江本偉

（北京高文律師事務(wù)所，北京 100020）

“植物新品種的申請權(quán)”與“申請植物新品種保護的權(quán)利”從其字面意思來理解，二者顯然屬于完全不同的概念。本文以如何理解《植物新品種保護條例》第七條中“植物新品種的申請權(quán)”為契機，借鑒專利立法、國際公約的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國現(xiàn)行行政審批程序，來闡述《植物新品種保護條例》第七條所說的“植物新品種的申請權(quán)”其本質(zhì)就是“申請植物新品種保護的權(quán)利”。為便于論述，對二者的概念進行了定義，并根據(jù)該定義對二者所具有的不同法律意義進行了論述。

1 為什么要借鑒《專利法》的法條用語？

根據(jù)《國際植物新品種保護公約》（1978 年和1991 年文本）規(guī)定，“聯(lián)盟各成員國可通過授予專門保護權(quán)或?qū)＠麢?quán)，承認本公約規(guī)定的育種者的權(quán)利”。因此，育種者權(quán)利具有專利權(quán)的屬性。只不過我國選擇授予專門保護權(quán)——植物新品種權(quán)的方式進行保護。因此，我國的植物新品種保護立法，在某些情況下可以借鑒參考《專利法》領(lǐng)域的立法經(jīng)驗和用語。

2 《植物新品種保護條例》第七條第一款中使用的“植物新品種的申請權(quán)”，應(yīng)為“申請植物新品種保護的權(quán)利”，否則將產(chǎn)生各法條邏輯上的矛盾和與實際操作的脫節(jié)

2.1 《植物新品種保護條例》中的兩個相互關(guān)聯(lián)的概念“植物新品種”的概念：根據(jù)《植物新品種保護條例》第二條之規(guī)定“本條例所稱植物新品種，是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種”。

“植物新品種的申請權(quán)”的概念：是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種的申請權(quán)（為避免爭議，僅將該詞語中的“植物新品種”一詞用法律規(guī)定的定義進行替換）。

2.2 按照以上兩個概念來理解《植物新品種保護條例》第七條第一款的規(guī)定，將引起法條解讀的矛盾和混亂根據(jù)《植物新品種保護條例》第七條第一款的規(guī)定“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)育種，植物新品種的申請權(quán)屬于該單位；非職務(wù)育種，植物新品種的申請權(quán)屬于完成育種的個人。申請被批準后，品種權(quán)屬于申請人”。從立法目的來看，該條款旨在規(guī)定一個品種“完成育種”后，該品種“植物新品種的申請權(quán)”的權(quán)利歸屬。按照上面對“植物新品種的申請權(quán)”的理解，那么該品種“完成育種”后必須是一個“植物新品種”，其育種者才能享有該品種的“植物新品種的申請權(quán)”。否則，該品種將因為不屬于“植物新品種”，而無法使育種者自動享有該品種的“植物新品種的申請權(quán)”。

而一個品種“完成育種”后，是否屬于“植物新品種”尚不可知，此時即將育種者的權(quán)利表述為“植物新品種的申請權(quán)”為時過早，會出現(xiàn)名不副實的現(xiàn)象，容易造成歧義。

2.3 能否將“完成育種”的品種定義為屬于“植物新品種”的品種？這種定義雖然能夠解決《植物新品種保護條例》第七條第一款的某些概念上的矛盾，但這種定義等于規(guī)定只有屬于“植物新品種”的品種才可以申請植物新品種保護。而現(xiàn)實中，我國現(xiàn)行法律對提起植物新品種保護的資格，并無任何前置審查程序。僅在申請保護審查程序啟動后，才會就該品種是否符合植物新品種授權(quán)條件進行審查。這種審查是對植物新品種是否符合授權(quán)條件的審查，并不是對該品種是否符合享有“植物新品種的申請權(quán)”的審查，二者不能混淆。

如果無法對“完成育種”品種是否屬于“植物新品種”進行前置審查，那么即便定義“完成育種”的品種就是“植物新品種”，也只是立法者的美好愿望，并不能保證“完成育種”的品種必然是“植物新品種”，也無法阻止不是“植物新品種”的品種提起植物新品種保護，同樣無法避免擁有“植物新品種的申請權(quán)”的品種，實際并非真正的“植物新品種”。

2.4 根據(jù)我國加入的國際公約，育種者育成的品種無論是否符合授予育種者權(quán)利的條件，不影響其申請授予育種者的權(quán)利根據(jù)《國際植物新品種保護公約》（1991 年文本）的規(guī)定，育種者申請植物新品種保護的權(quán)利，并不因其品種不具備授權(quán)條件而被否定?！埃╥v）‘育種者’系指培育或發(fā)現(xiàn)并開發(fā)了一個品種的人”“（vi）‘品種’系指已知植物最低分類單元中單一的植物群，不論授予育種者的權(quán)利的條件是否充分滿足”。該公約并未要求“該植物群”必須具備一致性、特異性、穩(wěn)定性[1]，而是“可以”具備一致性、特異性、穩(wěn)定性。因此，無論育種者育成的品種是否具備一致性、特異性、穩(wěn)定性，均可申請授予育種者權(quán)利，至于其最終能否被授予育種者權(quán)利，由審批機關(guān)依法進行審查。因此按照《國際植物新品種保護公約》的最新文本，亦不應(yīng)將品種直接定義為屬于“植物新品種”的品種，更不應(yīng)對育種者申請授予育種者權(quán)利的行為設(shè)置任何前置審查。

2.5 《植物新品種保護條例》第七條第一款規(guī)定的“植物新品種的申請權(quán)”與第九條規(guī)定“植物新品種的申請權(quán)”，實際操作中并未被作為同一權(quán)利對待根據(jù)《植物新品種保護條例》第九條的規(guī)定“植物新品種的申請權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓，但依法需要履行審批和登記公告手續(xù)。農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《外國人轉(zhuǎn)讓農(nóng)業(yè)植物新品種申請權(quán)或品種權(quán)申請表》及國內(nèi)的“植物新品種的申請權(quán)”轉(zhuǎn)讓所需提交的材料，均要求填寫被轉(zhuǎn)讓品種的“申請?zhí)枴?。但根?jù)現(xiàn)行法規(guī)，只有育種者主動向行政機關(guān)提起植物新品種保護并被受理后，審批機關(guān)才會給予申請?zhí)?。如果一個品種“完成育種”后，其育種者未申請或根本不想對該品種申請植物新品種保護，那么實際無法辦理該“植物新品種的申請權(quán)”的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

而實際操作中，很多育種者完成品種育種后，并不以自己的名義申請植物新品種保護，而是通過合同約定的方式，允許合同相對人以相對人的名義申請該品種的植物新品種保護。無需向行政機關(guān)履行“植物新品種的申請權(quán)”轉(zhuǎn)讓審批或登記公告手續(xù)，合同相對人提起植物新品種保護后即直接成為該品種的申請人。

由此，可見《植物新品種保護條例》第七條第一款規(guī)定的“植物新品種的申請權(quán)”與第九條規(guī)定“植物新品種的申請權(quán)”轉(zhuǎn)讓手續(xù)完全不同，審批機關(guān)對二者的監(jiān)管也不同，并未被作為同一權(quán)利對待。

2.6 如果將《植物新品種保護條例》第七條第一款中的“植物新品種申請權(quán)”替換為“申請植物新品種保護的權(quán)利”，上述問題將迎刃而解育種者“申請植物新品種保護的權(quán)利”，與“完成育種”品種是否屬于“植物品種”在概念上無必然聯(lián)系，不會出現(xiàn)法律概念與實際情況的不符。

在品種“完成育種”后，育種者自動獲得了向?qū)徟鷻C關(guān)“申請植物新品種保護的權(quán)利”，至于育種者是否會去申請以及該申請是否能夠通過審查在所不問，因此無需審查“完成育種” 的品種是否屬于“植物新品種”。

“申請植物新品種保護的權(quán)利”轉(zhuǎn)讓或授權(quán)，僅賦予了受讓人或被授權(quán)人對“完成育種”的品種以自己名義申請植物新品種保護的權(quán)利，受讓人是否申請、何時申請由其自行決定，因此無需經(jīng)過行政機關(guān)審批。我國《專利法》第十條在規(guī)定專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓時，故意使用了“專利申請權(quán)”一詞，有意將專利申請權(quán)與 “申請專利的權(quán)利”區(qū)別開來，這一點值得我國《植物新品種保護條例》借鑒參考。如果將《植物新品種保護條例》第七條第一款中的“植物新品種申請權(quán)”替換為“申請植物新品種保護的權(quán)利”，就能與“植物新品種的申請權(quán)” 加以區(qū)別，避免因二者混淆不清引起的法律問題[2]。

3 “申請植物新品種保護的權(quán)利”和“植物新品種的申請權(quán)”的定義及分類的法理基礎(chǔ)

3.1 “申請植物新品種保護的權(quán)利”的定義

3.1.1 決定是否申請植物新品種保護的權(quán)利對自己完成的品種，育種者有權(quán)決定是否申請品種權(quán)保護。因為除了通過申請植物新品種保護的方式外，育種者還可以選擇以商業(yè)秘密、專有技術(shù)權(quán)等方式對自己完成的品種進行保護。

3.1.2 決定何時申請植物新品種保護的權(quán)利即育種者有權(quán)決定申請植物新品種保護的時間，如先以商業(yè)秘密的形式保護一段時間，再申請植物新品種保護，或其他申請時間上的安排。

3.1.3 決定以誰的名義申請植物新品種保護的權(quán)利在提起植物新品種保護申請前，育種者可以合同約定的方式，將以自己名義申請植物新品種保護的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人因此獲得以自己名義申請植物新品種保護的權(quán)利，申請獲得批準后申請人依法成為品種權(quán)人。

3.1.4 依據(jù)我國加入的公約，選擇向哪個公約成員國家申請品種權(quán)保護的權(quán)利根據(jù)我國加入的《國際植物新品種保護公約》（1978 年文本）第10 條之規(guī)定“（1）申請育種者權(quán)利的育種者可按自己的意愿選擇提交首次申請的締約方”。

3.2 “植物新品種的申請權(quán)” 的定義

3.2.1 植物新品種保護申請被受理后，要求明確申請日期、給予申請?zhí)柕臋?quán)利依據(jù)《植物新品種保護條例》第24 條之規(guī)定，審批機關(guān)受理申請人的品種權(quán)保護申請后，應(yīng)明確申請日、給予申請?zhí)?。因此，在審批機關(guān)受理品種權(quán)保護申請后，申請人有權(quán)向?qū)徟鷻C關(guān)要求明確申請日期、給予申請?zhí)枴?/p>

3.2.2 在品種權(quán)保護申請被受理后，品種權(quán)授予前，修改或者撤回品種權(quán)申請的權(quán)利

3.2.3 在品種權(quán)保護申請被受理后，品種權(quán)授予前，轉(zhuǎn)讓“植物新品種的申請權(quán)”的權(quán)利按照以上對“申請植物新品種保護的權(quán)利”和“植物新品種的申請權(quán)”之定義，不難發(fā)現(xiàn)，二者其實是以申請人提起的植物新品種保護的申請是否被審批機關(guān)受理為分界線，來區(qū)分兩個權(quán)利的。即在審批機關(guān)受理前為“申請植物新品種保護的權(quán)利”，之后為“植物新品種的申請權(quán)”。

以上相關(guān)定義，是根據(jù)現(xiàn)有法條并借鑒《專利法》相關(guān)理論總結(jié)得出的，未必全面，僅供有志于植物新品種保護立法研究者參考。

3.3 對“申請植物新品種保護的權(quán)利”與“植物新品種的申請權(quán)”進行權(quán)利分類的理由《植物新品種保護條例》第七條第一款中的“植物新品種的申請權(quán)”是在品種完成后自動獲得的，此時該品種尚未進入植物新品種保護審批程序，審批機關(guān)尚未授予其申請?zhí)?、登記申請人信息，因此不屬于審批機關(guān)的監(jiān)管范圍。育種者此時轉(zhuǎn)讓該權(quán)利（植物新品種保護申請未被受理前），無需向?qū)徟鷻C關(guān)履行相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

《植物新品種保護條例》第九條規(guī)定的“植物新品種的申請權(quán)”，處于該品種植物新品種保護申請被受理但未被授予品種權(quán)之前的期間，此時該品種的植物新品種審批程序已經(jīng)啟動，審批機關(guān)已經(jīng)依職權(quán)授予了該品種申請?zhí)枺怯浟松暾埲诵畔⒌?。處于對公?quán)力權(quán)威的維護，審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)對該品種相關(guān)權(quán)利的流轉(zhuǎn)進行監(jiān)管，以保證審批機關(guān)將來公告的申請人的準確性，進而保證該品種被授予品種權(quán)后，品種權(quán)人是準確的。因此，此時申請人轉(zhuǎn)讓自己享有的“植物新品種的申請權(quán)”應(yīng)依法向?qū)徟鷻C關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)，否則不能發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力。

4 “申請植物新品種保護的權(quán)利”與“植物新品種的申請權(quán)” 的區(qū)分及法律意義

4.1 可準確地表述育種者實際享有的權(quán)利，避免實際操作中對同一法律概念進行完全不同的解讀無論何時，簡潔明了的立法用語都是立法者所應(yīng)追求的?！吧暾堉参镄缕贩N保護的權(quán)利”與“植物新品種的申請權(quán)”無論是在口語還是立法用語中，所表達的意思都不完全相同，因此立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對立法中的不規(guī)范用語予以修改，以使制定的法規(guī)簡潔明了。

4.2 “申請植物新品種保護的權(quán)利”與“植物新品種的申請權(quán)”的原始權(quán)利主體不完全相同育種者因完成育種的事實而自然獲得品種“申請植物新品種保護的權(quán)利”，因此只有育種者才可能成為某品種“申請植物新品種保護的權(quán)利”的原始權(quán)利人。

而“植物新品種的申請權(quán)”屬于申請人，申請人可能是育種者本人，也可能是從育種者處受讓“申請植物新品種保護的權(quán)利”以自己名義提起品種權(quán)保護申請的受讓人。

4.3 “申請植物新品種保護的權(quán)利”與“植物新品種的申請權(quán)”所受的保護不同在“申請植物新品種保護的權(quán)利”階段，育種者并不能因此獲得法律規(guī)定的臨時保護。根據(jù)法律規(guī)定，品種保護申請經(jīng)初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止的期間享受臨時保護，品種權(quán)人對未經(jīng)申請人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的單位和個人，享有追償?shù)臋?quán)利[3]。因此，只有在“植物新品種的申請權(quán)”階段，申請人才可能獲得法律規(guī)定的臨時保護，而在“申請植物新品種保護的權(quán)利”階段，育種者的權(quán)利無法獲得臨時保護。

4.4 “植物新品種的申請權(quán)”產(chǎn)生時間，是確定該品種是否能夠享受優(yōu)先權(quán)的時間根據(jù)《國際植物新品種保護公約》（1978 年文本）第一次提出品種權(quán)申請之日起12 個月內(nèi)，又在其他成員國提起植物新品保護申請的，有權(quán)要求享受優(yōu)先權(quán)。因此，只有在“植物新品種的申請權(quán)”階段申請人才享有公約規(guī)定的要求優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。在“申請植物新品種保護的權(quán)利”階段育種者不能享有要求優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。

4.5 “申請植物新品種保護的權(quán)利”與“植物新品種的申請權(quán)”的轉(zhuǎn)讓所涉及的法律關(guān)系不完全相同育種者完成育種后未申請植物新品種保護前，將自己“申請植物新品種保護的權(quán)利”轉(zhuǎn)給他人，根據(jù)雙方轉(zhuǎn)讓合同約定內(nèi)容，可能形成多種轉(zhuǎn)讓關(guān)系，如技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓關(guān)系、新材料轉(zhuǎn)讓關(guān)系等。而“植物新品種申請權(quán)”的轉(zhuǎn)讓，其標(biāo)的相對單一，受讓人僅為獲得該品種的申請權(quán)或?qū)砜赡鼙皇谟璧钠贩N權(quán)。綜上，《植物新品種保護條例》第七條第一款中使用的“植物新品種的申請權(quán)”應(yīng)被替換或被理解為“申請植物新品種保護的權(quán)利”。立法機關(guān)或行政機關(guān)應(yīng)注意到，《植物新品種保護條例》第七條第一款中所說的“植物新品種的申請權(quán)”與第九條所說的“植物新品種的申請權(quán)”之間的區(qū)別，不僅僅是立法用語的區(qū)別，兩種權(quán)利還存在本質(zhì)上的區(qū)別。