guān)交易行為的異常性，進而逆向證明內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切人以及內(nèi)幕信息敏感期聯(lián)絡(luò)、接觸人實施非法獲取內(nèi)幕信息的行為[25]。關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的認定，理論上有“非法手段論”和“不應(yīng)獲知論”兩種不同的觀點。其中“非法手段論”認為，非法獲取內(nèi)幕信息的人員只能是利用騙取、套取、刺探等非法手段或者通過不正當(dāng)途徑獲取內(nèi)幕信息的人[26];“不應(yīng)獲知論”則主張如果行為人與發(fā)行公司或者內(nèi)幕信息來源者之間沒有職務(wù)或業(yè)務(wù)上的信賴關(guān)系，那么行為人就屬于不應(yīng)當(dāng)獲知內(nèi)幕信息的人，對于“非法獲取內(nèi)幕信息”應(yīng)作較為寬泛的理解和適度擴張解釋，即不應(yīng)當(dāng)獲悉而獲悉內(nèi)幕信息，任何《證券法》第七十四條規(guī)定的“內(nèi)幕信息的知情人”之外的主體不具備獲取內(nèi)幕信息的合法身份或正當(dāng)理由，只要獲知了不該知道的內(nèi)幕信息，無論其獲取信息的途徑是合法還是非法，都屬于非法獲取[27]。就“非法性”而言，不限于積極的且具有違法性的手段，還包括無正當(dāng)合法事由知悉內(nèi)幕信息的情形。

從法益保護目的分析，內(nèi)幕交易罪保護的法益是證券市場的公平秩序和交易主體平等獲取市場信息。利用內(nèi)幕信息進行證券交易就是不平等的體現(xiàn)，即內(nèi)幕人與普通人之間掌握的交易信息不對稱。內(nèi)幕交易是一個復(fù)合行為，具體包括獲取內(nèi)幕信息和利用內(nèi)幕信息進行證券交易。無論是主動獲取還是被動知悉，只要利用內(nèi)幕信息進行證券交易勢必會損害證券市場的公平秩序，并影響投資者的信心[28]，顯然利用內(nèi)幕信息進行證券交易的行為才是侵害內(nèi)幕交易罪法益的關(guān)鍵。在具體案件中內(nèi)幕信息究竟是通過何種途徑傳遞往往難以證明[29]，內(nèi)幕交易罪處罰的不是行為人主動或被動獲悉內(nèi)幕信息的行為，而是其在知悉內(nèi)幕信息后明知交易行為的性質(zhì)及危害后果仍然利用該信息進行交易的行為。如果將被動獲悉內(nèi)幕信息的人員排除在本罪主體之外，當(dāng)其內(nèi)幕交易行為嚴(yán)重侵害證券市場公平秩序時，刑法將出現(xiàn)無法規(guī)制的重大疏漏。因此，把被動獲悉內(nèi)幕信息并加以利用的人納入“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”范疇符合刑法的立法目的。

以上法律規(guī)范層面的分析表明，“被動獲悉型”內(nèi)幕交易具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法性，“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人無疑應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)幕交易罪的主體。然而，現(xiàn)有規(guī)范性文件中關(guān)于內(nèi)幕交易主體的表述容易引起語義混亂和邏輯沖突，需要以平等接觸理論作為識別內(nèi)幕交易主體的統(tǒng)一理論基礎(chǔ)，在證券交易法律規(guī)范體系內(nèi)部采納“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計內(nèi)幕交易主體的規(guī)范用語[30]。

四、“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人責(zé)任的法定豁免

隨著證券市場的發(fā)展，內(nèi)幕交易主體呈現(xiàn)多元化的特征，為適應(yīng)當(dāng)前加強證券市場監(jiān)管的現(xiàn)實需求，以符合市場基礎(chǔ)性價值——交易公平為衡量標(biāo)準(zhǔn)，在法律層面明確將內(nèi)幕交易主體界定為所有知悉內(nèi)幕信息的人，只要行為人知悉內(nèi)幕信息就符合內(nèi)幕交易主體要件，不再考慮是否具有特定身份關(guān)系而負擔(dān)信義義務(wù)，從而消除被動獲悉內(nèi)幕信息的人是否屬于內(nèi)幕交易主體的爭議。需要強調(diào)的是，立法規(guī)定內(nèi)幕交易犯罪主體為“內(nèi)幕信息的(任何)知情人”并非意指“知悉即違法”，內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)幕交易的認定并不是一回事，“知悉”+“利用”是內(nèi)幕交易合乎邏輯的要件組合[31]，內(nèi)幕交易主體只是內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件要素之一，兩者是充分不必要的關(guān)系。并非任何被動獲悉內(nèi)幕信息的人均不可以進行相關(guān)交易，意味著不是所有知情人進行的相關(guān)交易都構(gòu)成內(nèi)幕交易并承擔(dān)法律責(zé)任，在整體構(gòu)建禁止內(nèi)幕交易制度體系時應(yīng)綜合考慮規(guī)定責(zé)任豁免的情形，賦予證券交易人抗辯權(quán)，防止不當(dāng)擴大內(nèi)幕交易罪的適用對象。

其一，不知曉為內(nèi)幕信息或非為謀取個人利益。“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人所知悉的內(nèi)幕信息內(nèi)容與其以謀取個人利益為目的進行的證券交易行為之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)聯(lián)性，這是要求內(nèi)幕交易人承擔(dān)法律責(zé)任的必要前提。證券交易人主觀上“知悉內(nèi)幕信息”的證明責(zé)任由司(執(zhí))法機關(guān)來承擔(dān)，并且對其“知悉證明”應(yīng)達到“知悉信息內(nèi)容且知道或應(yīng)當(dāng)知道其知悉的屬于內(nèi)幕信息”程度?！皯?yīng)當(dāng)知道所知悉信息為內(nèi)幕信息”可依特定身份或其他信息來源(比如獲悉信息的場所或方式等)進行推定，如果沒有可推定的身份特征為依據(jù)，對這類知情人的“知悉證明”應(yīng)達到“實際知悉”的證明標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，如果被動獲悉內(nèi)幕的人并非為了謀取個人利益進行內(nèi)幕交易，如揭露舞弊行為，應(yīng)當(dāng)排除其內(nèi)幕交易的責(zé)任。

其二，相關(guān)交易具有正當(dāng)理由。對于內(nèi)幕交易的可罰性根據(jù)，美國眾議院能源與商業(yè)委員會在通過《1984年內(nèi)幕交易制裁法》時強調(diào)，“濫用其他投資者無法希望通過自身努力克服的信息優(yōu)勢是不公平的，與投資公眾合理預(yù)期存在一個所有參與者都依據(jù)相同的規(guī)則競爭的誠信、公允證券市場不一致?！盵32]內(nèi)幕交易所侵害的法益就是證券交易的公平性、平等性。如果內(nèi)幕交易主體的相關(guān)交易行為沒有違反證券交易的公平原則，即欠缺實質(zhì)的法益侵害性，應(yīng)當(dāng)豁免其內(nèi)幕交易責(zé)任。2003年美國聯(lián)邦證券交易委員會修訂10條(b)-5規(guī)則，為特定知悉內(nèi)幕信息的人進行相關(guān)交易而不必承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任確立了三類肯定性抗辯(affirmative defenses)事由。內(nèi)幕人可以根據(jù)事先安排好的計劃、不可撤銷的第三方指令或有約束力的合同進行交易，免除內(nèi)幕交易的法律責(zé)任，理論上稱其為內(nèi)幕交易人的“安全港”制度[33]。在這個“安全港”下，只要交易是根據(jù)事先安排好的計劃、不可撤銷第三方指令或在不知悉內(nèi)幕信息時訂立的具有約束力的合同進行的，被動獲悉內(nèi)幕信息的人仍然可以在知悉內(nèi)幕信息的情況下進行交易。因為此類情形將阻止行為人在內(nèi)幕信息表明該交易對其不利時放棄交易，使得其即使獲悉內(nèi)幕信息亦無法取得優(yōu)于其他投資者的交易地位，不會對證券交易的公平性產(chǎn)生損害。我國《內(nèi)幕交易司法解釋》在第四條吸納了類似的抗辯事由。

其三，依據(jù)虛假的或者已被他人披露的信息而進行交易。行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪所利用的內(nèi)幕信息應(yīng)當(dāng)是真實準(zhǔn)確的，以便同編造并傳播證券交易虛假信息罪區(qū)別開來。內(nèi)幕信息的未公開性(nonpublic)，又稱為秘密性(confidentiality)，是指有關(guān)重要的資料或信息向社會公眾公開，尚沒有被證券市場上的廣大投資者所知悉，在公開前僅限法定知悉人員獲知的秘密狀態(tài)。正是由于內(nèi)幕信息的未公開性，使得知悉內(nèi)幕信息的人擁有了他人不具備的信息優(yōu)勢，并能夠利用該優(yōu)勢獲取不正當(dāng)利益。如果“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人依據(jù)的是已被他人披露的信息進行證券交易，喪失未公開性的信息便不再是內(nèi)幕信息，被動獲悉并利用該信息進行證券交易的人亦不承擔(dān)法律責(zé)任。

五、結(jié)語

內(nèi)幕信息泛在泄露及內(nèi)幕交易主體多元化背景下證券市場的交易風(fēng)險加劇，內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)契合防范化解重大金融風(fēng)險形勢下強化風(fēng)險控制的社會治理需要。傳統(tǒng)上以信義義務(wù)為基礎(chǔ)的信賴關(guān)系理論和信息私取理論在風(fēng)險社會面臨適用困境，已不合時宜。從維護證券交易市場公平秩序出發(fā)，采納基于信息平等接觸理論構(gòu)建的“任何知悉人”標(biāo)準(zhǔn)是大勢所趨，行為識別主義下“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人在理論上無疑屬于內(nèi)幕交易主體。進入法定犯時代[34]，從法秩序統(tǒng)一性視角考察“被動獲悉型”內(nèi)幕交易人，其行為具有行政違法性與刑事違法性的雙重屬性，對證券交易公平秩序和交易主體信息平等這一法益的侵害，與《證券法》明確列舉的主體類型進行的內(nèi)幕交易并無二致。因此，無論是主動獲取還是被動知悉內(nèi)幕信息，只要行為人客觀上知悉了內(nèi)幕信息即負有保密義務(wù)而不得進行相關(guān)交易，否則將落入內(nèi)幕交易罪的規(guī)制范圍，除非以符合法定的責(zé)任豁免事由進行抗辯。