王靜然

(河南科技學院，河南 新鄉(xiāng) 453003)

據(jù)最高人民法院等部門聯(lián)合發(fā)布的一組數(shù)據(jù)顯示，2015年至2018年11月，全國法院共審結(jié)猥褻兒童罪案11 519件，全國日均發(fā)生猥褻兒童案7起左右[1]。其中不乏親屬猥褻事件、教師猥褻事件、鄰居猥褻事件，近些年來還滋生了線上非直接身體接觸的猥褻事件，被侵害的兒童不僅飽受身體和精神的創(chuàng)傷，還被輿論裹挾著的流言蜚語所中傷，而犯罪人卻未能得到嚴懲，多數(shù)被判處3年有期徒刑以下刑罰，甚至還有大量適用緩刑的情形，這就導(dǎo)致猥褻兒童犯罪再犯的比例相對較高。無論是從刑罰功能的發(fā)揮上還是從民眾對刑法的解讀上，都不難看出當前我國刑法對猥褻兒童罪的規(guī)定已滯后于社會的發(fā)展和犯罪形勢的變化，有必要立足于保護未成年人權(quán)益的視角，重新審視我國對猥褻兒童罪的刑法規(guī)制。

一、立法本意下猥褻兒童罪的概念及犯罪構(gòu)成

猥褻兒童罪創(chuàng)設(shè)時的社會背景已發(fā)生巨大變化，原有罪狀的描述內(nèi)容和法定刑的規(guī)定已無法滿足抑制犯罪的需要，重設(shè)猥褻兒童罪勢在必行。但要科學、合理地完善猥褻兒童罪的刑法規(guī)制，不僅要全面考察刑法創(chuàng)制后社會環(huán)境的變化，更有必要從立法本意解讀現(xiàn)有刑法規(guī)定的猥褻兒童罪的概念和犯罪構(gòu)成?；诹⒎ū疽獾慕庾x，把握猥褻兒童罪創(chuàng)設(shè)的立法精神，才能結(jié)合社會現(xiàn)實，有針對性地進行刑法完善。

(一)立法本意下猥褻兒童罪的概念

我國刑法對猥褻兒童罪的規(guī)定，是以簡單罪狀的形式呈現(xiàn)的，對于什么是猥褻兒童并沒有詳細的規(guī)定。理論界對猥褻兒童的界定眾說紛紜，但歸結(jié)起來主要體現(xiàn)為三種觀點：一是傳統(tǒng)的狹義界定論，認為猥褻兒童是奸淫行為以外的，能夠滿足性欲的和性刺激的有傷風化的性侵犯行為[2]116；二是廣義界定論，認為猥褻是淫亂、下流的語言和動作，當然應(yīng)包括強奸行為[3]32；三是相對界定論，認為猥褻兒童罪指故意對不滿14周歲的兒童以奸淫幼女之外的方式進行性侵犯的行為[4]。為實現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，有必要統(tǒng)一猥褻兒童罪的概念。首先需在立法本意下解讀我國刑法對猥褻兒童罪的界定，再結(jié)合犯罪形勢的變化和民眾對猥褻兒童罪危害程度的認識，通過立法完善，重設(shè)猥褻兒童罪的概念范圍。我國刑法規(guī)定的猥褻兒童罪源于1979年刑法規(guī)定的流氓罪，作為破壞公共秩序、情節(jié)惡劣的流氓罪的一種情形，1997年刑法設(shè)置的猥褻兒童罪同樣具備公然藐視國家法紀和社會公德，破壞公共秩序的性質(zhì)，但相較于流氓罪對公共秩序的破壞，猥褻兒童罪更注重保護未滿14周歲兒童的隱私權(quán)和精神純正權(quán)。根據(jù)當時的立法背景，奸淫男童行為表現(xiàn)并不突出，而且基于民眾對男童性權(quán)益保障意識的欠缺，1997年修訂刑法并未將奸淫男童行為界定為強奸罪，只是將其從流氓罪中分離出來，以猥褻兒童罪認定。由此可見，基于立法本意，我國刑法所規(guī)定的猥褻兒童罪應(yīng)是指為滿足性欲和性刺激，故意對未滿14周歲的兒童實施除奸淫幼女外的性侵犯行為(包括奸淫男童行為)。理論界對猥褻兒童罪的界定觀點中，傳統(tǒng)狹義界定論排除了強奸行為，當然也排除了奸淫男童行為，這顯然不符合立法本意，而廣義界定論不僅包含了奸淫男童行為，也包括了奸淫幼女的強奸行為，此界定也不符合立法本意，相比較而言，只有相對界定論才符合現(xiàn)有刑法對猥褻兒童罪規(guī)定的立法本意。

(二)刑法規(guī)定下猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)我國刑法對猥褻兒童罪的規(guī)定，結(jié)合犯罪構(gòu)成的原理，猥褻兒童罪的成立須具備四個方面要件:一是犯罪客體要件，猥褻兒童罪侵犯的客體法益不是性自由權(quán)益，而是兒童的隱私權(quán)和精神純正權(quán)(即善良操行和作風的人格養(yǎng)成權(quán))[5]62。犯罪對象是未滿14周歲的男女兒童。二是犯罪客觀方面要件，是為刺激或滿足性欲而對被害兒童的性器官或性敏感部位實施摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、磨蹭、手癮、雞奸等性侵犯行為，或在兒童面前，暴露自己的性器官或性敏感部位，實施自慰等淫穢行為，又或者要求兒童自己對自己或?qū)λ说男云鞴倩蛐悦舾胁课粚嵤┥鲜鲂袨榈?。三是犯罪的主體要件，只要是已滿16周歲，具有辨認和控制能力的人，無論是男性還是女性，均能構(gòu)成本罪。四是犯罪主觀方面要件，要求行為人明知對象是未滿14周歲的兒童，為刺激或滿足性欲而實施猥褻行為，雖明知自己行為會影響甚至傷害兒童的身心健康，但仍然希望這種結(jié)果發(fā)生。

犯罪構(gòu)成是猥褻兒童罪定罪量刑的直接標準，只有行為同時具備這四個方面要件，才能構(gòu)成犯罪，但由于我國刑法規(guī)定的籠統(tǒng)性，理論界和司法實務(wù)界對猥褻兒童罪的認定仍存有諸多爭議，致使司法實踐中對性侵兒童的行為是否能認定為猥褻兒童罪存在適用不統(tǒng)一現(xiàn)象，嚴重影響了刑罰功能的發(fā)揮和刑罰預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)。

二、猥褻兒童罪刑法規(guī)制存在的問題

社會環(huán)境的變化，廣大民眾對兒童性權(quán)利保護意識的提升，猥褻兒童罪犯罪形式的多樣化表現(xiàn)及危害后果嚴重性的呈現(xiàn)，與猥褻兒童罪刑法規(guī)制滯后性的矛盾，主要體現(xiàn)在如下方面。

(一)猥褻兒童罪的對象范圍狹窄，不利于未成年人合法權(quán)益的保護

我國刑法雖沒有對猥褻兒童罪的對象明確界定其年齡范圍，但2016年最高人民法院《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將兒童界定為14周歲以下的人。這就導(dǎo)致猥褻已滿14周歲未成年人的犯罪行為，只能按照強制猥褻罪定性。然而，根據(jù)我國青少年身心發(fā)育狀況，結(jié)合我國性教育現(xiàn)狀，已滿14周歲未滿18周歲的未成年人對猥褻行為的理解仍存有認知缺陷，自我保護的意識和能力遠不如成年人，如果按照強制猥褻罪的犯罪構(gòu)成認定猥褻已滿14周歲未滿18周歲未成年人行為，勢必導(dǎo)致那些未使用強制手段但嚴重猥褻被害未成年的行為，只能按照違法行為處以行政處罰，這不僅不利于保護已滿14周歲未滿18周歲未成年人的合法權(quán)益，更不利于嚴厲打擊猥褻未成年人犯罪。

(二)猥褻行為描述過于籠統(tǒng)，不利于司法適用的統(tǒng)一

我國刑法對猥褻行為的規(guī)定，以規(guī)范構(gòu)成要件要素的形式呈現(xiàn)，沒有明確的列舉，沒有具體的說明，這勢必導(dǎo)致猥褻的概念沒有統(tǒng)一標準，人們對于猥褻兒童罪內(nèi)涵的認識也會隨著社會環(huán)境的變化，以及人們對未成年人性權(quán)利保護意識的變化而有所不同，比如，猥褻行為是否包含性交行為、猥褻行為是否需要身體的直接接觸、猥褻行為是否只限于對性器官或性敏感部位實施淫穢的行為、猥褻行為的危害程度應(yīng)達到何種程度等。在不同時期，人們對于這些問題的認識是不一樣的，如果沒有刑法的具體規(guī)定，就無法保障司法適用的統(tǒng)一，也難以建立人們對法律的正確認知，更無法發(fā)揮刑法適用的功能，也難以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

(三)刑罰設(shè)置的階梯層級單薄、籠統(tǒng)，不利于罪責刑相適應(yīng)

我國現(xiàn)有刑法對猥褻兒童罪的刑罰設(shè)置是依照強制猥褻、侮辱罪的刑罰從重處罰，具體設(shè)置有兩個量刑檔次，基本量刑檔次是5年以下有期徒刑或者拘役，加重量刑檔次是5年以上有期徒刑，對應(yīng)的加重情節(jié)是聚眾或公共場所當眾實施，或有其他惡劣情節(jié)的。然而，未成年人在不同年齡階段，身心發(fā)育狀況各有不同，猥褻6歲以下幼兒、已滿6歲未滿14周歲的兒童和已滿14周歲未滿18周歲的未成年人，所體現(xiàn)的危害程度也各有不同，如果不加區(qū)分，規(guī)定統(tǒng)一的罪罰標準，顯然不利于對不同年齡段未成年人合法權(quán)益的具體保護。此外，加重處罰情節(jié)的規(guī)定也略顯籠統(tǒng)，公共場所當眾實施的情節(jié)設(shè)置中實際上包含在公共場所當眾裸露性器官或?qū)Ρ缓θ藢嵤ПА⒂H吻，或借助擁擠的公共場所環(huán)境趁人不注意而有意摩擦、碰撞被害人的性敏感部位等危害相對輕微的情形，也包含在公共場所當眾對被害未成年人的性器官實施摳摸、抓捏等惡性行為，因未予以明確界定，致使實踐中危害程度不同的情形卻適用了同樣的判罰標準，難以體現(xiàn)刑罰階梯的嚴謹性。此外，其他惡劣情節(jié)的設(shè)置雖起到了口袋型規(guī)定的作用，但同時也陷入了情節(jié)設(shè)置籠統(tǒng)性的缺陷，沒有具體標準的設(shè)置，難免會導(dǎo)致司法適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

(四)刑罰設(shè)置與強奸罪銜接不當，不利于犯罪預(yù)防

結(jié)合上述基于立法本意對猥褻兒童罪的解析可見，我國猥褻兒童罪的規(guī)定是包含了對男性兒童的強奸行為的。同樣是身心發(fā)育不成熟的兒童，無論男女，強奸行為對被害兒童的危害都是嚴重的，但強奸幼女的行為不僅構(gòu)成強奸罪，而且從重處罰，一般情形對應(yīng)的刑罰是3年以上10年以下有期徒刑，具有刑法明確列舉的五種加重處罰情節(jié)更是對應(yīng)10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，而強奸幼男的行為卻只能構(gòu)成猥褻兒童罪，一般情形只能判處刑罰5年有期徒刑以下或拘役，有加重處罰情節(jié)的，對應(yīng)5年以上有期徒刑，最高15年有期徒刑，遠低于強奸罪的最高刑罰——死刑。然而，有些猥褻兒童行為比強奸行為的危害更嚴重，比如針對6歲以下嬰幼兒實施猥褻致使被害兒童性器官遭受破壞，不僅造成嬰幼兒身體痛楚，更易產(chǎn)生心理疾病，又比如在公共場所對多名兒童，多次實施嚴重猥褻行為，較之于接觸性強奸行為而言，危害更大，更應(yīng)嚴懲。再者，強奸罪中的猥褻行為與猥褻兒童罪行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在行為意圖方面，若有奸淫意圖的猥褻行為應(yīng)定性為強奸罪，若沒有奸淫意圖，僅為滿足性欲刺激的猥褻則定性為猥褻兒童罪，但在司法實踐中如何判斷行為人是否具有奸淫意圖，并沒有統(tǒng)一標準，致使類似案件多存在判定不一的現(xiàn)象，而兩罪刑罰差距也影響了司法公正的實現(xiàn)，使得民眾對類似案件的刑法適用多存有質(zhì)疑的心理，影響了民眾對法律信任感。

此外，盡管2013年出臺的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確指出對于強奸未成年人的成年犯罪分子一般不得適用緩刑，但對猥褻兒童罪卻沒有限制緩刑適用的規(guī)定，加上多數(shù)被害人及其監(jiān)護人對猥褻兒童犯罪的危害程度認識不足，犯罪人在獲得被害人諒解的基礎(chǔ)上，或被判處拘役刑，或被判3年以下有期徒刑，同時適用緩刑，致使司法實踐中猥褻兒童罪判刑輕，且緩刑適用比例高，不利于嚴厲打擊猥褻兒童犯罪；再者，我國刑法修正案雖增加了從業(yè)禁止的規(guī)定，但在猥褻兒童犯罪的司法適用中比例較低，不利于預(yù)防猥褻兒童罪目的的實現(xiàn)。

三、猥褻兒童罪刑法規(guī)制的完善

為切實保護未成年人的合法權(quán)益，抑制猥褻兒童犯罪的產(chǎn)生，有必要基于性侵未成年人犯罪形勢的考慮，重設(shè)猥褻兒童罪的罪刑條款，完善猥褻兒童罪的刑法規(guī)制。

(一)擴大猥褻兒童罪的對象范圍

我國刑法對侵犯性權(quán)益的猥褻犯罪確定了強制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪，就二罪的區(qū)別來看，強制猥褻、侮辱罪的成立要求行為人實施了強制手段，使被害人不敢、不能、不知反抗，進而實施猥褻行為，而對于未采取強制手段，違背被害人意志的猥褻行為，不以犯罪論，可以按照性騷擾等違法行為追究行為人的治安處罰責任，但若被害人是兒童，因其對猥褻行為的認知缺陷和防范能力的缺陷，往往會遭受嚴重的身心創(chuàng)傷，不利于兒童的健康發(fā)展，故而我國刑法明確規(guī)定猥褻兒童罪的成立不要求強制手段，只要行為人知道或應(yīng)該知道被害人是兒童，無論被害人同意與否，均成立犯罪。由此可見，猥褻兒童罪確立的立法本意是保護對猥褻行為有認知缺陷和防范能力缺陷，且因身體發(fā)育程度易造成身心創(chuàng)傷的未成年人。根據(jù)中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護基金(以下簡稱“女童保護”)和北京眾一公益基金會共同發(fā)布的調(diào)查數(shù)據(jù)，2019年“女童保護”所監(jiān)測統(tǒng)計的性侵兒童案例301起，雖較之于2018年的317起，有下降趨勢，但其中已滿14周歲未滿18周歲的比例為16.28%，較之于2018年的10.40%，反而呈現(xiàn)上升的趨勢，而且被害兒童中初中學齡段的兒童(已滿13周歲未滿16周歲)受害比占18.6%[6]，而且這些被害兒童對于摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等猥褻行為的危害性缺乏一定的認知，尤其是對熟人作案的危害性認知有欠缺?？梢娪捎谖覈越逃穆浜螅瑢︹C行為有認知缺陷和防范能力缺陷的未成年人不僅限于未滿14周歲的兒童，也包括已滿14周歲未滿16周歲的未成年人。盡管猥褻犯罪中已滿16周歲未滿18周歲的也有一定的被害比，但由于已滿16周歲未成年人對猥褻行為有一定的認知，也有一定的防范能力，因此，猥褻已滿16周歲未滿18周歲未成年人的，只有在采取強制手段時方可構(gòu)成犯罪，以強制猥褻罪定性，但相較于成年人，已滿16周歲未滿18周歲未成年人的防范能力有限，建議在強制猥褻、侮辱罪中明確強制猥褻未成年人的，應(yīng)從重處罰。綜上，為嚴厲打擊猥褻兒童犯罪，并有效保護未成年人的合法權(quán)益，有必要擴大猥褻兒童罪的對象范圍，通過刑法明確界定被害兒童的范圍是未滿16周歲的未成年人。

(二)以解釋性規(guī)定的形式描述猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成

鑒于現(xiàn)有刑法對猥褻兒童罪的籠統(tǒng)描述致使司法實踐中存在罪罰不一的現(xiàn)象，有必要重置第二百三十七條第三款內(nèi)容，以解釋性規(guī)定的形式清晰表達猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，尤其是區(qū)分親密的育兒行為與猥褻行為，以防止刑罰范圍的擴大化。盡管有學者提出猥褻行為和育兒行為的區(qū)分應(yīng)以性器官接觸為最終指向[7]，而不是傳統(tǒng)的能夠滿足性欲或性刺激，但若行為人為滿足性欲或性刺激而實施的強制親吻、摟抱、裸露性器官等行為，雖非以性器官接觸為最終指向，但其對未成年子女的身心影響也足以嚴重到進入刑法規(guī)制的范圍。此外，“以性器官接觸為最終指向論”易造成家庭成員猥褻兒童犯罪被縱容，該理論所指猥褻的最終指向是開始發(fā)育、正在發(fā)育或發(fā)育完成的未成年人性器官，但若指向生殖器尚未發(fā)育的兒童，則不構(gòu)成猥褻，這種說法無疑將家庭成員猥褻生殖器未發(fā)育兒童的行為排除在刑法規(guī)制之外。殊不知，即使是家庭成員，若為滿足性欲或性刺激而對生殖器未發(fā)育兒童實施親吻、摳摸、逗弄等行為對被害人的危害更大，司法實踐中存在的猥褻嬰幼兒行為，嚴重者甚至影響被害人的成長發(fā)育。同樣，若并非以性器官接觸為最終指向，而是為滿足性刺激強迫未滿16周歲未成年子女自慰的行為，不僅影響未成年子女的身體健康，而且嚴重影響未成年子女的心理健康，若不定性為猥褻兒童罪，很難保障未成年人在家庭中的合法權(quán)益。但是，也要注意區(qū)分不當育兒行為與猥褻行為的界限，若主觀意圖不明，未采取強制手段，而對未滿16周歲子女實施親吻、摟抱或要求同性子女裸露身體或自慰等，可不以犯罪論。

根據(jù)行為的危害程度，性交行為應(yīng)被排除在猥褻行為以外。性交行為是以生殖器官的直接接觸為前提，此種行為對未成年性器官的危害較之于猥褻行為更直接、更嚴重。盡管我國現(xiàn)有刑法對性交行為的界定，男女有別，與幼女性交行為被定性為強奸罪，而與男性兒童性交行為卻被定性為猥褻兒童罪，但無論是被害人是女童還是男童，性交行為都使其承受了該年齡段無法承受的身心創(chuàng)傷，男女兒童性權(quán)益的保護不應(yīng)有所區(qū)分，從平等權(quán)益保護的角度，有必要將與男性兒童性交的行為界定在強奸罪中。綜上，對猥褻兒童罪罪狀的描述既要表明行為人的猥褻意圖，又要說明猥褻行為進入刑法規(guī)制范圍的標準，既有必要區(qū)分育兒行為與猥褻行為的界限，還有必要區(qū)分強奸行為與猥褻行為的界限。因此，對猥褻兒童罪的罪狀可做如下描述：為滿足性欲或性刺激，對未滿16周歲未成年人實施除性交外侵犯隱私權(quán)、人格尊嚴和精神純正權(quán)的性侵犯行為，但家庭成員以非強制手段實施不以性器官接觸為指向的行為除外。為實現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，也為發(fā)揮刑法規(guī)制機能，在立法技術(shù)的考慮基礎(chǔ)上，猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成可通過解釋性規(guī)定的形式加以明確，參照拐賣婦女、兒童罪的罪狀設(shè)置方式，在條文最后一款增加猥褻兒童罪的解釋性規(guī)定，以明確其犯罪構(gòu)成。

(三)增設(shè)和完善猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)

盡管《刑法修正案(九)》對猥褻兒童罪增設(shè)了“或有其他惡劣情節(jié)”的加重處罰設(shè)置，但口袋型的規(guī)定缺乏具體標準，易導(dǎo)致司法適用的不統(tǒng)一，有必要在刑法口袋型規(guī)定的基礎(chǔ)上以列舉的形式增設(shè)具體的加重處罰情節(jié)。一是增設(shè)猥褻未滿6周歲嬰幼兒，情節(jié)嚴重的加重處罰情形。嬰幼兒缺乏對猥褻行為的被害認知，完全沒有防御能力，而且從生物學角度來說，嬰幼兒身體機能發(fā)育不全，免疫力低下，以生殖器接觸為指向的猥褻行為，對未滿6周歲幼兒的生物侵害程度不亞于強奸罪的危害，其不僅會對嬰幼兒的生殖器官造成物理傷害，而且傷口易感染，易伴隨其他病癥，嚴重者甚至可能危及生命?？紤]到猥褻行為表現(xiàn)的多樣性和危害程度的層次性，為達到罪責刑相適應(yīng)，有必要對猥褻未滿6周歲嬰幼兒情節(jié)嚴重的情形，規(guī)定為加重處罰情節(jié)。二是增設(shè)猥褻兒童多人或多次猥褻兒童的加重處罰情節(jié)。盡管司法實踐中對于猥褻多人或多次猥褻的情形多以惡劣情節(jié)的加重處罰規(guī)定予以判罰，但基于功能主義的考慮，為使法律規(guī)制機能充分發(fā)揮，有必要將其明示，使其產(chǎn)生基于心理強制效應(yīng)的刑法威懾功能，實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。三是增設(shè)家庭成員猥褻兒童且情節(jié)嚴重的加重處罰情形。家庭成員或因血緣，或因姻親而構(gòu)建起親密的法律關(guān)系，對于未滿16周歲的未成年人而言，家庭成員是最不設(shè)防的對象。若家庭成員心存歹意，猥褻兒童得逞比例遠高于其他情形，對被害兒童的傷害也不僅僅是物理傷害，更嚴重的是心理創(chuàng)傷，在人格形成的關(guān)鍵階段，難以構(gòu)建起對家庭、對社會的理性認知，嚴重者可能產(chǎn)生人格缺陷，在不良社會環(huán)境的影響下，易滋生犯罪心理，引發(fā)犯罪現(xiàn)象。因此，有必要將家庭成員猥褻兒童且情節(jié)嚴重的情形由司法解釋從嚴懲處情形①升格為刑法加重處罰的明確規(guī)定。四是增設(shè)猥褻兒童致人輕傷以上后果的加重處罰情節(jié)。猥褻兒童罪的成立雖不要求身體接觸，但若行為人以摳摸、指插、肛交、口交等方式侵害被害兒童的，在肛交和口交尚沒有納入強奸罪的現(xiàn)狀下，其行為的危害程度不亞于強奸罪，有必要加重判罰。

對于在公共場所當眾實施猥褻兒童的加重處罰情節(jié)，應(yīng)通過司法解釋具體化，明確公共場所的范圍，無論是線上還是線下，只要具備使用的多功能性，對不特定多人的開放性，均可確定屬于公共場所范圍。針對當眾實施猥褻行為危害程度的不同，應(yīng)明確定罪情節(jié)和加重處罰情節(jié)的界限。對于在公共場所以隱蔽手段實施的非以性器官接觸為指向的猥褻行為，行為人的主觀惡性相對較小，對被害人人格尊嚴的危害也相對較小，因此應(yīng)確定為定罪情節(jié)，對應(yīng)一般的量刑幅度。若行為人在公共場所實施以性器官接觸為指向的猥褻行為，無論手段是否隱蔽，都應(yīng)加重處罰。對于在公共場所以公開手段對被害人實施以性器官接觸為指向的猥褻行為，應(yīng)在加重處罰的基礎(chǔ)上從重處罰。司法解釋的具體化指引，有利于實現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一。

(四)調(diào)整猥褻兒童罪的刑罰設(shè)置

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定，猥褻兒童罪的刑罰設(shè)定遠低于強奸罪的規(guī)定，猥褻兒童罪一般情形對應(yīng)5年以下有期徒刑或拘役，而強奸罪一般情形的刑罰幅度是3年以上10年以下有期徒刑，即使是加重處罰情形，猥褻兒童最高可對應(yīng)15年有期徒刑，而強奸罪卻可對應(yīng)死刑。當然，就行為的危害程度而言，強奸罪對被害人，尤其是被害兒童的侵害是直接接觸生殖器官的，而猥褻兒童不要求身體接觸。因此，一般而言，猥褻兒童罪的危害確實小于強奸罪的危害，刑罰設(shè)定應(yīng)該有所區(qū)分，但猥褻兒童行為侵犯的是身心在發(fā)育成長、人格在逐步形成的被害人，此種行為將影響被害兒童對性的認知，倘若是熟人作案，還將影響其對親情、師生情及鄰里友愛的正確認識，危害程度遠不是身體的物理傷害所能涵蓋的，而且，若底刑設(shè)置為短期剝奪自由刑，難以體現(xiàn)刑罰的威懾功能，也難以及時矯正行為人的犯罪心理，易造成慣犯的產(chǎn)生。因此，有必要將猥褻兒童罪一般情形的刑罰升格為有期徒刑期間，考慮到猥褻兒童一般情形的危害程度相對較小，從發(fā)揮刑罰功能和實現(xiàn)犯罪預(yù)防目的的角度出發(fā)，有必要將猥褻兒童罪一般情形的刑罰確定為7年以下有期徒刑。針對加重處罰情形的刑罰設(shè)定，既要考慮罪責刑相適應(yīng)，也要考慮對未成年人權(quán)益保護的刑事政策，同時還應(yīng)考慮強奸罪與猥褻兒童罪的銜接，即使將奸淫男童行為納入強奸罪中，直接對生殖器官實施的猥褻行為，在造成輕傷以上后果時，其危害程度也不低于強奸罪的危害，而且，對于有戀童癖且猥褻行為極為惡劣的情形，只有設(shè)置無期徒刑才能防范其對社會的危害。因此，有必要將加重處罰情節(jié)的刑罰設(shè)置為7年以上有期徒刑或無期徒刑。

為加強對未成年人性權(quán)益的保護，在升格猥褻兒童罪法定刑的基礎(chǔ)上，還有必要完善猥褻兒童罪刑罰適用的制度。首先，應(yīng)通過司法解釋明確在對于猥褻兒童的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不得適用緩刑。為實現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，建議嚴格猥褻兒童罪緩刑適用的條件，明確對于有戀童癖的或為滿足性欲對未成年人有與性相關(guān)的違法的或不道德行為的，不得適用緩刑。其次，對于猥褻兒童罪適用緩刑的，應(yīng)同時宣告禁止令，明確犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)不得從事與未成年有關(guān)的工作、活動；除經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準外，不得進入未成年人集中的場所。再次，對于從事教育、培訓(xùn)、醫(yī)療、看護、監(jiān)護未成年人相關(guān)工作的犯罪人，明確在刑滿釋放后或假釋期間，不得從事相關(guān)職業(yè)，以此防止犯罪人再次利用職業(yè)便利和身份便利實施猥褻兒童犯罪。最后，鑒于我國對犯罪分子信息公開制度的局限性，民眾對性侵未成年人犯罪人信息的獲取是碎片化的，不利于防范猥褻兒童犯罪的發(fā)生。因此，有必要在嚴格前科報告制度和裁判文書公開制度的基礎(chǔ)上，由法院定期將性侵未成年人案件判決中的犯罪人信息進行整合，通過網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體、手機傳媒及大街小巷的公共電子顯示屏予以公告。為了加強防范，還有必要由公安機關(guān)定期對猥褻或性騷擾未成年人的違法信息予以公布，以此警惕公眾加強防范措施，提升防范意識。

綜上所述，為預(yù)防猥褻兒童犯罪的恣意蔓延，有必要重設(shè)我國刑法第二百三十七條第三款猥褻兒童罪的內(nèi)容，以解釋性規(guī)定的形式具體描述猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，在細化猥褻兒童罪加重處罰情形的基礎(chǔ)上，對應(yīng)輕重不同、層次分明的刑罰階梯。鑒于重設(shè)后條款內(nèi)容的層次化，基于立法技術(shù)的考慮，為實現(xiàn)司法適用的統(tǒng)一，有必要將其升格為第二百三十七條之一，設(shè)置三款內(nèi)容，第一款是犯罪基本情形的規(guī)定，第二款是加重處罰情節(jié)的設(shè)置，第三款增設(shè)對猥褻兒童罪的解釋性規(guī)定。具體內(nèi)容設(shè)置如下。

第二百三十七條之一 猥褻兒童的，處七年以下有期徒刑；

猥褻兒童，有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑：

(一)聚眾或在公共場所當眾犯前款罪的；

(二)猥褻未滿6周歲嬰幼兒，情節(jié)嚴重的；

(三)家庭成員猥褻未滿16周歲子女，情節(jié)嚴重的；

(四)猥褻兒童致人輕傷以上后果；

(五)有其他惡劣情節(jié)的。

猥褻兒童罪是指為滿足性欲或性刺激，對未滿16周歲未成年人實施除性交外侵犯隱私權(quán)、人格尊嚴和精神純正權(quán)的淫穢行為，但家庭成員以非強制手段實施不以性器官接觸為指向的行為除外。

四、結(jié)語

猥褻兒童犯罪不僅侵犯了被害兒童的身心健康權(quán)益，更嚴重影響了被害兒童對誠信、友善、和諧的社會主義核心價值觀的形成，也影響了被害兒童正確家庭倫理觀的形成。因此，應(yīng)重新審視猥褻兒童罪的危害程度，基于犯罪形勢和社會公眾對猥褻兒童犯罪應(yīng)加重處罰的呼聲，從發(fā)揮刑罰威懾、安撫和矯正功能角度出發(fā)，明確猥褻兒童罪的犯罪構(gòu)成，在現(xiàn)有刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大被害對象的范圍，提升猥褻兒童罪的刑罰檔次，重設(shè)加重處罰情節(jié)，構(gòu)建司法適用的統(tǒng)一標準。

注釋：

①《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第(一)項規(guī)定：對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的，要依法從嚴懲處。