（1.福建歷思司法鑒定所，福建 廈門 361000；2.福建省廈門環(huán)境監(jiān)測中心站，福建 廈門 361000；3.廈門市中級人民法院，福建 廈門 361000；4.泉州市晉江生態(tài)環(huán)境局，福建 泉州 362200；5.北京大成（廈門）律師事務(wù)所，福建 廈門 361000）

隨著新環(huán)境保護(hù)法的頒布及環(huán)境損害賠償制度的施行，環(huán)境訴訟與賠償磋商案件日漸增多，環(huán)境損害鑒定評估體系得以建立并高速發(fā)展。環(huán)境損害鑒定涉及社會經(jīng)濟(jì)、人體健康和自然資源等多方面，大氣、水體和土壤等多介質(zhì)，環(huán)境健康、環(huán)境經(jīng)濟(jì)和環(huán)境物理化學(xué)等多學(xué)科，需要運(yùn)用的技術(shù)手段也很多。目前，環(huán)境損害鑒定評估體系還不完善，尤其針對“多因一果”的責(zé)任認(rèn)定，尚存在一些制約因素。

筆者基于多年環(huán)境損害鑒定實(shí)踐，借鑒法醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，從“技術(shù)+規(guī)則”的角度完善環(huán)境損害鑒定評估體系，對環(huán)境損害鑒定中參與度規(guī)則及其應(yīng)用進(jìn)行探索。

1 環(huán)境損害案件“多因一果”鑒定的困難與解決思路

當(dāng)下，環(huán)境分別侵權(quán)等數(shù)人環(huán)境侵權(quán)行為頻繁發(fā)生[1]，由于侵權(quán)行為與損害后果之間存在復(fù)雜多樣的“多因一果”關(guān)系，這些案件的環(huán)境損害鑒定工作面臨很大的挑戰(zhàn)。主要原因在于：

（1）鑒定條件與技術(shù)的制約。環(huán)境損害具有長期性、廣泛性、潛伏性、持續(xù)性、間接性、復(fù)合性的特點(diǎn)[2]。而受鑒定條件和技術(shù)手段的制約，環(huán)境檢測在原理上難以做到精確。檢測只能有限采樣，土壤、地下水等地質(zhì)條件復(fù)雜，空氣、水體等干擾因素眾多，環(huán)境損害后果形成的機(jī)制復(fù)雜，以上諸多因素使得進(jìn)行單一的因果關(guān)系分析已不容易，“多因一果”的定性難度更高。

（2）鑒定投入產(chǎn)出的制約。環(huán)境損害鑒定在實(shí)踐中要更多地考慮投入產(chǎn)出問題，如時(shí)間和鑒定費(fèi)用的投入，特別是當(dāng)鑒定費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于環(huán)境損害價(jià)值時(shí)，案件辦理比較尷尬。例如，對于場地調(diào)查，在研究課題中往往強(qiáng)調(diào)其全面性，土壤與地下水都要涉及。而對于小型案件，如果地下水被損害可能性較小，考慮到鑒定費(fèi)用則可以不進(jìn)行評估。在某些“多因一果”鑒定中，雖有同位素示蹤[3-4]等鑒定技術(shù)手段可以運(yùn)用，但受限于技術(shù)本身的不確定性，很難做到準(zhǔn)確歸因，且費(fèi)用、時(shí)間成本和投入產(chǎn)出風(fēng)險(xiǎn)可能也是委托方所難以承受的。

上述問題的解決，一方面可以依靠環(huán)境損害鑒定技術(shù)的進(jìn)步和技術(shù)成本的降低，另一方面可以嘗試“技術(shù)+規(guī)則”的解決路徑。技術(shù)發(fā)展有其客觀規(guī)律，要在短期內(nèi)突破并應(yīng)用具有相當(dāng)?shù)碾y度，加之如前所述的各種制約因素，單純依靠鑒定技術(shù)會面臨很大的困難。法醫(yī)學(xué)領(lǐng)域面臨多個(gè)行為人責(zé)任大小的問題時(shí)主要通過參與度及其規(guī)則來解決，在醫(yī)療損害賠償糾紛案件等實(shí)踐中已進(jìn)行了廣泛運(yùn)用，取得了較好的法律效果與社會效果[5]。目前國內(nèi)環(huán)境損害鑒定領(lǐng)域?qū)⑴c度及其規(guī)則的探討和應(yīng)用并不多，需要深入研究與實(shí)踐。

2 參與度概念與構(gòu)建參與度規(guī)則的必要性

2.1 參與度的定義及其屬性

參與度的概念與因果關(guān)系理論緊密相關(guān)。就侵權(quán)案件而言，可以將參與度定義為導(dǎo)致同一損害結(jié)果的數(shù)個(gè)原因中，各個(gè)原因?qū)τ趽p害結(jié)果的產(chǎn)生或者擴(kuò)大所發(fā)揮作用的大小[6]。這種作用通常被稱為“原因力”，此時(shí)參與度可視為對“原因力”大小的度量。

參與度既有客觀事實(shí)性，又具有主觀價(jià)值性。一方面，在確定案件基本事實(shí)后，參與度必須結(jié)合法律政策或法律價(jià)值進(jìn)行衡量，這種衡量帶有一定的主觀性。另一方面，在具體案件中，參與度評價(jià)必然會受到客觀存在案件的限制和影響，這又意味著參與度不可能是完全主觀的價(jià)值判斷，必然要受限于客觀事實(shí)[6]。參與度的這一雙重屬性使其評定過程應(yīng)包含事實(shí)層面和法律層面的評價(jià)，存在主觀和客觀的部分交叉范疇，存在定量數(shù)據(jù)支撐和定性判斷劃分的有機(jī)結(jié)合。

2.2 構(gòu)建環(huán)境損害鑒定參與度規(guī)則的意義

“多因一果”的各個(gè)“因”如何影響共同的“果”，不僅從普通人視角上無法厘清事實(shí)，就是作為具有專業(yè)審判業(yè)務(wù)能力的法官，也無法單從法律層面予以界定。而環(huán)境損害鑒定中對參與度的評定可為司法工作者提供很大的幫助。

參與度的評定是一個(gè)應(yīng)用參與度規(guī)則的過程?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖未出現(xiàn)參與度的表述，但條款中已經(jīng)蘊(yùn)含了參與度的規(guī)則。在2015年施行的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條中提出的關(guān)于“兩個(gè)以上污染者分別實(shí)施污染行為造成同一損害”的相關(guān)表述，已略具參與度規(guī)則的雛形[7]。

對于環(huán)境損害案件中“多因一果”的鑒定問題，純技術(shù)思路往往難以解決。因此，立足定量數(shù)據(jù)支撐和定性判斷，結(jié)合技術(shù)與規(guī)則形成解決方案，在環(huán)境損害鑒定中引入?yún)⑴c度概念并構(gòu)建參與度規(guī)則，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。在操作層面，可借鑒法醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域的做法，制定合理易行的參與度規(guī)則，并在實(shí)踐中檢驗(yàn)完善，這將有利于簡化鑒定過程、減少低效投入，為司法工作者進(jìn)行公正、及時(shí)的裁判提供具有可操作性的依據(jù)。

當(dāng)然，環(huán)境損害案件中的“多因一果”具有其自身特點(diǎn)，有待不斷深入認(rèn)識。例如，在醫(yī)療損害鑒定案件中，“果”通常由醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失行為的“因”和被損害方自身的基礎(chǔ)疾病及過失行為等“因”所導(dǎo)致，且多為兩方，三方情況都較少。而在環(huán)境損害案件中，多方參與的情形更多，但是被損害的環(huán)境對象自身的情況主要作為“基線”因素而不是作為“因”存在，同時(shí)環(huán)境對象本身并不能產(chǎn)生過失行為，因此導(dǎo)致?lián)p害的多個(gè)“因”其性質(zhì)其實(shí)可視為一致。再如，由于前述特點(diǎn)，環(huán)境損害案件中當(dāng)污染因子相同或相近時(shí)，可能存在污染物排放當(dāng)量等指標(biāo)直接用以劃分參與度，這種指標(biāo)在法醫(yī)學(xué)鑒定中難以獲得，但在環(huán)境損害鑒定中卻較常見。

綜上所述，在環(huán)境損害鑒定中并不能直接照搬法醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的參與度規(guī)則，而只能在新的領(lǐng)域形成針對性的辦法和規(guī)則。

3 福建省環(huán)境損害鑒定標(biāo)準(zhǔn)中參與度規(guī)則的構(gòu)建

為配合福建省作為全國首個(gè)生態(tài)文明試驗(yàn)區(qū)的試點(diǎn)工作，規(guī)范生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)，2016年福建省環(huán)境保護(hù)廳正式立項(xiàng)編制“福建省環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)方法”，福建省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局2017年立項(xiàng)編制福建省地方標(biāo)準(zhǔn)《環(huán)境損害鑒定評估通用規(guī)范》（DB35/T 1725—2017，以下簡稱《通用規(guī)范》），由福建歷思司法鑒定所組織制定，目前該規(guī)范已在福建省環(huán)境損害鑒定實(shí)踐中正式實(shí)施。

《通用規(guī)范》彌補(bǔ)了此前國內(nèi)環(huán)境損害鑒定評估方法在可操作性、與環(huán)境保護(hù)實(shí)踐結(jié)合上的不足，借鑒了法醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)，在環(huán)境損害鑒定評估標(biāo)準(zhǔn)中引入?yún)⑴c度的概念。重新梳理了基本術(shù)語定義。（1）環(huán)境損害鑒定評估（identification and assessment of environmental damage）：為環(huán)境保護(hù)和（或）對環(huán)境損害行為進(jìn)行處置而進(jìn)行的專業(yè)技術(shù)評價(jià)過程及結(jié)果。（2）鑒定（identification）：由適格人員對環(huán)境損害的后果、原因、責(zé)任等進(jìn)行分析、鑒別與評定的活動。（3）評估（assessment）：由適格人員對環(huán)境損害的后果與責(zé)任進(jìn)行價(jià)值計(jì)量的活動。（4）因果關(guān)系鑒定（causal relationship identification）：根據(jù)因果關(guān)系理論對環(huán)境損害行為與環(huán)境損害結(jié)果之間引起與被引起關(guān)系的分析鑒定活動。（5）參與度（participation）：環(huán)境損害行為在環(huán)境損害后果中原因力（所起作用或介入程度）的大小（參與度又稱為相關(guān)度）。

在此基礎(chǔ)上，《通用規(guī)范》制定了環(huán)境損害鑒定參與度評定規(guī)則：多方行為共同導(dǎo)致環(huán)境損害，不因個(gè)別主體單一原因力（所起作用或介入程度）未達(dá)損害標(biāo)準(zhǔn)而免責(zé)，但可依據(jù)其對損害結(jié)果的參與度而進(jìn)行責(zé)任分配。在前述因果關(guān)系分析基礎(chǔ)上，評定污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為在環(huán)境損害后果中原因力的大小。在難以獲得各行為方準(zhǔn)確對比數(shù)據(jù)（如污染物排放當(dāng)量等）用以直接評定參與度時(shí)，可按以下規(guī)則簡化參與度評定：（1）雙方行為共同導(dǎo)致環(huán)境損害的出現(xiàn)，但其中一方行為輕微（例如，有證據(jù)表明污染物排放量很少，或有參照意義的特征污染物濃度不超過基線的5%），可評定為“不良后果與行為沒有關(guān)系”，即在某些情況下，雖然存在可能的過錯(cuò)，但該行為不導(dǎo)致特定的環(huán)境損害后果，負(fù)有0%的原因力與責(zé)任；另一方評定為“行為直接導(dǎo)致不良后果”，負(fù)有100%的原因力與責(zé)任。（2）雙方行為共同導(dǎo)致環(huán)境損害的出現(xiàn)，但其中一方因素單獨(dú)存在時(shí)會出現(xiàn)這種不良后果，而另一方因素單獨(dú)存在時(shí)不會出現(xiàn)這種不良后果，則前者評定為“主要由行為導(dǎo)致的不良后果”，負(fù)有75%左右的原因力，后者評定為“行為屬于誘發(fā)因素”，負(fù)有25%左右的原因力。（3）多方行為共同導(dǎo)致環(huán)境損害的出現(xiàn)，并符合以下任一條件，評定為“共同導(dǎo)致”，原則上各方均分原因力與責(zé)任。①各方因素單獨(dú)存在時(shí)都不會出現(xiàn)這種不良后果；②各方因素單獨(dú)存在時(shí)都會出現(xiàn)這種不良后果；③難以判斷區(qū)分時(shí)。（4）多方行為共同導(dǎo)致環(huán)境損害的出現(xiàn)，存在拆分為兩組行為的可能性時(shí)，將兩組行為作為兩方進(jìn)行原因力評定，再在行為人等于多于兩方的組內(nèi)進(jìn)行原因力和責(zé)任的均分或再次拆分評定。

4 參與度規(guī)則在環(huán)境損害鑒定實(shí)踐中的應(yīng)用

2018年，在福建省晉江市某鞋模咬花加工點(diǎn)排放含重金屬廢水生態(tài)環(huán)境損害賠償案中，鑒定人創(chuàng)新地運(yùn)用了環(huán)境損害鑒定參與度規(guī)則，成為福建省《通用規(guī)范》發(fā)布以來首個(gè)參與度規(guī)則的應(yīng)用案例，該案件已于2019年底入選生態(tài)環(huán)境部生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商典型案例（環(huán)辦便函〔2020〕146號）。該案例具有較強(qiáng)的樣本意義，現(xiàn)擇要介紹如下：

環(huán)保執(zhí)法人員在日常巡查中發(fā)現(xiàn)一家鞋模咬花加工點(diǎn)生產(chǎn)廢水直排到廠區(qū)外空地，后由公安局委托進(jìn)行鑒定。鑒定人員在現(xiàn)場勘驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)，涉案場地堆放大量周邊企業(yè)的生產(chǎn)生活垃圾與建筑垃圾，該場地可能受到加工點(diǎn)外排廢水和場地內(nèi)垃圾的雙重影響，同時(shí)未發(fā)現(xiàn)該場地的其他潛在污染源。鑒定人員分別提取涉案企業(yè)外排廢水、涉案場地垃圾樣品，并在涉案區(qū)域、垃圾影響對照區(qū)域、基線對照區(qū)域進(jìn)行了環(huán)境物證提取。根據(jù)檢材檢驗(yàn)數(shù)據(jù)，涉案場地內(nèi)垃圾和加工點(diǎn)外排廢水均可造成場地土壤環(huán)境損害。

涉案場地土壤的特征污染物是金屬銅，在企業(yè)外排廢水和場地內(nèi)的垃圾中均檢出濃度較高的銅，污染物來源于外排廢水還是場地內(nèi)垃圾都存在可能性。根據(jù)現(xiàn)場勘驗(yàn)及鑒定意見來看，該場地長期堆放垃圾，涉案場地土壤和垃圾相互混合且時(shí)間較長，土壤中混雜了大量垃圾和垃圾滲濾液，土壤中檢出的特征污染物（銅）均超出基線土壤20%，甚至幾千倍。當(dāng)時(shí)的檢測土壤重金屬的技術(shù)主要有原子吸收、電感耦合等離子體發(fā)射光譜、電感耦合等離子體質(zhì)譜以及X射線熒光光譜，只能獲得污染物的準(zhǔn)確濃度，但無法溯源；污染物識別和溯源技術(shù)主要有二維色譜法、同位素分析法和指紋圖譜技術(shù)，二維色譜法主要應(yīng)用于有機(jī)污染物，同位素分析法主要應(yīng)用于年代久遠(yuǎn)的沉積物和地下水，指紋圖譜技術(shù)主要應(yīng)用于水體溢油案件，這些溯源技術(shù)也都不適合該案件。鑒定小組在仔細(xì)核對現(xiàn)場勘驗(yàn)情況、反復(fù)推敲檢驗(yàn)數(shù)據(jù)、充分考慮現(xiàn)有技術(shù)以及時(shí)間經(jīng)濟(jì)成本后，認(rèn)為在較長時(shí)間的作用下，涉案場地內(nèi)垃圾和加工點(diǎn)外排廢水共同造成了場地土壤環(huán)境損害，同時(shí)認(rèn)為，在當(dāng)前的鑒定技術(shù)條件下，短期內(nèi)難以區(qū)分企業(yè)外排廢水和場地內(nèi)的垃圾兩者對涉案場地環(huán)境損害的具體貢獻(xiàn)。根據(jù)《通用規(guī)范》環(huán)境損害鑒定參與度評定規(guī)則，認(rèn)為兩者共同導(dǎo)致該涉案場地環(huán)境損害，涉案企業(yè)應(yīng)承擔(dān)約50%的環(huán)境損害賠償金額。

該案件鑒定評估得出的場地總環(huán)境損害價(jià)值為70多萬元，金額并不是很高，但現(xiàn)場環(huán)境相對復(fù)雜，因果關(guān)系鑒定具有較大難度。鑒定小組通過多次討論，決定運(yùn)用參與度規(guī)則進(jìn)行賠償義務(wù)人責(zé)任的確定，最終以較小的時(shí)間與經(jīng)濟(jì)成本完成了鑒定工作。

5 有待進(jìn)一步探討的問題

目前，環(huán)境損害案件中“多因一果”鑒定因條件與技術(shù)制約和投入產(chǎn)出制約而遇到困難的情況相當(dāng)普遍。從前述案例中可以看出，通過參與度規(guī)則的運(yùn)用可簡化鑒定中因果關(guān)系的判斷，為公正、高效審判環(huán)境損害案件提供了客觀、合理與規(guī)范的支撐。

當(dāng)然，目前環(huán)境損害鑒定中的參與度規(guī)則構(gòu)建及其應(yīng)用仍處于起步階段，尚存在以下問題需要完善：（1）參與度規(guī)則中原因力的定性分級問題。目前福建省地方標(biāo)準(zhǔn)中分為5個(gè)等級，而法醫(yī)學(xué)鑒定中出現(xiàn)過5級、7級、11級等多種分法，可進(jìn)一步探討哪種分級方法更適合環(huán)境損害鑒定，每一級對應(yīng)于何種情形。（2）參與度規(guī)則中的比例劃分問題。目前福建省地方標(biāo)準(zhǔn)中參與度比例按明確的點(diǎn)（如“50%左右”）來劃分，而法醫(yī)學(xué)鑒定中還提出過如“比例為45%～55%”的按范圍劃分的方法。那么按哪種方法劃分更合理，具體值和范圍定多少合適，仍需完善。（3）參與度規(guī)則適用性的細(xì)化問題。目前福建省地方標(biāo)準(zhǔn)中僅有原則性規(guī)定，在難以獲得各行為方準(zhǔn)確對比數(shù)據(jù)（如污染物排放當(dāng)量等）用以直接評定參與度時(shí)，可按規(guī)則簡化參與度評定。如何掌握這個(gè)度，都有待進(jìn)一步探討。（4）參與度應(yīng)用的其他相關(guān)問題。參與度在環(huán)境損害鑒定中的應(yīng)用涉及辦案的各個(gè)環(huán)節(jié)，如司法鑒定機(jī)構(gòu)、公安機(jī)關(guān)、環(huán)保部門、檢察機(jī)關(guān)、法院等多個(gè)部門，勢必將帶來證據(jù)形成與證據(jù)應(yīng)用的各種相關(guān)問題，有待在大量實(shí)踐過程中進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)和探討。

綜上，筆者期待上述問題在今后的實(shí)踐與探索中得到不斷改進(jìn)和解決，也希望本文拋磚引玉，促進(jìn)參與度規(guī)則的不斷完善，在環(huán)境損害案件“多因一果”鑒定中解決更多的難題，并為我國環(huán)境損害鑒定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的制定提供一定借鑒。