歐元捷

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京 100888)

自2018年以來，最高人民法院著力推動建立個人破產(chǎn)制度，以“暢通‘執(zhí)行不能’案件依法退出路徑”。不僅如此，學界對建立個人破產(chǎn)也多持肯定態(tài)度，認為個人破產(chǎn)能保障債權(quán)人公平受償，促使債務(wù)人重新振奮，有益于社會的安定和諧。(1)湯維建：《關(guān)于建立我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)想(上)》，《政法論壇》1995年第3期；許德風：《論個人破產(chǎn)免責制度》，《中外法學》2011年第4期?；蛟S是為了給新設(shè)制度的合理性背書，現(xiàn)有研究傾向于為個人破產(chǎn)樹立一種積極、正面的形象，將其美化成債務(wù)人、債權(quán)人與社會多方共贏的機制。然而，這種紙面形象無論如何都與社會的一般認知相矛盾——欠債還錢的公理即便存在例外，但為何破壞規(guī)則能成為一件好事，破壞規(guī)則者反而受到更多關(guān)照？實際上，美國破產(chǎn)法價值觀的強勢輸出，才帶來了債務(wù)人重生、破產(chǎn)免債、破產(chǎn)免責等觀念的傳播流行，但盲目追逐重生主義的光環(huán)，既忽視了個人破產(chǎn)的剝奪、懲戒和消極的本性，也帶偏了個人破產(chǎn)的研究重心。有鑒于此，本文首先明確破產(chǎn)與免債的本體差異，繼而考察重生政策如何影響破產(chǎn)與免債的現(xiàn)實架構(gòu)，最后回到我國，指出目前不宜熱切投入重生主義的懷抱，破產(chǎn)與免債理當區(qū)分開、分步來。

一、緣何不同：破產(chǎn)與免債的本體論

從廣義上講，個人破產(chǎn)的整體框架內(nèi)可容納三個層次的內(nèi)容：首先是和解、重整等預(yù)防破產(chǎn)的機制，旨在拯救瀕臨破產(chǎn)的債務(wù)人，使其不至于淪為破產(chǎn)人；其次是破產(chǎn)本身，旨在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，從法律上確定其破產(chǎn)人的地位；最后是債務(wù)免除(2)債務(wù)免除一詞，有時也用來表示和解、重整計劃之中提供的減免部分債務(wù)的優(yōu)惠，不過本文所論的債務(wù)免除，僅指破產(chǎn)框架下使破產(chǎn)人“復(fù)活”的剩余債務(wù)免除。，旨在給予特定破產(chǎn)人以重生的機會。這其中，預(yù)防破產(chǎn)與破產(chǎn)有實質(zhì)上的排他關(guān)系，破產(chǎn)與免債則有邏輯上的先后之分，若是不加區(qū)別地在“個人破產(chǎn)”之名義下討論，則容易引起思路上的矛盾混亂。鑒于我國尚無明確的語義劃分，所以首先需要指出的是，本文所論的個人破產(chǎn)是最狹義的，單指清算分配并宣告破產(chǎn)的制度本身，由此才產(chǎn)生比較個人破產(chǎn)與債務(wù)免除的論題。

(一)以人格減等為本旨的人格破產(chǎn)

破產(chǎn)古已有之，債務(wù)人因無力償還到期債務(wù)等事由，就可能自愿或非自愿地走向破產(chǎn)。破產(chǎn)的基本工作在于將債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)分配給全體債權(quán)人，但個人破產(chǎn)不同于企業(yè)破產(chǎn)的一點，是企業(yè)實體在破產(chǎn)后便不復(fù)存在，而個人破產(chǎn)后卻始終面臨著如何對待破產(chǎn)人的問題。就此，個人破產(chǎn)的歷史發(fā)展中大體有三種處理模式：(1)人身剝奪模式。在這種模式下，債務(wù)人不能償還到期債務(wù)，其生命、身體便交由債權(quán)人處置。公元前5世紀的《十二銅表法》規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)將債務(wù)人賣到國外為奴，甚至殺死，而多個債權(quán)人可共享出賣的價金，或者分割債務(wù)人的尸體。(3)周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1996年版，第869頁。(2)自由剝奪模式。歷史上對債務(wù)人自由的剝奪是非常普遍的，債權(quán)人可以借助公力救濟或直接通過私力救濟，將不能償債的債務(wù)人監(jiān)禁，以此來進行逼債或者處罰。在法國，1538年最早的一部破產(chǎn)法就確定了破產(chǎn)有罪主義，破產(chǎn)者常被處以極高的監(jiān)禁刑。(4)文秀峰：《個人破產(chǎn)法律制度研究》，中國公安大學出版社2010年版，第200頁。在英國，直至1926年，破產(chǎn)法才基本上取消了債務(wù)監(jiān)禁制度。(5)陳根發(fā)：《債務(wù)人處罰的歷史性考察》，《中外法學》1997年第2期。(3)人格減等模式?？垩?、拘禁的流行給債務(wù)人的安全造成了極大的威脅，也逐漸為主流價值觀所不容。正是在保障生命權(quán)、身體完整權(quán)不受侵害的理念下，個人破產(chǎn)拋棄了經(jīng)濟責任引起身體責任的老路，轉(zhuǎn)而從身份地位等人格層面對破產(chǎn)人進行限制。也正是在保障此類基本生存權(quán)利的意義上，可以說個人破產(chǎn)開始包含了對債務(wù)人利益的考慮。

現(xiàn)代社會，人身剝奪、自由剝奪型的破產(chǎn)已經(jīng)落幕，個人破產(chǎn)轉(zhuǎn)向了人格減等模式，這具體包括了經(jīng)濟人格、政治人格和倫理人格的減等。詳言之，人格減等首先指經(jīng)濟人格不再完整，破產(chǎn)人不僅在清算程序中喪失對現(xiàn)有財產(chǎn)的控制權(quán)，之后的財產(chǎn)管理權(quán)以及商業(yè)行為資格也受到限制。在遵循市場機制，讓不具有經(jīng)濟交往能力者退出市場這一方面，個人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)的意思相近。制度上雖然允許破產(chǎn)人保留生活必需的財產(chǎn)，但也只為維持一種最低標準的生活，其日常收入、儲蓄和消費均受到監(jiān)管，更不可再進行投資、經(jīng)營、借貸、擔保等商業(yè)活動。此外，人格減等通常還包括政治人格、倫理人格的減等。破產(chǎn)人身份的羞辱意味即便不再濃厚，但破產(chǎn)人的社會活動能力、社會信用評價必然遭到降級，繼而對其職業(yè)資格、身份權(quán)利等諸多方面產(chǎn)生負面影響。如在日本，公法上，破產(chǎn)人不能擔任律師、注冊會計師、專利代理人等；私法上，破產(chǎn)人不能成為監(jiān)護人、遺囑執(zhí)行人、法人理事等。(6)[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春、史明洲等譯，法律出版社2016年版，第115頁。

(二)作為一種調(diào)整工具的債務(wù)免除

眾所周知，債務(wù)免除不是個人破產(chǎn)的固有內(nèi)容，個人在破產(chǎn)后原則上還對未清償債務(wù)負有償還責任。直到1705年，為了鼓勵債務(wù)人配合收債，英國才率先規(guī)定，待破產(chǎn)人履行了法定義務(wù)，便解除債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始時所欠的債務(wù)責任。(7)沈達明、鄭淑君：《比較破產(chǎn)法初論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2015年版，第4-5頁?，F(xiàn)今，不少國家和地區(qū)都為破產(chǎn)人獲得債務(wù)免除開放了制度上的通道，打破“一朝破產(chǎn)、終身破產(chǎn)”的舊律，給予特定破產(chǎn)人以重生的可能。其背后的共識已經(jīng)不是起初的鼓勵債務(wù)人配合，而是破產(chǎn)制裁性后果的終身持續(xù)性顯得過于嚴苛。

不過，破產(chǎn)是破產(chǎn)，免債是免債，兩種機制在對象、效果和基本理念方面都有實質(zhì)差異。其一，從起點上看，免債通常針對的是“誠實且不幸的人”，其目標群體較破產(chǎn)要小。破產(chǎn)人“誠實且不幸”的預(yù)設(shè)，實際構(gòu)成免債正當性的來源，因為這種人設(shè)支持了破產(chǎn)人可歸責程度小、應(yīng)享有第二次機會等一系列主張，繼而挑戰(zhàn)和打破終身償債。相比之下，債務(wù)人的無辜不會被作為申請破產(chǎn)的一般化前提，針對不誠實的債務(wù)人，債權(quán)人亦有權(quán)提出破產(chǎn)，要求即刻清理分配其現(xiàn)有財產(chǎn)，以最大程度地維護債權(quán)。其二，從落點上看，破產(chǎn)宣告的是失權(quán)，而免債是以復(fù)活告終。破產(chǎn)帶來的是從債務(wù)人到破產(chǎn)人的身份轉(zhuǎn)換，但免債機制恰恰是在一定條件或期限滿足之后，將破產(chǎn)人這一身份解除，結(jié)束破產(chǎn)失權(quán)狀態(tài)。其三，從基本理念上看，破產(chǎn)只管“觸底”，不管“反彈”，免債卻承載著債務(wù)人重生主義的精神。通常而言，在不突破債務(wù)人生存底線的前提下，破產(chǎn)對債務(wù)人進行了全面的剝奪。債務(wù)人在破產(chǎn)前可能得到財務(wù)咨詢等幫助，破產(chǎn)后也可能從國家社會保障體制中獲得救助，但這均不屬于破產(chǎn)本體的考慮范圍。與之不同，免債既然以“誠實且不幸的人”為目標對象，以復(fù)活為目標效果，便要考慮債務(wù)人的救濟幫扶，理論架構(gòu)上也著重強調(diào)這部分債務(wù)人重新回歸社會的積極意義。

由此可見，免債之于破產(chǎn)，屬于一種具有調(diào)整意義的次生工具。一方面，破產(chǎn)并不與免債相綁定，現(xiàn)今依然有未設(shè)立免債機制的國家，而即便立法上允許，破產(chǎn)也不是必然通向免債。如在美國，法院可能因為債務(wù)人不配合、不誠信等事由而否定免債；在日本，免債裁定作出后，也可能由于債務(wù)人的詐欺行為而被撤銷。另一方面，免債所發(fā)揮的調(diào)整力，有反向消解破產(chǎn)效果的作用。破產(chǎn)與免債之間顯然存在一種張力，免債越快越寬松，債務(wù)人則越早脫離破產(chǎn)地位越容易獲得重生。

二、如何利用：破產(chǎn)與免債的程序觀

個人破產(chǎn)與債務(wù)免除雖然是原理完全不同的兩套機制，但其程序處理總相伴相隨，制度設(shè)計者需要站在此岸望彼岸，協(xié)調(diào)兩者的運行關(guān)系。現(xiàn)實中，怎樣建構(gòu)破產(chǎn)與免債的程序，如何發(fā)揮免債機制的調(diào)整力，取決于在多大程度上歡迎債務(wù)人的重生。而這一問題屬立法政策范疇，其答案極大程度地受政治、經(jīng)濟、文化等外在因素影響，并且也會隨著外部需求的變化而調(diào)整。破產(chǎn)與免債的程序樣態(tài)在各國分化明顯：以德國為代表的嚴格派，采用獨立的免債程序，克制謹慎地緩和破產(chǎn)的消極效果，立法政策上只能說是允許重生罷了?？晒φ盏氖敲绹飘a(chǎn)法第七章，卻有積極促進重生的意圖，從程序上把破產(chǎn)和免債兩步并作一步走，使破產(chǎn)程序結(jié)束時即獲免債效果，而不再保留程序外的失權(quán)期間。這樣，免債的效果被推到了矯枉過正的程度，它與其說是在緩解破產(chǎn)對債務(wù)人的嚴苛，不如說直接提升了債務(wù)人福利，而此種效果恰也契合美國社會的情況。

(一)允許重生：以德國破產(chǎn)法第九章為例

德國破產(chǎn)法上允許債務(wù)人重生的時間相對較晚，直到1999年才新增了獨立的免債程序，它以破產(chǎn)程序為必要的前置條件，其自身由審查階段和托管階段兩個部分構(gòu)成。其中，審查階段主要是法院審查債務(wù)人的申請是否合法，審查是否存在《破產(chǎn)法》第290條允許的債權(quán)人異議，繼而作出準許或不準許債務(wù)人申請的裁定。當然，許可申請只是進入托管階段的“門票”，不表示債務(wù)人立即獲得免債。在通常為期6年的托管階段，債務(wù)人對自己的收入和財產(chǎn)依然不具有管理支配權(quán)，必須向托管人報告，接受托管人的監(jiān)督。托管期屆滿后，法院認為債務(wù)人遵守各項法定義務(wù)，并且沒有出現(xiàn)隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等不當行為，才作出免除剩余債務(wù)的裁定。(8)Stephan, in: Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3.Auflage 2014, Vor §§ 286 bis 303 Rn.31.

免債程序雖然被規(guī)定在《破產(chǎn)法》文本中，卻已然是個需額外申請的、有專門目標的獨立程序，與破產(chǎn)程序保持著一定的界限與距離。首先，破產(chǎn)與免債的程序目標是分離開的，雖說法條上規(guī)定“誠實債務(wù)人有機會從剩余的義務(wù)中解脫出來”，但學理上認為，應(yīng)當避免將免債理解成破產(chǎn)法的程序終點或程序目的，債務(wù)人擁有免債機會不妨礙破產(chǎn)程序的目的仍放在實現(xiàn)債權(quán)上。(9)Henckel, in: Jaeger, Insolvenzordnung, § 1 Rn.20.或者，也可以說免債只是獨立的免債程序的目標。(10)Henning, in: Karsten Schmidt, Insolvenzordnung, 19.Auflage 2016, § 286 Rn.1.其次，免債程序的審查階段與破產(chǎn)程序通常并行存在，但交疊只是時空上、技術(shù)上的，不妨礙免債與破產(chǎn)在內(nèi)容上的界限清晰。(11)Ahrens, Entschuldungsverfahren und Restschuldbefreiung, NZI 2007, 194.破產(chǎn)也不必然與免債相捆綁，存在只處理破產(chǎn)、不處理免債的情況，如在免債程序不被許可、因債權(quán)人異議而被否決時，又或者債務(wù)人沒有提出免債申請時，破產(chǎn)程序?qū)阶赃M行。(12)Stephan, in: Mu?偨nchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3.Auflage 2014, Vor §§ 286 bis 303 Rn.28ff.

整體觀之，德國破產(chǎn)法內(nèi)允許重生，還是立足于人道主義這類基礎(chǔ)的價值觀，免債也停留在緩和終身破產(chǎn)之嚴苛的本意上。第一，免債程序可被視為附期限的償債計劃或附條件的復(fù)權(quán)計劃，它要求債務(wù)人通過未來的勞動，繼續(xù)對破產(chǎn)后未償清的債務(wù)履行義務(wù)，只不過法律為這一義務(wù)的履行劃定了期限。6年的托管期間并不算短，但畢竟已經(jīng)突破了德國《破產(chǎn)法》第201條第1款規(guī)定的、破產(chǎn)本意下的無限期清償責任，也就達到了使債務(wù)人“有機會從剩余的義務(wù)中解脫出來”的立法目的。第二，免債程序的終點是復(fù)活，過程中卻保留了破產(chǎn)意義上的懲戒。通常認為，托管階段體現(xiàn)了破產(chǎn)法的實體精神，它既要求選派托管人、按份額分配財產(chǎn)、債權(quán)人平等受償，還對債務(wù)人提出了種種行為活動的限制。(13)Ahrens, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 5.Auflage 2015, § 76 Rn.15.所以破產(chǎn)程序雖然隨著法院許可免債申請而停下腳步，但在托管階段債務(wù)人還是處在一種“類破產(chǎn)”的地位上。假若債務(wù)人違反托管階段的限制，或是被發(fā)現(xiàn)在之前的破產(chǎn)程序中有欺詐、隱匿等行為，那么其在托管期屆滿后也不能獲得免債裁決。第三，免債程序雖然獨立，但又有附隨從屬的地位，在形式和實質(zhì)上都要求破產(chǎn)在先。免債程序不僅將債務(wù)人的未來收入在債權(quán)人間分配，而且要求在先進行了對既有財產(chǎn)的清算分配。即便是無財產(chǎn)可供分配的場合，破產(chǎn)程序也需要啟動，這被認為有助于清查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，了解債務(wù)人整體的義務(wù)。(14)Braun, Insolvenzordnung, 7.Auflage 2017, § 289 Rn.2.

(二)促進重生：以美國破產(chǎn)法第七章為例

美國破產(chǎn)法中并沒有獨立的免債程序，《破產(chǎn)法》第七章程序(也稱“清算型破產(chǎn)程序”)將破產(chǎn)與免債同時處理，其最顯著的特點，就是清算分配之后若沒有債權(quán)人異議，債務(wù)人將即刻、自動獲得債務(wù)免除。自動的債務(wù)免除，是指免債不需要像德國破產(chǎn)那般專門審查和作出裁定，只要債權(quán)人未提出異議，免債是自動實現(xiàn)的。至于即刻的債務(wù)免除，則指債務(wù)人在破產(chǎn)程序結(jié)束的同時獲得免債，這又不同于英國等國家設(shè)置免債等待期的做法。

因為這種即刻、自動的債務(wù)免除，美國《破產(chǎn)法》第七章的程序外形已經(jīng)極大偏離了破產(chǎn)程序的原貌：第一，債務(wù)人經(jīng)過清算分配就獲得免債，程序客觀上以債務(wù)人的復(fù)活告終。因此，第七章程序更像是一種免責程序，債務(wù)人在程序結(jié)束時不僅實現(xiàn)了免債，而且不再承擔人格減等的破產(chǎn)責任。很大程度上，這種效果緣于破產(chǎn)與免債在終點上重疊，通常緊接在破產(chǎn)程序之后的失權(quán)期間便不復(fù)存在了。第二，懲罰債務(wù)人的因素被極大弱化，第七章程序在絕大多數(shù)情況下給債務(wù)人帶來的是福利增加。在此，破產(chǎn)的消極后果僅限于剝奪現(xiàn)有財產(chǎn)，再考慮到債務(wù)人享有的財產(chǎn)豁免，清算分配的懲罰意味也變得很淡。所以相比于《破產(chǎn)法》第十一章的債務(wù)調(diào)整，債務(wù)人自然更偏好直接破產(chǎn)，在允許債務(wù)人自由選擇第七章程序和第十一章程序時，多數(shù)債務(wù)人會選擇直接破產(chǎn)?！皼]有人想落得一個破產(chǎn)的下場，但美國的債務(wù)人只是把破產(chǎn)視為通向欣欣向榮彼岸的一個途徑，而非‘劇終’?！?15)[美]小戴維·A·斯基爾：《債務(wù)的世界：美國破產(chǎn)法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社2010年版，第1頁。第三，由于顯而易見的利益傾斜，第七章程序長期處于被過度利用的狀態(tài)，為此，2005年美國《破產(chǎn)法》的改革引入了收入測試，評估表明債務(wù)人未來月收入結(jié)余低于一定數(shù)額的，才準使用第七章程序。如此，改革收緊了申請破產(chǎn)的條件，不過美國國內(nèi)對此有激烈爭議，某種程度上，這一限制性的措施違背了第七章的原意。

不難發(fā)現(xiàn)，美國《破產(chǎn)法》第七章的程序設(shè)計，已經(jīng)不限于允許債務(wù)人重生這種門檻意義，而是積極地促進債務(wù)人重生。這種強化重生主義的政策考量，是長久以來的社會變遷尤其是經(jīng)濟環(huán)境變化的產(chǎn)物，建立在復(fù)雜又多變的對債權(quán)人、債務(wù)人、信貸市場及破產(chǎn)法功能的假定預(yù)設(shè)上。首先，美國破產(chǎn)法的廢立、修改大多與經(jīng)濟調(diào)節(jié)密切相關(guān)，甚至在1898年《破產(chǎn)法》之前，破產(chǎn)制度一直作為應(yīng)對危機、調(diào)節(jié)經(jīng)濟的臨時措施而存在。(16)陳云良、梁杰：《2005年美國破產(chǎn)法修改與世界金融危機：兼論破產(chǎn)法的經(jīng)濟調(diào)節(jié)功能》，《政治與法律》2011年第4期。現(xiàn)今被作為美國破產(chǎn)法價值目標之一的債務(wù)人重生，其概念的最初提出可追溯至1934年的判例，彼時的美國社會仍處在經(jīng)濟大蕭條的余波中，重生概念的確迎合了穩(wěn)定經(jīng)濟、救濟不幸、重振市場信心的社會需求。(17)Local Loan Co.v.Hunt, 292 U.S.234, 244(1934).See Administrative Office of the United States Courts: Bankruptcy BASICS, November 2011, Revised Third Edition, p.6.其次，強化的重生主義、寬松的債務(wù)免除有加強人們商業(yè)風險偏好的事前效應(yīng)，這也正是美國經(jīng)濟發(fā)展模式所歡迎的。二戰(zhàn)以后，美國經(jīng)濟增長的重要特征，是快速擴張的家庭債務(wù)與強勁增長的消費支出，這成為美國債務(wù)經(jīng)濟發(fā)展模式的重要基礎(chǔ)。(18)宋玉華、葉綺娜：《美國家庭債務(wù)與消費同步運動的周期性研究》，《國際貿(mào)易問題》2012年第5期。“債務(wù)經(jīng)濟運行的最基本特征在于依靠借債實現(xiàn)先投資后積累、先消費后收入?！?19)陳英：《從“過剩經(jīng)濟”到“債務(wù)經(jīng)濟”——當今發(fā)達經(jīng)濟運行的新特征》，《當代經(jīng)濟研究》2010年第1期。于是在刺激負債、借貸、投資等商業(yè)冒險的考慮下，立法者也有意鼓勵破產(chǎn)，利用破產(chǎn)來“逃債”在一定程度上被正當化了，成為國家福利的一部分。反面的例證是純粹的侵權(quán)之債與家庭義務(wù)中的債務(wù)，因其不大可能源于商業(yè)，故立法上不允許免除。(20)Charles G.Hallinan, The “Fresh Start" Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and An Interpretive Theory, University of Richmond Law Review, Volume 21, 1986, pp.63-64.

強化的重生主義既來源于外部需求，也要融入外部環(huán)境，其存立還須考慮社會整體的接受程度。在美國，周期性的經(jīng)濟危機塑造和鞏固了破產(chǎn)法的社會保障角色，債務(wù)經(jīng)濟模式固有的高風險也為所謂的“風險分擔說”奠定了社會心理基礎(chǔ)。正因為美國社會見證了經(jīng)濟危機帶來的普遍經(jīng)營失敗，一種接納破產(chǎn)免責的社會意識得到強化，即商業(yè)社會中的經(jīng)濟風險不一定源于行為人的不誠信或不負責，經(jīng)濟風險并不比自然災(zāi)害更可控或更可預(yù)測。也因為長久以來所浸潤的經(jīng)濟環(huán)境，美國社會對于借貸行為的態(tài)度發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，最終導致對于財務(wù)失敗和破產(chǎn)的態(tài)度轉(zhuǎn)變。負債曾經(jīng)被視為不自律以及財務(wù)管理不善，現(xiàn)今則被當作成功商業(yè)活動中不可或缺的部分。(21)Charles G.Hallinan, The “Fresh Start" Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and An Interpretive Theory, University of Richmond Law Review, Volume 21, 1986, p.56.

綜合比較德國與美國的立法，可看到二者不僅僅有許可免債或當然免責的表面差異，其背后迥異的價值取向是多種因素影響下的一系列歷史選擇的疊加。美國破產(chǎn)法的世界影響力無疑是巨大的，但它恰恰又是實用主義導向下極具美國個性的制度。在其視野內(nèi)，債務(wù)人群體不再是貧弱者，而是能對經(jīng)濟做出可觀貢獻的人，只是財務(wù)上的無望阻礙了他們參與經(jīng)濟活動，故而有必要促使其快速擺脫困境、重新投入生產(chǎn)消費。(22)Joseph Spooner, Seeking Shelter in Personal Insolvency Law: Recession, Eviction, and Bankruptcy's Social Safety Net, Journal Of Law And Society, Vol.44, No.3, September 2017, pp.382-386; Charles G.Hallinan, The “Fresh Start" Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and An Interpretive Theory, University of Richmond Law Review, Volume 21, 1986, p.57.而德國經(jīng)過了漫長的過程才接受了重生主義的影響，但現(xiàn)實中缺乏促進債務(wù)人重生的外部需要。促進重生雖能給美國帶來可觀的經(jīng)濟效應(yīng)，但于德國的效果卻不明顯，經(jīng)濟學實驗將原因歸于兩國在經(jīng)濟不確定性、收支模型等方面的差異。(23)Livshits/ MacGee/ Tertilt, Consumer Bankruptcy: A Fresh Start, Federal Reserve Bank of Minneapolis, Working Paper 617, Revised January 2003, pp.3-24.所以歸納起來，破產(chǎn)與免債的具體建構(gòu)很難說有一個范本或者標桿，債務(wù)免除的難易、對待重生的態(tài)度可謂是應(yīng)需而定、應(yīng)需而變，破產(chǎn)與免債的程序觀應(yīng)當是一種本土觀。

三、我國立場：破產(chǎn)和免債的主次說

我國對個人破產(chǎn)的研討和立法起步較晚，現(xiàn)今不可避免地要同時考慮破產(chǎn)和免債兩個議題。這一點不像德國那般，在破產(chǎn)相當完備之后才面對免債的建設(shè)。因此，系統(tǒng)化的布局規(guī)劃尤為關(guān)鍵，可是現(xiàn)有文獻中的思路卻顯得雜糅不清——主流觀點極為推崇債務(wù)人重生主義，在抽象的價值層面追隨了美國破產(chǎn)法的精神；可到程序具體建構(gòu)時，卻否定美式的債務(wù)免除，轉(zhuǎn)而傾向于設(shè)置像德國那樣嚴格的復(fù)權(quán)條件。沿著當下的思路，我們無疑會先建構(gòu)出一個“免責法”(或者說“逃債法”)，再來為之制定防止濫用的“補丁”。然而，不管是基于破產(chǎn)與免債的法理，還是考慮我國的社會現(xiàn)實，我們首先需要的是一個關(guān)注破產(chǎn)本體的“懲戒法”，在此基礎(chǔ)上再為免債的設(shè)計。

(一)慎待重生價值

在我國個人破產(chǎn)的討論中，對債務(wù)人重生價值的大力褒揚是有目共睹的。不少研究也將重生價值作為我國應(yīng)當進行個人破產(chǎn)立法的理由，認為個人破產(chǎn)本質(zhì)上是一種寬容失敗的制度，因能夠解除債務(wù)人的財務(wù)危機、幫助個人對抗社會風險而有存在之必要。(24)《中國需要個人破產(chǎn)制度寬容創(chuàng)業(yè)失敗》，《法制日報》2017年9月18日第6版；劉靜：《試論當代個人破產(chǎn)程序的結(jié)構(gòu)性變遷》，《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2011年第4期。這些明顯帶有美國破產(chǎn)法烙印的觀念，在我國有無扎根生長的土壤還是值得懷疑的，而破產(chǎn)研究從一開始就直奔債務(wù)人重生而去，反倒給破產(chǎn)的自身建設(shè)制造了困難。

1.外部環(huán)境不兼容

如前所述，促進債務(wù)人重生的立場，因特定的社會需要而產(chǎn)生，也依賴特定的社會環(huán)境而存續(xù)。美國《破產(chǎn)法》第七章程序讓免債“反客為主”，與其說是因為越來越偏重債務(wù)人的利益，不如說是在債權(quán)保護與宏觀經(jīng)濟增長之間權(quán)衡的結(jié)果。我國的情況與美國存在很大的不同：首先，不同于美式債務(wù)經(jīng)濟的邏輯，強化風險偏好、刺激投資負債對我國經(jīng)濟不具有根本性的、戰(zhàn)略性的意義。長久以來，我國的經(jīng)濟增長都未將債務(wù)作為驅(qū)動力，并且在家庭債務(wù)結(jié)構(gòu)上，不同于消費占比高的美國家庭負債結(jié)構(gòu)，中國家庭負債中的房地產(chǎn)方面占比很高，其對經(jīng)濟增長的拉動力相對要弱。其次，我國的經(jīng)濟發(fā)展模式還決定了重生主義在應(yīng)對危機方面的價值有限。最基本的是，我國個人所面對的經(jīng)濟風險和收支不穩(wěn)定性，以及我國社會爆發(fā)周期性的經(jīng)濟危機的可能性，都與美國社會的情形不同。

從我國當下的經(jīng)濟調(diào)控來看，頂層設(shè)計開始強調(diào)結(jié)構(gòu)性去杠桿，政策上要降低而不是鼓勵自然人負債。在此必須指出一種觀點的片面性，即認為免債機制有助于我國應(yīng)對過度負債問題，故而為我國所需。實際上，免債機制固然能在危機爆發(fā)后應(yīng)對大批出現(xiàn)的破產(chǎn)者，但其自身對負債也存在事前的激勵效應(yīng)，從而誘發(fā)過度負債的問題。而個人盲目追逐負債將與企業(yè)融資、銀行系統(tǒng)發(fā)生連鎖反應(yīng)，于是不單單關(guān)涉到借貸的道德風險，還觸及到金融風險。所以現(xiàn)階段宣揚重生價值既無必要，還可能有危險。

2.內(nèi)部建設(shè)受干擾

以促進重生為出發(fā)點和落腳點，還給理解和建構(gòu)破產(chǎn)制造了干擾，如“破產(chǎn)無責”“破產(chǎn)不懲戒”“破產(chǎn)積極”等極具誤導性的理念流行，對破產(chǎn)自身的目標、內(nèi)容、門檻及效果的把握就容易出現(xiàn)偏差。

第一，破產(chǎn)目標被遮蔽?，F(xiàn)有文獻中的一種流行觀點，認為個人破產(chǎn)最重要的內(nèi)容在于免債，或者直接將債務(wù)免除作為個人破產(chǎn)的程序目標。(25)解玉娟：《試論我國破產(chǎn)免責制度的構(gòu)建》，《河北法學》2009年第2期。在其字里行間，破產(chǎn)好像都不能夠自立，還需借助與免債機制的牽連性，使自己也披上重生主義的外衣，方能在現(xiàn)代社會立足?？烧缜拔乃摚飘a(chǎn)本不包含免債的含義，破產(chǎn)連帶著如何復(fù)活的論題，不代表破產(chǎn)本身追求債務(wù)人重生。只有站在債務(wù)人的視角，才有可能把免債當作破產(chǎn)的目標來看待，而當債務(wù)人期待以破產(chǎn)為跳板獲得免債，就已經(jīng)是為破產(chǎn)以外的目的來利用破產(chǎn)了。實際上，個人破產(chǎn)的人格減等本旨原是容易理解的，其與債務(wù)免除的區(qū)別也十分顯著，但直接投入重生主義的懷抱，破產(chǎn)自身的目標就模糊了。

第二，破產(chǎn)內(nèi)容被錯置。與破產(chǎn)目標認識上的誤區(qū)一脈相承，不少研究者主張現(xiàn)代破產(chǎn)已經(jīng)從懲戒主義轉(zhuǎn)向了不懲戒主義，立法的指導思想已經(jīng)從保護債權(quán)人轉(zhuǎn)向了保護債務(wù)人。(26)湯維建：《關(guān)于建立我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)想(上)》，《政法論壇》1995年第3期；楊顯濱、陳風潤：《個人破產(chǎn)制度的中國式建構(gòu)》，《南京社會科學》2017年第4期?？墒强桃獠挥懻撈飘a(chǎn)的懲罰性內(nèi)容，將人格減等的內(nèi)涵邊緣化，破產(chǎn)自身便空心了，而目前處于研究視野中心的，卻是如何防止破產(chǎn)的濫用。這種局面首先就是反邏輯的，相當于在從無到有的建構(gòu)中，就有一股解構(gòu)的力量在。如果我們規(guī)劃出的破產(chǎn)，預(yù)期會使多數(shù)人將濫用作為優(yōu)先選項，那么此一制度規(guī)劃無論如何也不算成功。

第三，破產(chǎn)門檻被抬高。破產(chǎn)的目標不清與內(nèi)容錯置，也給更為具體的制度設(shè)計帶來了混亂，典型的例子就是對破產(chǎn)原因的從嚴把握。這緣于將破產(chǎn)等同于免債，淡化破產(chǎn)的懲罰性之后，人們對債務(wù)人明顯受益這一必然后果又存有擔心。也是從防止濫用的角度出發(fā)，有學者建議只在個人因失業(yè)、重大疾病等導致經(jīng)濟狀況出現(xiàn)重大變故時，才能申請破產(chǎn)(27)孫穎：《論我國個人破產(chǎn)法律制度的構(gòu)建》，《現(xiàn)代法學》2006年第3期。；還有學者主張通過規(guī)定較窄的債務(wù)類型、較高的負債數(shù)額、較低的債務(wù)人收入，來限制破產(chǎn)的適用(28)趙萬一、高達：《論我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建》，《法商研究》2014年第3期。。然而，從破產(chǎn)的原意以及多數(shù)國家的立法來看，破產(chǎn)的原因就只是支付不能而已。我國研究者的初衷應(yīng)當是防止免債的濫用，而不是防止破產(chǎn)的濫用，因此要限制的其實是免債的條件，而非破產(chǎn)的原因。

第四，破產(chǎn)效果被美化。目前的討論中，個人破產(chǎn)的形象趨于正面，被認為有保障債權(quán)人公平受償、促進債務(wù)人重生和維護社會利益的積極效果。(29)程春華：《破產(chǎn)救濟研究》，法律出版社2006年版，第9頁；許德風：《論個人破產(chǎn)免責制度》，《中外法學》2011年第4期。這種多方共贏的假想，也造成了政策制定者鼓勵適用破產(chǎn)的假象?？上喾?，破產(chǎn)給社會和債權(quán)人都帶來傷害：對社會而言，破產(chǎn)不制造或增加財富，反而打破了正常市場規(guī)則，為債務(wù)人開啟例外的同時，社會也要分擔破產(chǎn)的司法成本、行政成本、經(jīng)濟成本。對于債權(quán)人來說，所謂的破產(chǎn)保障債權(quán)人公平受償，保障的只是債權(quán)人的全體受償，這種不充分的清償最多實現(xiàn)了債權(quán)人群體內(nèi)的公平，遠非債權(quán)人與債務(wù)人之間的公平。假如能夠承認和正視破產(chǎn)的消極本色，就知道破產(chǎn)的產(chǎn)生或許不可避免，但本身不值得鼓勵，更不應(yīng)當誘導。

(二)回歸人格減等

我國現(xiàn)階段迫切需要就破產(chǎn)言破產(chǎn)，破產(chǎn)與免債不僅需要區(qū)分開，而且必須明確破產(chǎn)的基礎(chǔ)性、根本性地位。就此，可從法理邏輯和現(xiàn)實需要兩個層面上展開。

1.破產(chǎn)在先的法理邏輯

基于破產(chǎn)與免債的本體論，可知免債處在破產(chǎn)的邏輯延長線上，兩種機制本就有先后之分，即先存在破產(chǎn)，才能夠談免債。畢竟，免債是對破產(chǎn)無限清償責任的矯正，假若債務(wù)人不承擔破產(chǎn)的消極后果，免債的這種調(diào)整屬性就無從談起。若是顛倒破產(chǎn)在先的邏輯，先強調(diào)保護債務(wù)人，卻不論破產(chǎn)責任承擔，破產(chǎn)與免債整體給人的印象就是單純增加債務(wù)人的利益，而不是預(yù)想中的施以援手。目前正是因為免債喧賓奪主、破產(chǎn)遭受冷落，才加強了“假破產(chǎn)、真逃債”的預(yù)期，激發(fā)起各界對制度濫用的擔憂。

免債以破產(chǎn)為邏輯起點，破產(chǎn)則以人格減等為立足點。緣起于債務(wù)人的支付不能，破產(chǎn)從一開始就面對著債權(quán)人與債務(wù)人間的利益失衡：一方面，債務(wù)人破產(chǎn)時通常已經(jīng)山窮水盡，再考慮到必要生存財產(chǎn)的保留，債權(quán)人借助清算得到的分配非常有限；另一方面，與企業(yè)破產(chǎn)導致企業(yè)解散的嚴厲后果相比，單純的財產(chǎn)清算對債務(wù)人的懲戒意義微弱。(30)龔保華：《淺議權(quán)益破產(chǎn)法律責任》，《齊魯學刊》2008年第3期。鑒于此，現(xiàn)代破產(chǎn)擺脫了身體責任的思路后，也只擔保債務(wù)人的基本生存。從歷史發(fā)展的角度看，用人格減等的方式取代人身剝奪和自由剝奪，已經(jīng)是破產(chǎn)給予債務(wù)人的保護，社會的文明與進步體現(xiàn)在承擔責任的方式方法上，而非直接否定責任。說到底，法律的建構(gòu)只能基于理性，卻難以要求人們高尚。并且法律包含的理性不該是單向度的要求，即便是風險和損失的分擔，也不能單方面地在債權(quán)人群體中進行。原則上，債權(quán)人的損失需要對價，債務(wù)人給他人造成損失則需要擔責。所以，破產(chǎn)建構(gòu)須得以人格減等為基，研究的重點首先是破產(chǎn)人地位究竟如何設(shè)置，要從哪些方面限制破產(chǎn)人的經(jīng)濟、政治、倫理人格。此外，考慮到我國民商事法律沒有針對自然人破產(chǎn)人的資格限制，故有必要在個人破產(chǎn)的立法中統(tǒng)一規(guī)定。

2.強化責任的現(xiàn)實需要

破產(chǎn)回歸人格減等的本旨，突出其懲戒的底色，也屬于我國的現(xiàn)實需要。我國傳統(tǒng)上著重儲蓄，現(xiàn)今也很難說借貸及超前消費是普遍的生活方式，民間社會更沒有經(jīng)歷過經(jīng)濟的周期性波動。在社會意識里，通常的投資經(jīng)營失敗不會被理解為不可歸咎于行為人自身的意外，欠債不還者的社會形象比較負面，債務(wù)人更不因為處在經(jīng)濟的洼地而被當然地抬上法律保護的高地。在我國，要認可破產(chǎn)作為按期足額清償債務(wù)的例外，更要著力論證其成為例外的正當性，將例外限定為歸因于社會性外部因素(31)如因政策有效性區(qū)域差異導致的個人償債能力降低，參見朱莊瑞、呂萍：《中國城市土地節(jié)約集約利用政策有效性區(qū)域差異研究——基于全國105個城市地價監(jiān)測點調(diào)查問卷的分析和建議》，《中國人口·資源與環(huán)境》2015年第12期?；蛘邆鶆?wù)人責任較低的情形。在寬容債務(wù)人的心理基礎(chǔ)本就薄弱的環(huán)境下，單純談對債務(wù)人的人文關(guān)懷，于債權(quán)人、社會公眾也缺乏說服力。從社會接受度的角度考慮，更要旗幟鮮明地強調(diào)破產(chǎn)責任的承擔，以增加立法的籌碼。

同樣重要的一點是，我國現(xiàn)實債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的主要矛盾為欠債不還，而不是遭受不幸的債務(wù)人深受追債困擾，迫切地需要法律提供免債等保護。最高人民法院推動個人破產(chǎn)制度建構(gòu)，有發(fā)揮其分流作用的考慮，也即讓“執(zhí)行不能”案件退出執(zhí)行、轉(zhuǎn)入破產(chǎn)。不過，能分流不代表要鼓勵破產(chǎn)，單純從數(shù)據(jù)上減少執(zhí)行程序中的案件只是一種表面工作。在比破產(chǎn)分流更高的位階上，是“基本解決執(zhí)行難”的政策部署，其本質(zhì)還是為了更好地實現(xiàn)債權(quán)，而執(zhí)行難就難在逃債問題在現(xiàn)實中非常突出。故就此意義而言，明確個人破產(chǎn)的懲戒基調(diào)更具積極性，讓“個人破產(chǎn)的后果很嚴重，使得一般人不到萬不得已不敢輕言破產(chǎn)”(32)倪壽明：《積極推動建立個人破產(chǎn)制度》，《人民法院報》2018年10月29日第2版。，讓破產(chǎn)先成為債權(quán)人手中的武器，債務(wù)人才可心中有戒、行之有界。

總之，在我國的語境下，提出“個人破產(chǎn)不等于惡意逃債”尚嫌不夠。破產(chǎn)不僅不等于惡意逃債，也不應(yīng)該等于逃債，雖說破產(chǎn)后有免債的希望，但是破產(chǎn)并不免責。在考慮債務(wù)人如何重生之前，首先應(yīng)解決好破產(chǎn)人人格減等的內(nèi)容建構(gòu)，合乎法理也契合現(xiàn)實的個人破產(chǎn)法才能照應(yīng)“固根本”“穩(wěn)預(yù)期”“利長遠”的法治追求。