何治民

今年雙十一交易額再創(chuàng)新高，但依舊沒能阻擋互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)股價下跌。當天，美團、阿里、京東均跌超9%，騰訊跌超7%。

在此之前，11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“反壟斷指南”）。

作為《反壟斷法》的補充，這份指南參照《反壟斷法》中判定壟斷行為的基本框架，將更多互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的專屬商業(yè)行為和指標納入，實操性強，堪稱互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的反壟斷“量身定做”。

這份指南在平臺經(jīng)濟雙十一狂歡前夕發(fā)布，顯然不是偶然，用意明顯，也宣告對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)“包容審慎”式的寬松監(jiān)管一去不復返。

誰將以身試法？

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，如阿里、騰訊、美團等等，平臺化的運營方式，天然具有規(guī)模效應，往往會形成贏者通吃的局面。

胡潤研究院發(fā)布《2020胡潤中國10強電商》榜單顯示，阿里巴巴、京東、拼多多三家企業(yè)合計占中國線上零售額的90%，占去年中國社會消費品零售總額的22%。

《反壟斷法》2008年就有了，但快12年過去了，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)依舊沒有一起反壟斷案例，這背后原因錯綜復雜，既有以往反壟斷職能分散在商務部、發(fā)改委、工商局三個部門的分割，也有對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)“包容審慎”監(jiān)管的慣性，但癥結(jié)在于，《反壟斷法》對壟斷行為的認定，無法適應平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的商業(yè)模式，執(zhí)法機構(gòu)很難以此發(fā)起它們的反壟斷調(diào)查。

如今，風向變了。

今年1月，《反壟斷法》迎來第一次修訂，明確將互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者納入監(jiān)管范圍。此次反壟斷指南，更是開門見山地明確了平臺就是指“互聯(lián)網(wǎng)平臺”。

值得注意的是，指南并沒有限定是指電商平臺，意味著BATJ、TMD等各類購物、出行、社交、游戲領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，都可能適用。

據(jù)《反壟斷法》，壟斷行為有四種，簽訂壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位、具有或者很可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中、行政壟斷。

市場熱議的“二選一”作為被明確認定為“限定交易”，屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。

現(xiàn)實中，互聯(lián)網(wǎng)巨頭慣用的“二選一”等平臺規(guī)則、“大數(shù)據(jù)殺熟”的營銷、通過控制稀缺的數(shù)據(jù)資源實現(xiàn)的限制競爭、用協(xié)議控制（VIE）在國內(nèi)的開展的并購等等，這些做法或造成消費者福利受損，或擠壓了中小創(chuàng)新企業(yè)的成長空間，且都已為平臺獲得壟斷收益，實際上已達到壟斷效果。但根據(jù)既有的法律，反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法往往無充足的依據(jù)。

如今，反壟斷指南根據(jù)平臺經(jīng)濟的特點，對上述前三種壟斷行為，細化了適合互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式的認定條件，將上述已實際產(chǎn)生壟斷行為的方式納入其中，換句話說，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們觸發(fā)反壟斷審查的閾值降低。

先說濫用市場支配地位。一般而言，要認定某企業(yè)是否濫用市場支配地位，第一步需認定它服務的相關(guān)市場，這一直是各國在反壟斷調(diào)查時遇到的首要難題，當對象是跨產(chǎn)品跨市場的互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，對相關(guān)市場的認定也更艱難。

此份指南明確提出，平臺經(jīng)濟的相關(guān)市場界定，可以不僅僅局限平臺服務的相關(guān)商品市場，應考慮它們的網(wǎng)絡效應，并“對平臺功能、商業(yè)模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析”。

值得一提的是，指南甚至對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的特定個案開“小灶”，“可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為”，這樣對相關(guān)市場的界定就容易一些了。

相關(guān)市場界定后，界定平臺企業(yè)濫用市場支配地位的前提是，認定企業(yè)是否具備市場支配地位。

一般而言，市場份額是基本的參照。值得一提的是，此次指南，在考察平臺的市場份額時，將平臺的交易金額、交易數(shù)量、用戶數(shù)、點擊量、使用時長等指標也都納入，豐富了考察維度，讓執(zhí)法依據(jù)更具體，操作性提高。

確定平臺具備市場支配地位后，如何裁定平臺存在濫用市場支配地位的壟斷行為？

市場熱議的“二選一”作為被明確認定為“限定交易”，屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。同時，互聯(lián)巨頭慣用的“大數(shù)據(jù)殺熟”“不公平價格行為”“低于成本銷售”等行為也有相應的細則來裁定，均屬于濫用市場支配地位，有可能觸發(fā)反壟斷調(diào)查。

這些都是互聯(lián)網(wǎng)巨頭慣用的平臺運營手段，殺傷力不小，或?qū)砘ヂ?lián)網(wǎng)巨頭運營方式變革。

數(shù)據(jù)和算法納入壟斷認定

按照熊彼特的創(chuàng)新理論，壟斷和創(chuàng)新有著天然的聯(lián)系，壟斷是激勵創(chuàng)新的動力，如果沒有壟斷利潤，就沒有企業(yè)家愿意創(chuàng)新，這意味著，對于市場上自然形成的壟斷行為，反壟斷應該謹慎。

這也是政府對包容審慎監(jiān)管的初心。反壟斷法起草者之一、反壟斷專家王曉曄接受南方周末采訪時表示，審慎包容也是對的，但不代表“不作為”和“放任”，對于一個新東西，還沒看懂就去執(zhí)法，對經(jīng)濟發(fā)展不利。然而，近幾年互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，行業(yè)內(nèi)限制競爭的問題越發(fā)明顯，但仍未見到有關(guān)部門認真調(diào)查。

從社會發(fā)展或大眾的角度，是否反壟斷有更通俗的標準，即企業(yè)的商業(yè)行為是否導致消費者福利受損、是否影響行業(yè)的公平競爭。

傳統(tǒng)經(jīng)濟模式，判斷影響消費者福利的一個重要指標是價格。而在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟模式下，這個指標似乎不太起作用。

平臺經(jīng)濟模式往往是流量思維模式，最終將流量變現(xiàn)，在這個過程，用燒錢補貼大戰(zhàn)來獲得流量往往造成消費者獲得較低的價格。

但天下沒有免費的午餐，此時消費者受損的福利不再是顯性的價格，而是被遏制的多元選擇權(quán)，如今，消費者線上生活的入口，幾乎都會互聯(lián)網(wǎng)巨頭們把持。

流量思維背后的核心是數(shù)據(jù)以及對數(shù)據(jù)的運用。在這些互聯(lián)網(wǎng)平臺上，消費者享受較低的價格，卻讓渡了自身的身份信息、交易、出行等各類數(shù)據(jù)。

如果說互聯(lián)網(wǎng)巨頭的發(fā)家，是抓住了中國人口紅利和技術(shù)變革的機遇，那么，通過將平臺化運營獲得的龐大私有數(shù)據(jù)變現(xiàn)，才造就了它們?nèi)缃裨谑袌錾系膲艛喔窬?。而平臺獲得的各類數(shù)據(jù)，并在生態(tài)內(nèi)實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享才是它們構(gòu)建壟斷商業(yè)生態(tài)的邏輯，也是專屬互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷新特征。

重點來了，反壟斷指南在考察上述兩種壟斷行為時，把互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺對數(shù)據(jù)的使用和控制都考慮在內(nèi)。

具體來說，平臺具備對關(guān)鍵性、稀缺性資源擁有獨占權(quán)利以及該獨占權(quán)利持續(xù)時間，平臺掌握和處理數(shù)據(jù)的能力，對數(shù)據(jù)接口的控制能力將會被認為是互聯(lián)網(wǎng)平臺對市場的控制力，這就是平臺經(jīng)營者集中的一種表現(xiàn)，可能觸發(fā)反壟斷審查。

2018年，國務院機構(gòu)改革、重組后，原本分散在商務部、發(fā)改委以及工商局多部門的反壟斷職責被統(tǒng)一歸口到新設立的市場監(jiān)管總局下的反壟斷局，反壟斷執(zhí)法更集中、高效。

同時，對壟斷協(xié)議的考察也不僅局限在書面的協(xié)議，通過先進的技術(shù)手段、數(shù)據(jù)和算法等實際達成的壟斷協(xié)議也算。

進入互聯(lián)網(wǎng)下半場，并購是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)獲得壟斷地位的方式，在2015年前后，中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域曾掀起一場并購大潮，也催生出美團、滴滴、攜程、58同城等一批新興的互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

但這類并購并沒有觸發(fā)反壟斷審查，原因之一便是這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭普遍采用協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)，鉆了《反壟斷法》對境外企業(yè)并購模糊表達的漏洞。商務部對涉及VIE 架構(gòu)在國內(nèi)開展的合并，也都是包容審慎態(tài)度。

如今，反壟斷指南明確，協(xié)議控制（VIE）公司境內(nèi)并購也屬于反壟斷審查的范圍，未來，發(fā)起并購前，互聯(lián)網(wǎng)巨頭要事先主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，這會讓它們在并購時有更多監(jiān)管風險權(quán)衡，靠并購來增強壟斷勢力將不再是捷徑。

不難看出，針對前三類壟斷行為，指南針對互聯(lián)網(wǎng)巨頭都有較細化的執(zhí)法條件，也堵住了過往因模糊表達而造成的監(jiān)管漏洞，為未來互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反壟斷執(zhí)法提供了方向。

監(jiān)管正起變化

疫情之下，以互聯(lián)網(wǎng)平臺驅(qū)動的數(shù)字經(jīng)濟成為經(jīng)濟增長的新引擎，此時出臺這個針對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的反壟斷指南，又有何深意？

首先，需要明確的是，反壟斷指南并非心血來潮。近年來，反壟斷被反復提及，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷也開始成為新趨勢。

這一趨勢有兩大政策背景。

其一，2018年，國務院機構(gòu)改革、重組后，原本分散在商務部、發(fā)改委以及工商局多部門的反壟斷職責被統(tǒng)一歸口到新設立的市場監(jiān)管總局下的反壟斷局，反壟斷執(zhí)法更集中、高效。

近段時間，國家市場監(jiān)管總局除了發(fā)布反壟斷指南外，還發(fā)布《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》《關(guān)于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》等一系列有關(guān)監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)平臺交易的文件。

其二，近年來，《反不正當競爭法》《反壟斷法》的修訂、《電子商務法》的出臺，逐步完善了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷依據(jù)。例如，今年1月《反壟斷法》修訂，就將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域納入反壟斷范疇。

此外，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“強者恒強”局面帶來的負外部性也開始引起決策層的關(guān)注。

10月31日，金融委曾發(fā)聲，“加強反壟斷和反不正當競爭執(zhí)法司法，提升市場綜合監(jiān)管能力”；過去兩個月，原財政部長樓繼偉、原央行行長周小川等各地公眾場合發(fā)言稱，不約而同表達了對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)壟斷的擔憂。

如周小川近日在博鰲亞洲論壇國際科技與創(chuàng)新論壇首屆大會開幕式上直言，“互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭掌控大量數(shù)據(jù)和市場份額，形成壟斷抑制公平競爭”。

的確，如今互聯(lián)網(wǎng)巨頭，憑借技術(shù)、數(shù)據(jù)和資本優(yōu)勢，逐漸投行化，構(gòu)建起各自的壟斷王國，極大壓縮了其他創(chuàng)新或創(chuàng)業(yè)公司的成長空間。

反壟斷指南的發(fā)布，在釋放監(jiān)管態(tài)度的同時，必將敦促互聯(lián)網(wǎng)巨頭主動合規(guī)，并倒逼它們在存量競爭時代，將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進、服務提升和模式創(chuàng)新，而不是通過限制競爭等壟斷行為來謀取利潤。

如周小川近日在博鰲亞洲論壇國際科技與創(chuàng)新論壇首屆大會開幕式上直言，“互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭掌控大量數(shù)據(jù)和市場份額，形成壟斷抑制公平競爭”。

同時，通過對互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反壟斷，也能降低創(chuàng)業(yè)競爭的成本和門檻，為初創(chuàng)企業(yè)提供發(fā)展空間，從而激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造動力和活力。

此外，如今全球都在加大對互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭的反壟斷審查，谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜四大科技巨頭深陷其中，據(jù)南都個人信息保護研究中心統(tǒng)計，谷歌面臨27起、亞馬遜和蘋果面臨22起、Facebook面臨13起。從某種程度上說，此時指南的發(fā)布，也將為這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭在未來的國際競爭提前做好必要的合規(guī)準備。

可以想象，未來互聯(lián)網(wǎng)巨頭，將面臨來自金融監(jiān)管、網(wǎng)信、市場監(jiān)管等部門的多方監(jiān)管壓力，既然監(jiān)管無處不在，那么主動擁抱合規(guī)，將反壟斷規(guī)則培訓融入平臺的日常運營、加強數(shù)據(jù)使用安全，或許更能搶占新一輪發(fā)展先機。