蘭躍軍，趙化亞

認罪認罰案件被告人上訴的制度建構

蘭躍軍，趙化亞

(上海大學法學院，上海，200444)

刑事訴訟法沒有限制認罪認罰案件被告人上訴。實踐中被告人通過認罪認罰獲得從寬處罰后，又提起上訴謀求二次利益，或通過“技術性上訴”濫用上訴權，出現(xiàn)“上訴引發(fā)抗訴”等現(xiàn)象，導致學界和實務界對該類案件的被告人是否享有上訴權產(chǎn)生爭議。認罪認罰從寬制度以提高訴訟效率、實現(xiàn)程序分流作為價值目標，建構該類案件被告人上訴制度需要構建與其相適應的二審程序，并且完善值班律師制度、構建控辯協(xié)商程序和規(guī)范量刑建議制度等，以推進該制度有效實施。

認罪認罰案件；上訴；二審程序；控辯協(xié)商；量刑建議

《刑事訴訟法》第227條第一款賦予被告人上訴權，同時，第三款禁止以任何理由剝奪被告人上訴權。在認罪認罰案件中，法院在審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書的真實性、合法性之后，給予被告人從寬量刑的優(yōu)惠，被告人是否還可以提起上訴？對此，《刑事訴訟法》和有關規(guī)范性文件均未作限制。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2019年10月印發(fā)的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)明確被告人享有上訴權，第51—53條還賦予他們反悔權。實務中對于該類案件上訴的處理，均是按照二審程序進行。雖然絕大部分被告人都會服判息訴，上訴率很低，但仍不乏少數(shù)被告人獲得從寬量刑后，又提起上訴謀求二次利益，通過“技術性上訴”濫用上訴權，從而引發(fā)檢察機關抗訴。本文通過對認罪認罰案件被告人上訴的實踐考察，對學界和實務界關于認罪認罰案件被告人上訴權的爭議進行評析，論證此類案件被告人上訴權的正當性，并提出構建與其相適應的二審程序，完善相關配套措施，以期對認罪認罰從寬制度的有效實施有所裨益。

一、關于認罪認罰案件被告人上訴的實踐考察

認罪認罰從寬制度自2016年11月試點實施以來，其適用率穩(wěn)步增長。據(jù)統(tǒng)計，認罪認罰從寬制度試點期間，全國18個試點地區(qū)251個基層法院、17個中級人民法院共審結認罪認罰案件20余萬件，涉及23萬余人，占同期審結全部刑事案件數(shù)的53.68%。其中，被告人提出上訴的案件 6 800余件，上訴、抗訴率分別為3.35%、0.04%[1]。也就是說，我國超過一半的刑事案件通過認罪認罰從寬制度解決，且該制度在實踐中呈現(xiàn)出高適用率和低上訴率的特點。學者的實證研究和我們的實踐考察結果印證了這一點。有學者對南京地區(qū)兩級12個法院2016年12月1日至2018年9月30日期間試點適用認罪認罰從寬制度審結的10 273件刑事案件進行實證研究，被告人提出上訴的只有236件，上訴率為2.30%[2]。

2019年是《刑事訴訟法》修改增加認罪認罰從寬制度后在全國全面實施的第一年。我們于2020年7月6日在中國裁判文書網(wǎng)以“理由：認罪認罰”“案由：刑事案由”“案件類型：刑事案件”“審判程序：刑事一審”和“裁判日期：2019-01-01至2019-12-31”進行檢索，共檢索到裁判文書211 451篇。其中，從文書類型看，判決書211 413篇，裁定書2篇，決定書20篇。從法院層級看，基層法院209 898篇，中級法院1 463篇，高級法院6篇。從地域看，適用最多的是江蘇省(24 053篇)，然后依次是河南省(18 367篇)、廣東省(16 671篇)和浙江省(15 323篇)，其他如福建省為7 986篇、湖南省7 570篇、上海市5 278篇和北京市6 353篇，適用最少的依次是西藏自治區(qū)(45篇)、新疆建設兵團(295篇)和青海省(715篇)。我們再將“審判程序”改為“刑事二審”，并且考慮到刑事判決書的法定上訴期為10日，將“裁判日期”改為“2019-01-01至2020-01-10”進行檢索，共檢索到裁判文書4 675篇。其中，從裁判年份看，2019年4 614篇，2020年61篇。從文書類型看，判決書867篇，裁定書3 808篇。從法院層級看，中級人民法院4 606篇，高級法院68篇。從地域看，適用最多的是廣東省(600篇)，然后依次是福建省(398篇)、江蘇省(372篇)和湖南省(358篇)，其他如浙江省為335篇、河南省91篇、北京市173篇和上海市50篇，適用最少的依次是西藏自治區(qū)(0篇)、新疆建設兵團(5篇)和青海省(10篇)。從裁判文書分析，其一，認罪認罰案件被告人上訴率只有2.21%，與試點期間的統(tǒng)計結果和學者實證研究結果基本一致。其二，認罪認罰案件被告人上訴與一審法院的層級沒有關系，高級法院裁判沒有上訴的，基層法院裁判的上訴率是2.19%，與全國平均數(shù)基本相當；而中級法院裁判的上訴率達4.65%，高出基層法院和全國平均數(shù)的一倍還多。其三，全國各地法院適用認罪認罰從寬制度處理案件不平衡，東南沿海經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)總體上高于中西部地區(qū)，但是，被告人上訴率與地域沒有必然聯(lián)系。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，上訴率最高的是福建省(4.98%)，相當于全國平均數(shù)的兩倍多，然后依次是湖南省(4.73%)、廣東省(3.60%)和北京市(2.72%)。而西藏自治區(qū)沒有上訴。認罪認罰案件數(shù)最多的是江蘇省，上訴率只有1.55%，沒有達到全國平均數(shù)。河南省案件數(shù)雖然居全國第二位，而上訴率卻只有0.50%，不到全國平均數(shù)的1/4。此外，其他省市上訴率如上海市為0.95%、浙江省為2.19%、新疆建設兵團1.70%和青海省1.40%。

關于認罪認罰案件被告人上訴理由及二審裁判結果，我們隨機選取100例案件作為樣本進行剖析。從裁判結果看，二審法院裁定駁回上訴、維持原判的達88.5%。也就是說，認罪認罰案件被告人對一審裁判結果不服而上訴，很難獲得改判(參見表1)。

表1 認罪認罰案件被告人上訴理由及二審裁判結果

雖然認罪認罰案件被告人上訴理由呈現(xiàn)多樣化，但是以量刑過重、避免到監(jiān)獄服刑，以及希望判處緩刑為由提起上訴的占極大比重，達到全部案件數(shù)的88%。有學者通過走訪被告人及承辦法官了解到，其中有近60%的被告人以量刑過重為由提起上訴，其真正目的在于拖延案件生效時間，從而可以留在看守所服刑[3]。而基于“留所服刑”的目的，實踐中很多剩余刑期超過3個月的被告人都會提起上訴，希望通過延長羈押期限以抵減服刑時間[4]。還有學者實證研究發(fā)現(xiàn)，被告人以“留所服刑”提起上訴，成功率高達3/4[5]。可見，被告人這種策略性上訴是認罪認罰案件中較為棘手的問題，若不妥善解決，會拖延案件訴訟時間。

《指導意見》第45條對被告人不服速裁程序判決而提出上訴的二審程序作出規(guī)定。但是，《刑事訴訟法》第237條規(guī)定，對于僅有被告人一方上訴的案件，如果二審法院認為原判量刑不當，依法改判時，只能維持或者減輕，而不能加重被告人刑罰。有鑒于此，部分法官、檢察官表示可以突破上訴不加刑原則，對于已經(jīng)因認罪認罰獲得量刑優(yōu)惠的被告人，由法官根據(jù)具體情況加以裁量，在其提出上訴而啟動的二審程序中不適用上訴不加刑原則，而適當加重其刑罰。但上訴不加刑原則是出于尊重和保障人權的目的，免除被告人上訴的顧慮，以確保案件公正處理。該原則在確立之初就預料到被告人可能會啟動二審程序尋求更輕刑罰，而且對該原則的適用并非是從認罪認罰案件中產(chǎn)生的。雖然被告人選擇認罪認罰后，意味著其主動放棄很多程序性權利，但是并非包括上訴權在內的全部權利。相反，出于保障司法公正的考量，認罪認罰案件要突破上訴不加刑原則的限制，理論和實務中都面臨許多障礙。有學者通過實證研究，將理論和實務界提出的認罪認罰案件被告人上訴的救濟程序模式概括為檢察院抗訴模式、限制上訴權模式和突破上訴不加刑原則模式三種，并分別進行過反思[6]。我們認為很有價值。

從司法實踐看，認罪認罰案件被告人上訴問題包括兩個方面：一是被告人對判決本無異議，只是出于某種利益考量采取“技術性上訴”。二是被告人認罪認罰獲得從寬量刑后提起上訴，即使因此失去從寬的前提和基礎，二審法院依然無法剝奪其量刑優(yōu)惠。對此，有的檢察機關以抗訴作為應對。這種上訴引發(fā)抗訴，或者以抗訴對抗上訴，使二審法院獲得加刑改判權的現(xiàn)象，在重慶、青島、濟南、深圳等地均有出現(xiàn)，尤以重慶、青島居多[7]。有關地區(qū)甚至在具體的實施細則中明文規(guī)定檢察機關有權針對此類上訴提出抗 訴①。但是，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，將抗訴作為遏制被告人上訴的手段，缺乏正當性。因為檢察機關抗訴是履行法律監(jiān)督職能的一種方式，抗訴的法定理由是法院的判決、裁定確有錯誤。而認罪認罰案件中檢察機關抗訴的目的是為了遏制被告人的上訴權。如果被告人服判息訴，檢察機關就不會抗訴。

二、關于認罪認罰案件被告人上訴權的爭議

基于認罪認罰案件被告人上訴引發(fā)的問題，在一定程度上減損了認罪認罰從寬制度的效率價值，為此，限制乃至取消被告人上訴權的呼聲日漸高漲。早在速裁程序試點過程中，有關被告人上訴權問題就引起學者和實務工作者的廣泛討論，尤以限制被告人上訴權的爭論最為激烈。主要存在兩種觀點。

第一種觀點主張取消被告人的上訴權，借鑒民事訴訟中小額訴訟程序，實行一審終審。有學者認為，被告人上訴既降低訴訟效率又浪費司法資源[8]，但是，為了保障司法公正，可以允許被告人提出事后異議作為救濟措施[9]。我們認為，這種觀點過于理想化。雖然我國已經(jīng)確立了值班律師制度，但尚不能保證所有的犯罪嫌疑人、被告人都獲得有效的法律幫助，特別是我國審前程序依然存在的高羈押率，絕大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人都處于羈押狀態(tài)，即使他們簽署了認罪認罰具結書，也不能當然地認為認罪認罰都建立在自愿性和明知性的基礎之上。為此，有學者認為，將民事訴訟中小額訴訟程序實行的一審終審制推廣到刑事訴訟中認罪認罰從寬制度，不具有正當性[10]。我們贊同該觀點。

第二種觀點主張限制被告人的上訴權。有學者以速裁程序和普通程序作為區(qū)分，主張僅保留適用普通程序的案件上訴權[11]。有學者主張被告人在符合特定的情形和法定的上訴理由時，通過上訴審查程序，賦予被告人有條件的上訴權[12]。有學者主張限制罪名上訴，允許量刑上訴，并禁止自愿放棄上訴權的上訴[13]。還有學者主張對量刑檔次不同的案件分別設置上訴權[14]，等等。這些觀點從不同視角考量，具有一定合理性，但也存在局限性。我們認為，上訴權屬于基本人權范疇，直接影響到被告人獲得公正審判權。從比較法角度考察，無論英美法的有罪答辯制度還是大陸法的認罪協(xié)商程序，雖然在一定程度上對上訴附帶了限制性條件，但都提供了必要的程序保障[15]。我國認罪認罰從寬制度與國外相關制度雖然都屬于“放棄審判制度”，但它們在適用的案件范圍、被告人認罪所導致的程序簡化程度、制度類型和保障機制等方面都存在差異[16]。我國認罪認罰從寬制度也不同于美國的辯訴交易制 度[17]②，被告人放棄上訴權不屬于量刑協(xié)商的范疇，認罪認罰具結書也不得要求被告人放棄上訴權。既然被告人沒有在具結書中明確放棄上訴權，那么，基于程序正義的立場，認罪認罰案件即使有特殊性，也不能剝奪被告人基本的程序參與權，包括上訴權。為此，有學者認為，認罪認罰案件被告人以“留所服刑”為由的上訴屬于權利善用，而非權利濫用，立法應當以尊重短刑犯服刑場所意愿為原則[18]。我們支持該觀點。

限制或者取消認罪認罰案件被告人上訴權之正當性論述，大都以提高訴訟效率為根據(jù)，這本身無可厚非。但是，注重效率的同時還應兼顧司法公正。因為公正是司法的底線，如果僅僅以提高訴訟效率為由限制被告人上訴權，有悖訴訟法理。由于認罪認罰從寬制度適用于所有的刑事案件，如果直接取消被告人上訴權，等于基本架空了刑事上訴制度[19]。因此，主流觀點認為，對于認罪認罰案件的上訴問題宜疏不宜堵，現(xiàn)階段不區(qū)分審理程序，均應保障被告人上訴權，而且被告人行使上訴權不應有任何限制[20]。我們贊同這一觀點，理由有三個。

第一，上訴權也稱復審權，既是公正審判權的重要組成部分，也是刑事訴訟中被告人的基本訴訟權利之一。我國實行兩審終審制，為保障被告人上訴權的行使，《刑事訴訟法》第227條第三款禁止以任何借口剝奪被告人上訴權。有的被告人既想認罪認罰獲得從寬處理，又想通過上訴謀求二次利益，這是趨利避害的人性使然，我們可以通過相應的程序設計和制度完善加以抑制，而不宜以此為由禁止其上訴，剝奪其獲得公正審判的權利。

第二，限制被告人上訴不僅難以保障司法公正，而且可能導致冤假錯案。囿于刑事司法資源緊張的現(xiàn)狀，以最低的司法成本處理最多的案件，成為訴訟經(jīng)濟考量下的優(yōu)位選擇。認罪認罰從寬制度正是在這樣的背景下應運而生。從司法實踐看，我國犯罪嫌疑人、被告人認罪的概率普遍較大，一般在80%左右。而一旦作出有罪供述，想要在刑事訴訟中排除非法口供，可謂異常艱難。加之絕大多數(shù)被告人難以獲得律師有效的法律幫助，如果再阻滯被告人上訴的渠道，就難免會出現(xiàn)虛假認罪，導致冤假錯案。如果一審裁判作出之后就一錘定音，禁止被告人上訴，是不利于被告人權利救濟和法院審判監(jiān)督的。

第三，訴訟權利的充分行使能夠最大程度實現(xiàn)結果的正當性，增強當事人對裁判事實的可接受度。認罪認罰從寬制度是以犧牲被告人一定的程序參與權為代價換取訴訟效率，如果剝奪或者限制上訴權，可能侵犯被告人權利。實踐中適用速裁程序審理的案件，絕大多數(shù)庭審從宣布開庭到宣告判決平均只有幾分鐘或十幾分鐘，這種高效率的庭審僅僅具有形式意義而已，很難保證裁判在定罪和量刑方面的公正性，一旦出現(xiàn)冤假錯案，將會影響該制度的實施和司法公信力。因此，為了提高訴訟效率而罔顧司法公正，不符合刑事司法的價值追求，是不可取的。歷史上許多冤假錯案的產(chǎn)生，正是辦案機關片面追求訴訟效率而忽視司法公正的結果。效率和公正都是刑事訴訟的價值追求，公正優(yōu)先，兼顧效率。無論取消還是限制被告人的上訴權，都是片面追求訴訟效率而損害司法公正的結果，因而不具有正當性。

那么，允許被告人上訴，是否違背認罪認罰從寬制度實現(xiàn)繁簡分流、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源的立法宗旨呢？我們認為，答案是否定的。從認罪認罰從寬制度的運行實踐看，絕大部分被告人都是自愿選擇認罪認罰從而獲得從寬處罰，上訴的比例極低，而且很多是為了“留所服刑”，這對于該制度實現(xiàn)繁簡分流、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源的影響幾乎可以忽略不計。另外，針對這極少部分被告人上訴案件，可以構建專門的二審程序和完善相應的配套措施，通過程序簡化和制度完善來減少乃至消除其影響。

三、認罪認罰案件被告人上訴的二審程序

公正是司法的生命線，刑事上訴制度是確保認罪認罰案件公正處理必不可少的屏障。就認罪認罰案件而言，控辯雙方在整個訴訟過程中體現(xiàn)更多的是以量刑協(xié)商為特征的公力合作[21]。在這種協(xié)商性的公力合作模式下，被告人上訴權的處理與傳統(tǒng)對抗性刑事司法有所不同。有學者主張在速裁程序中實行上訴許可制，通過二審法院的上訴審查來限制被告人的上訴權[22]，我們對此不敢茍同。我們認為，有效解決認罪認罰案件被告人上訴問題，關鍵在于構建與之相適應的二審程序，通過程序的簡化處理，減少訴訟進程的拖延。具體來講，主要包括四個方面。

(一) 庭前審查

庭前審查由上訴法院對被告人的上訴理由進行形式審查，區(qū)分不同情形分流處理。這是認罪認罰從寬制度突破自身局限性并發(fā)揮制度生命力的可行路徑。庭前審查主要包括：一是基于很多認罪認罰案件被告人上訴的目的是為了“留所服刑”，要注重對原審剩余刑期的審查，避免被告人拖延訴訟時間，無端浪費司法資源。二是鑒于一審判決作出后被告人主動繳納罰金、賠償損失等，是二審改判從寬的主要因素，可將此情形作為減刑依據(jù)，避免企圖以判決作出后履行經(jīng)濟義務為由濫用上訴權的現(xiàn)象[23]。而對于被脅迫進行認罪認罰，或事實、證據(jù)等存在違法情形的，只要符合開庭審判的條件，二審法院應當開庭審判。

(二) 審理方式

我國《刑事訴訟法》規(guī)定的二審審理方式以開庭審理為原則，調查訊問式審理為例外。實踐中，我國二審開庭率低是一個不爭的事實。雖然2012年修改《刑事訴訟法》對二審開庭條件作了細化規(guī)定，明確二審法院應當開庭審理的四種情形，總體上二審開庭率有所增加，但是二審的實質審理仍主要在庭下[24]。普通案件的二審開庭尚且如此，認罪認罰案件一審庭審過程較普通案件已經(jīng)簡化，如果二審不堅持以開庭審理為原則，實踐中必然進一步擴大不開庭審理的范圍，被告人的訴訟權利很難得到充分和有效的保障。

對于何種情形下不開庭審理，以及開庭后如何簡化處理？我們認為，凡是采用調查訊問式審理的認罪認罰案件，必須同時滿足兩個條件：一是控辯雙方對事實、證據(jù)、法律適用沒有異議。二是辯護律師或值班律師必須提供有效的法律幫助，有關辦案機關履行告知權利的義務，簽署認罪認罰具結書等過程已經(jīng)充分保障犯罪嫌疑人、被告人的程序選擇權和訴訟參與權，且二審不開庭不影響當事人的權利保障。由于大部分認罪認罰案件的二審必須開庭審理，出于兼顧訴訟效率的考量，可以對庭審過程進行適當簡化，包括在二審中試點推行獨任制審理。全國人大常委會2019年12月29日已經(jīng)授權最高人民法院在民事二審案件中試點適用獨任制。我們認為，待條件成熟時可以推廣適用于刑事案件，認罪認罰案件可以優(yōu)先試點適用。

(三) 審理內容

與普通案件二審程序的全面審查原則不同，認罪認罰案件被告人上訴的二審開庭審理，應當區(qū)分審理重點，除對可能判處無期徒刑和死刑案件的事實、證據(jù)進行全面審查外，二審審理過程應主要圍繞有爭議的事實、證據(jù)等進行，對于無異議的可以直接予以確認。這樣，二審法院可以通過突出審理重點來提高訴訟效率。鑒于此類案件的特殊性，二審法院應主要圍繞三個方面進行審查。

一是認罪認罰的自愿性、明知性。這是整個認罪認罰從寬制度的基礎和核心。鑒于英美法系和大陸法系國家都把自愿性作為認罪合法有效的認定標準，二審法院應當著重審理被告人認罪認罰是否屬于非自愿或者被脅迫。即使確屬自愿，但其自愿性建立在被追訴人未能全面、清楚地認識到認罪認罰從寬制度的性質和法律后果之上，也很難說是其真實意思表示，也就無法保證他們簽署認罪認罰具結書的真實性、合法性③。

二是量刑建議的合法性、適當性。量刑建議本質上仍屬于求刑權的范圍，是控辯雙方就量刑問題協(xié)商后達成的“合意”，體現(xiàn)了檢察機關對認罪認罰被告人作出的實體上量刑從寬的承 諾[25]。由于人民法院對量刑建議的采納率極高，使得量刑建議“一端連接著犯罪嫌疑人的認罪認罰具結書，另一端則關系著人民法院的判決”[26]，其重要性不言而喻。基于此，二審法院應對其嚴格審查，內容主要包括5個方面：①是否違反罪責刑相適應原則。②是否有違同案不同判的情形。③辯護方是否有效參與了量刑建議的協(xié)商過程。④辦案機關有無欺騙、脅迫被告人。⑤是否存在被告人違心接受量刑建議的程序違法等。

三是判決后出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實和證據(jù)。作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，我國刑事訴訟模式具有職權主義乃至強職權主義特征，法院歷來追求實質真實，強調實體公正。如果在一審判決后有證據(jù)證明被告人行為不構成犯罪或者依法不應當追究刑事責任、存在自首或者立功等可以從輕或減輕處罰的情節(jié)等，二審法院也應當將其作為審查重點加以處理。

(四) 審理結果

認罪認罰案件與普通案件的二審審理結果一樣，按照《刑事訴訟法》第236條規(guī)定進行處理。其特殊之處在于，如果被告人在二審過程中重新表示認罪認罰或申請撤回上訴，法院應當尊重被告人意愿。對于僅有被告人一方上訴的案件，原判決事實不清或者證據(jù)不足的，二審法院只能依法改判，而不能發(fā)回重審。因為一審法院的判決是在認罪認罰的基礎上作出的，一旦發(fā)回重審，判決結果有可能加重被告人的刑罰，此時被告人必然尋求第二次上訴。這樣，不僅違反了《刑事訴訟法》第237條第一款規(guī)定的上訴不加刑原則，而且引起頻繁上訴，有損程序的安定性和訴訟效率，浪費司法資源。

四、認罪認罰案件被告人上訴制度的配套措施

建構認罪認罰案件被告人上訴制度，除了構建與之相適應的二審程序，還需要進一步完善相關配套措施。這些配套措施也是整個制度實施的基礎和前提。

(一) 完善值班律師制度

值班律師制度的設置是為了實現(xiàn)控辯實質平等。因此，如果值班律師能夠提供有效的法律幫助，將有利于被告人在一審后服判息訴，不再上訴。但從各地試點情況反饋看，值班律師的案件參與度和效果發(fā)揮遠未達到預期，值班律師虛置已經(jīng)成為學界和實務界的共識。而且隨著認罪認罰從寬制度的日漸推進，值班律師制度所暴露的問題愈發(fā)突出。實踐中值班律師僅僅進行程序性告知，成為形式上的見證者。即使某些地方進一步試點，賦予其閱卷權、會見權，也鮮有值班律師真正去行使這些權利。還有，有些值班律師擔心在認罪認罰具結書上簽字，可能使自己承擔錯案責任。因此，實踐中值班律師制度的實施效果并不理想，這與其職能定位模糊有關。

為此，我們認為，值班律師作為犯罪嫌疑人、被告人的法律幫助者，應當是控辯協(xié)商程序的有效參與方。在構建認罪認罰案件上訴制度的同時，應明確值班律師的“準辯護人”地位及其職責定位，增強值班律師參與的有效性?！吨笇б庖姟返?2條在《刑事訴訟法》第36條規(guī)定的值班律師的四項職能的基礎上，進一步明確了值班律師的七項職責，值得肯定并全面落實。

(二) 構建控辯協(xié)商程序

認罪認罰從寬制度的核心在于控辯雙方的量刑協(xié)商。能否使被告人正確認識量刑協(xié)商所帶來的法律后果，也影響著被告人上訴率的高低。如果檢察機關僅僅簡單地提一下該制度的內容和從寬的好處，以此吸引其同意認罪認罰，這很容易導致犯罪嫌疑人、被告人對該制度的性質和法律后果產(chǎn)生錯誤認知。而當判決結果高于其預期時，上訴就成了意料之中的事情。因此，控辯協(xié)商不到位、不充分也是造成被告人上訴的原因之一。目前我國尚未建立統(tǒng)一的量刑協(xié)商程序，實踐中量刑協(xié)商基本上是在控辯雙方地位不對等、信息不對稱的情況下進行的。實務部門有學者主張細化量刑協(xié)商程序規(guī)則，將量刑協(xié)商程序分為五個階段④。我們認為，為了降低認罪認罰案件被告人上訴率，需要構建與之相適應的控辯協(xié)商程序，這主要包括兩個方面。

其一，控辯協(xié)商的主體應當是檢察官(即控訴方)和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人(即辯護方)，嚴格禁止在辯護人或者值班律師不在場的情況下簽署認罪認罰具結書，以防止檢察官利用其優(yōu)勢地位威脅、引誘犯罪嫌疑人和被告人認罪認罰。之所以讓辯護人參與量刑協(xié)商過程，原因在于真正有效的量刑協(xié)商建立在控辯雙方勢均力敵、地位平等的基礎之上，單憑犯罪嫌疑人、被告人一己之力是難以與代表國家公權力的檢察機關相抗衡的。司法實踐中，我國的量刑協(xié)商基本上被塑造成“檢察官與嫌疑人的協(xié)商”。盡管刑事訴訟法規(guī)定要聽取辯護人或者值班律師的意見，但檢察官仍可在其不在場的情況下與犯罪嫌疑人、被告人進行協(xié)商。這就意味著在未能得到辯護人或者值班律師的幫助下，身陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人有可能接受控訴方提出的量刑優(yōu)惠方案。而反觀日本、法國以及我國臺灣地區(qū)，控辯協(xié)商均要求在合意的過程中體現(xiàn)辯護人的參與。在美國辯訴交易中，檢察官和辯護律師才是控辯協(xié)商的主體[27]。相比之下，我國量刑協(xié)商程序存在著控辯不平等的先天不足。因此，強調辯護人和值班律師參與量刑協(xié)商過程，對于保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，維系控辯平等是十分必要的。

其二，在協(xié)商過程中，檢察機關應當充分聽取辯護方對案件處理、程序適用的意見，并向辯護方開示證據(jù)，確保信息對稱，真正通過雙方平等的溝通協(xié)商，一致達成量刑建議乃至具結書的內容。協(xié)商過程中信息不對稱，勢必損害犯罪嫌疑人、被告人的利益，如果他們簽署認罪認罰具結書或一審判決作出后獲知該信息并反悔，就會造成程序反轉和上訴，浪費司法資源。實踐中，許多地方探索建立證據(jù)開示制度，實施效果較好⑤。我們認為這些都很有價值，值得總結推廣。

此外，作為整個量刑協(xié)商程序的主導者，檢察機關在審查起訴階段應當做好釋法說理工作，詳細闡明認罪認罰的性質和法律后果，從源頭上減少惡意上訴。這要求合理規(guī)制偵查機關和檢察機關的宣傳活動，切實提高辯護律師和值班律師法律幫助的有效性。這要求檢察機關不僅在認罪認罰之前充分保障辯護律師或值班律師的閱卷權、會見權和協(xié)商參與權等，而且要確保犯罪嫌疑人真正獲得有效的法律幫助，并以此作為剝奪或者限制當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的一種程序違法行為，導致相應的程序性制裁。

(三) 規(guī)范量刑建議制度

認罪認罰案件的結果歸根到底要走向從寬處理，而從寬的核心在于量刑。對于被告人而言，最關注的莫過于從寬的幅度。因此，量刑建議的合理程度與被告人上訴的提起與否息息相關。最高人民法院2010年《量刑建議指導意見》確立了以相對確定的幅度刑建議為主、絕對確定刑建議為輔的量刑建議原則，而認罪認罰從寬制度實施以來，對量刑建議的精準化要求越來越高，部分地區(qū)實現(xiàn)了以確定刑建議為主的量刑建議方式。據(jù)統(tǒng)計，重慶市檢察機關提出確定刑量刑建議占全部量刑建議的62.05%，四川成都市達到了100%[28]。之所以出現(xiàn)這種趨勢，是因為精準化的量刑建議有助于提高該制度的適用效果，減少被告人由于超出自己預期的量刑幅度而提出上訴的情況發(fā)生，從而有效減少被告人上訴。

有學者以檢察機關量刑業(yè)務能力不過硬為由，否定檢察機關提出確定刑量刑建議的可行性[29]。我們認為，這方面的不足客觀存在，但可以通過職業(yè)技能培訓逐步解決。目前部分檢察機關借助量刑建議智能輔助系統(tǒng)，梳理同類罪名的量刑標準和尺度，輔助檢察官提出量刑建議，有效提升了量刑建議的精準度。因此，從總體上看，確定刑量刑建議有助于達成控辯協(xié)商，符合量刑建議制度的發(fā)展趨勢，促使被告人在一審后服判息訴，從而確保認罪認罰從寬制度的有效適用。

五、結語

認罪認罰從寬制度從試點到全面實施以及未來進一步改革完善，是一個任重道遠的過程。理論上再完美的制度設計都是為了解決實踐問題，需要實踐和時間去檢驗。建構規(guī)范有序的認罪認罰案件被告人上訴制度，盡量降低被告人上訴率，不僅要做好頂層設計，而且需要結合深化司法體制綜合配套改革、以審判為中心的刑事訴訟制度改革以及司法責任制改革等，從實踐運行中汲取有益經(jīng)驗。隨著相關運行條件和配套制度的進一步完善，認罪認罰從寬制度將在程序分流和提高訴訟效率方面發(fā)揮更大的作用。

① 例如，大連市中級人民法院和大連市人民檢察院聯(lián)合制定的《刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施辦法(試行)》第 29 條規(guī)定：“原審依照認罪認罰從寬制度辦理的案件，被告人不服判決提出上訴的，因被告人不再符合認罪認罰條件，原公訴機關可提起抗訴?！?/p>

② 在美國辯訴交易中，被告明確放棄上訴權可以獲得一些量刑優(yōu)惠，但也并非全部有效。參見張宏宇、謝祺：《美國辯訴交易中反悔后的救濟問題研究及制度啟示——基于對 2018 年刑事訴訟法再修改的分析》，載《天津法學》2019年第2期，第68頁。

③ 我們2019年代理過一起虛開發(fā)票案。公安機關采用威脅的方法迫使犯罪嫌疑人認罪，并根據(jù)認罪口供移送審查起訴。檢察機關“集體性”安排犯罪嫌疑人參加簽署認罪認罰具結書，犯罪嫌疑人根本沒有理解認罪認罰的性質和法律后果，就簽署了具結書。然后，犯罪嫌疑人委托我們擔任辯護律師，我們依法向承辦檢察官提交書面意見，認為該案只有犯罪嫌疑人供述，沒有其他證據(jù)，不符合定罪條件。檢察機關退回公安機關補充偵查，公安機關補充偵查1個月期滿，就撤回案件。

④ 即：一是根據(jù)量刑規(guī)則提出初步量刑建議；二是向犯罪嫌疑人及其辯護人告知量刑建議并說明理由，針對主刑、附加刑、刑罰執(zhí)行方式逐一說明，數(shù)罪并罰的，分別說明各罪名刑罰情況；三是聽取犯罪嫌疑人及其辯護人意見；四是根據(jù)辯方合理意見調整量刑建議；五是達成一致，犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書。參見劉辰、周健：《認罪認罰量刑建議的幾個理論問題》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期，第41-42頁。我們認為，必要時還可以采取聽證的方式進行協(xié)商，包括聽取偵查機關(調查機關)、被害人及其法定代理人、近親屬和訴訟代理人意見。

⑤ 如山東省政法單位會簽并于 2019 年 10 月下發(fā)施行的《關于適用認罪認罰從寬制度辦理刑事案件的實施細則(試行)》第 33 條規(guī)定：“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據(jù)開示制度，在訴前與犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師溝通，將與案件指控事實相關的證據(jù)進行簡化集中展示。”

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The system construction of the defendant's appeal in the case of guilty admission and punishment

LAN Yuejun, ZHAO Huaya

(School of Law , Shanghai University, Shanghai 200444, China)

The criminal procedure law does not limit the defendant's appeal in the case of guilty admission. In practice, after the defendant obtains a lenient punishment through admission of guilt, he files an appeal to seek secondary benefits or abuses the right of appeal through "technical appeal", resulting in the phenomenon that "the appeal leads to protest", which brings about disputes in the academic and practical circles over whether the defendant in such cases has the right of appeal. Taking improving the efficiency of the lawsuit and realizing the procedure diversion as the value goals, the system of lenient admission and punishment should be set up, and to construct the defendant's appeal system, we must construct the second instance proceedings, improve the system of on-duty lawyer, set up the procedure of prosecution and defense consultation, and regulate the system of sentencing recommendation, so as to promote the effective implementation of the system.

case of guilty admission and punishment; appeal; second instance proceedings; consultation between prosecution and defense; sentencing recommendation

D915.182

A

1672-3104(2020)06?0052?10

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2020.06.006

2020?03?26；

2020?07?06

2016年度國家社科基金項目“刑事訴訟法律責任研究”(16BFX034)

蘭躍軍，湖南東安人，法學博士，上海大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：刑事訴訟法、證據(jù)法、司法制度、被害人學，聯(lián)系郵箱：yj605018@126.com；趙化亞，山東菏澤人，上海大學法學院訴訟法學碩士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法、證據(jù)法

[編輯: 蘇慧]