王 梓

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200050）

民法典合同編（草案）新增“合伙合同”一章，得到民法學(xué)界和商法學(xué)界的廣泛關(guān)注。學(xué)界爭議的焦點在于，就合伙立法而言，一元制的民事立法、一元制的商事立法以及二元制的民商分立立法，哪一種立法模式更有利于我國合伙制度的發(fā)展。這一問題如不能解決，會對后續(xù)民法典的適用及現(xiàn)存的《合伙企業(yè)法》的適用造成較大消極影響，嚴重阻礙我國合伙制度的發(fā)展。因此，本文擬厘清民法典對合伙制度的調(diào)整范圍，為“合伙合同”一章提出完善建議。

一、合伙法律屬性的學(xué)說梳理

現(xiàn)階段，國內(nèi)外學(xué)者對合伙的法律屬性研究頗多，概括起來，主要有以下幾種學(xué)說。

（一）契約說

該說認為合伙本質(zhì)上應(yīng)為契約，而非主體。如梅仲協(xié)先生認為“合伙系契約之一種，契約當(dāng)事人即合伙人，以經(jīng)營共同事業(yè)，即互約為出資也”。[1]合伙雖為二人或二人以上共同組成，但合伙本身并非權(quán)利主體，因此與有權(quán)利能力的社團有別；就外部而言，合伙并非單一個體，且變更合伙人會對合伙事業(yè)造成重大影響，因此也與無權(quán)利能力社團有別。

（二）組織說

該說認為，合伙因具有較高的組織性而不同于傳統(tǒng)契約關(guān)系，其應(yīng)是具有權(quán)利能力的社會組織。根據(jù)理論依據(jù)不同，該說又分為以下幾種觀點：

1.法人說

該說認為，對合伙法律屬性定位不明的根源在于合伙與現(xiàn)行法人責(zé)任理論產(chǎn)生沖突，因此可將“獨立承擔(dān)民事責(zé)任”與法人的特征相分離，通過修改法人責(zé)任理論來完善我國的合伙制度。[2]

2.第三民事主體說

該說認為合伙是一種新型聯(lián)合體，尤其是現(xiàn)代合伙，“已具備民事主體的基本條件”，屬于新型的民事主體。[3]

3.非法人團體說

該說認為，合伙本質(zhì)上屬于非法人團體，但不是一般意義上的無權(quán)利能力社團。[4]也有學(xué)者認為合伙屬于“自然人的其他團體構(gòu)造”，作為非法人團體享有部分權(quán)利能力。[5]

4.無權(quán)利能力社團說

該說根據(jù)德國民法典規(guī)定，結(jié)合穩(wěn)定性、團體性等角度認為合伙應(yīng)屬于無權(quán)利能力社團的范疇。

（三）契約與組織兼有說

該說認為，合伙包括“合伙合同”以及“合伙組織”。[6]如謝懷栻先生就指出：“合伙一詞有兩個意思：一是合伙合同，為各國民法中的一種典型合同。二是合伙企業(yè)，是指根據(jù)合伙合同而建立的一種組織?！盵7]王利明教授也認為，“合伙是由合伙協(xié)議與合伙組織兩部分所組成的，前者是對合伙人有拘束力的內(nèi)部關(guān)系，后者是由全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式，合伙大多是這兩種關(guān)系的結(jié)合”，其表現(xiàn)形式有企業(yè)型合伙與合同型合伙。[8]

（四）共同共有關(guān)系說

該說認為合伙是自然人或法人進行民事活動的特殊形式和因這特殊形式而形成的共同共有關(guān)系。如龍衛(wèi)球教授認為，雖然“合伙是現(xiàn)實中一種不可缺少的經(jīng)濟組織形式”，但是，“從法律性質(zhì)上說，合伙是不具有權(quán)利主體地位的經(jīng)營性的人合組織，是一種介于個人與法人之間的法律形式，但它并不是一類主體，而是主體之間的一種特殊法律關(guān)系，即合伙人以合伙契約建立一種追求共同目的的共同法律關(guān)系，其核心內(nèi)容是就合伙出資和經(jīng)營財產(chǎn)產(chǎn)生共同共有關(guān)系”。[9]

筆者認為，合伙兼具契約性及組織性特征，應(yīng)采納第三種觀點，即“契約與組織兼有說”。首先，合伙具有契約性特征的原因在于，無論是民事合伙還是商事合伙，都以其合伙協(xié)議為依據(jù)，全體合伙人按照合伙協(xié)議處理合伙事務(wù)，一旦某一合伙人違反了合伙協(xié)議，其他合伙人可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。不過，合伙中的契約并非一般意義上的雙方法律行為，而是屬于共同行為。例如，一般民事合同的成立需要雙方達成一致，而在合伙協(xié)議中，一旦協(xié)議通過，即使某一合伙人對協(xié)議中某條內(nèi)容存在異議，只要其簽訂該協(xié)議，就應(yīng)受到協(xié)議全部條款的約束。其次，合伙具有組織性特征的原因在于，合伙由兩個或兩個以上的民事主體組成，具有高度的人合性；商事合伙財產(chǎn)不等同于合伙人的個人財產(chǎn)，即合伙財產(chǎn)與合伙人的個人財產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿裕簧淌潞匣餆o需以合伙人名義進行民事活動而可以以自身名義從事活動。即便是民事合伙，相對于自然人來說也具有一定的組織性。因此，合伙應(yīng)當(dāng)同時具有契約性與組織性特征。

二、我國現(xiàn)行合伙立法模式之反思

民商合一及民商分立的問題學(xué)界爭論已久，至今仍無定論。主張民商合一的觀點認為，民事合伙與商事合伙具有共通性，應(yīng)在民法典中規(guī)定二者的普遍適用規(guī)則，二者共同適用民法典中關(guān)于合伙的規(guī)定。[10]主張民商分立的觀點認為，民事合伙和商事合伙并不完全相同，二者之間差異明顯，如民事合伙雖具有一定的組織性，但其組織性相對較弱，且不以營利為目的，無須進行登記，僅以契約形式存在而適用合同法規(guī)則；商事合伙具有較強的組織性，以營利為目的且須進行登記而適用商法規(guī)則。同時，商事合伙在法律適用上優(yōu)先適用商事單行法，只有出現(xiàn)法律漏洞時方可尋求民事法律規(guī)范的調(diào)整，即民事法律規(guī)范僅為缺省性規(guī)則。[11]

從現(xiàn)行法律體系來看，我國遵循的是相對式的民商合一模式?！逗贤ā贰睹穹倓t》確定了合伙的主體地位，《合伙企業(yè)法》在前述法律確定合伙主體地位的基礎(chǔ)上單獨調(diào)整商事合伙。于《合伙企業(yè)法》而言，其并未提及合伙的主體地位問題，在《民法總則》出臺之前，合伙的主體地位飽受爭議，究其原因，大致有三點：其一，立法的模糊性；其二，對國外合伙理論及立法的錯誤認識；第三，對眾多國家合伙立法的同步移植導(dǎo)致我國立法的體系矛盾?！睹穹倓t》一方面確立了合伙的主體地位，另一方面不再嚴格區(qū)分民事合伙與聯(lián)營，大致是因為合伙如不能為民事法律主體，將無法單獨行使財產(chǎn)權(quán)；另外，民事合伙未經(jīng)登記，僅形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無賦予其法律人格之必要。[12]事實上，依據(jù)《民法總則》相關(guān)理論，民事合伙對外進行的行為被認為是各合伙人的共同行為，只能以各合伙人的名義對外起訴及應(yīng)訴，然而，《民法總則》將合伙統(tǒng)一界定為“非法人組織”，非法人組織既不同于自然人，也不同于法人，那么，究竟民事合伙該不該完全以自然人的共同行為來看待呢？

民法典對我國合伙制度的發(fā)展具有重要作用，但其中確有不盡人意之處，主要在于其未對民事合伙與商事合伙作出明確區(qū)分，在我國民商合一的制度背景下似乎倒也合理，但在實踐中必然會產(chǎn)生法律適用的窘境。以當(dāng)前形勢來看，商事合伙可能仍然需要受到民法典的調(diào)整，因《民法總則》對合伙作出總括性的規(guī)定，合同編也并未明確說明“合伙合同”一章究竟規(guī)制的是民事合伙還是商事合伙，其與《合伙企業(yè)法》究竟是何種關(guān)系，司法適用時應(yīng)遵循新法優(yōu)于舊法的原則，還是遵循特別法優(yōu)于一般法的原則，需要深入研究。然可以肯定的是，民法典中關(guān)于合伙的規(guī)定并不能完全適用于商事合伙，《合伙企業(yè)法》中的部分規(guī)定也不能對民事合伙產(chǎn)生效力。

三、合伙立法的比較法考察

（一）大陸法系立法

1.嚴格區(qū)分契約性與主體性

德國將有關(guān)民事合伙的規(guī)則規(guī)定在《德國民法典》中，將其作為契約看待，并未承認其主體資格。商事合伙則規(guī)定在《德國商法典》中，分別有普通商事合伙、有限合伙、隱名合伙及海事合伙。其中普通商事合伙并非法人，但其擁有自己的財產(chǎn)，可以自己名義行使權(quán)利、履行義務(wù)，并享有訴訟法上的當(dāng)事人能力。瑞士、日本效仿德國模式，不承認合伙的民事法律地位，僅將其認定為協(xié)議。但法國卻與德國不同。法國在1804年將合伙規(guī)定在《法國民法典》中，且將合伙定義為契約，因而不具有法人資格，直至1978年才賦予合伙法人資格，從而完成契約性質(zhì)向主體性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但隱名合伙仍不具備法人資格，而以一般契約對待。與法國模式相同的還有西班牙、意大利等國家。

2.有條件承認主體性

與以上國家明確區(qū)分合伙為法人或契約不同的是，《智利民法典》將合伙界定為契約，但同時又規(guī)定當(dāng)合伙作為共同體存在時，則應(yīng)作為法人看待。與智利模式相近的國家還有阿根廷。阿根廷也將合伙界定為契約，但涉及到某種債務(wù)如管理人致人損害時，合伙即具備法人資格。《巴西民法典》第44 條對合伙作了原則性的規(guī)定，但要根據(jù)是否登記來判斷其是否具備法人資格，即合伙合同締結(jié)后，只有在法定機構(gòu)按法定形式登記以后，合伙才具備法人資格。因而，巴西將合伙分為無人格合伙（合伙契約）和有人格合伙（合伙企業(yè)或組織）。埃及也將合伙界定為契約，僅當(dāng)所有法定公示程序完成以后，合伙始成為法人，由此產(chǎn)生的法人人格具有對抗效力。

4.同時承認契約性與主體性

如《菲律賓民法典》第一編 “人”第一部分“民事人格”第三章 “法人”中賦予合伙法人資格，同時又在第四編“債與合同”中對合伙作出規(guī)定，分為對合伙合同的原則性規(guī)定和合伙性質(zhì)的規(guī)定，足見菲律賓既將合伙當(dāng)作法人看待，又未忽視其中的契約性。

值得一提的是，大陸法系施行民商分立的國家或地區(qū)在其商法典中較為一致地規(guī)定商事合伙具備主體性資格，而無論民事合伙是否具備。例如，《法國商法典》規(guī)定合伙為公司的一種形式。又如，前述《德國商法典》中將隱名合伙以外的合伙視為具有與公司一樣的法律地位。日本將隱名合伙界定為契約，但又賦予有限合伙企業(yè)法人地位。[13]

（二）英美法系立法

英美法系起初并未明確規(guī)定合伙的主體地位，而將其視為契約形成的集合，[14]至于該集合究竟是契約還是組織，普通法上并無定論。直到1715年英國考伯勛爵(Lord Chancellor Cowper)在克勞德一案(Ex Parte Crowder)中確立了“雙重優(yōu)先”的合伙債務(wù)清償原則以后，合伙的主體地位才被英美法系接受。盡管普通法是英美法系的主要法律淵源，對于合伙的規(guī)定卻主要出現(xiàn)在單行法中，且英國和美國差異甚大。如英國在其《合伙法》中規(guī)定合伙原則上是一種契約關(guān)系，只有在登記之后才承認其主體地位，這與大陸法系中《巴西民法典》的規(guī)定如出一轍。美國1914年《統(tǒng)一合伙法》規(guī)定合伙為二人或二人以上的一種聯(lián)合，僅作為合伙人的一種延伸看待；1944年修訂以后，《統(tǒng)一合伙法》規(guī)定合伙為二人或二人以上組成的社團，其與合伙人為兩種法律主體，因而確立了合伙的主體地位。此外，英美法系并未嚴格區(qū)分民事、商事兩種不同的法律部門，合伙可作為法律主體同時從事民事及商事活動。

從各國合伙立法情況來看，合伙究竟是否具有法人地位，其究竟是契約還是組織，尚無定論。一國在進行合伙立法時，需充分考慮本國的基本國情、文化傳統(tǒng)等立法背景，不可簡單照搬某一法系中某一國家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。

四、我國合伙立法之完善

（一）應(yīng)把握好民事合伙和商事合伙的區(qū)別

民事合伙和商事合伙雖具有一定的共性，但二者的本質(zhì)及參與經(jīng)濟生活的方式完全不同，立法時如不能把握好二者的區(qū)別，將不利于我國合伙制度的完善和發(fā)展。大體來說，民事合伙及商事合伙主要有以下區(qū)別：第一，持續(xù)性不同。民事合伙的合伙人往往沒有長期經(jīng)營合伙事務(wù)的合意，具有臨時性、偶然性的特點，商事合伙具有穩(wěn)定性，合伙人希望長期經(jīng)營合伙事務(wù)。第二，營利性不同。民事合伙雖也可從事某種營利活動，但其不以長期營利為目的，屬于非營利主體，商事合伙則以持續(xù)性營利為目的。第三，組織性不同。民事合伙屬于契約關(guān)系，并無較強的組織性，合伙人對外只能以合伙人的名義進行民事法律行為，而商事合伙可以自己的名義進行民事法律行為。因此種差異，某一合伙人死亡時，民事合伙除當(dāng)事人另有約定外當(dāng)然終止，商事合伙則并不一定終止。第四，是否需要登記不同。民事合伙因不具備營利性與持續(xù)性，對外也以合伙人名義活動，自無登記之必要，商事合伙具備營利性與持續(xù)性，對外以合伙組織名義活動，為保護交易安全與穩(wěn)定，須到法定機構(gòu)依法進行登記。第五，適用的法律規(guī)范不同。民事合伙具有契約性，主要以合同法進行規(guī)制，商事合伙組織性較強，單純靠合同法并不能有效規(guī)制，需要《合伙企業(yè)法》單獨進行調(diào)整。第六，在意思表示錯誤或有瑕疵的情形下，民事合伙以探究當(dāng)事人真意為原則，商事合伙則追求外觀主義，以此來保護交易相對人的利益。

民事合伙和商事合伙的差異性決定并不能以同一法律規(guī)范對其進行綜合調(diào)整，而須根據(jù)二者的本質(zhì)，結(jié)合其參與經(jīng)濟生活的方式進行差異化調(diào)整。法律適用時如忽略因商事合伙的營利性特征而產(chǎn)生的嚴格責(zé)任，簡單將民事合伙和商事合伙統(tǒng)一適用同一規(guī)則，必將加重民事合伙的責(zé)任，打破原有的利益平衡。同樣，商事合伙中還有大量民事合伙不具備的組織規(guī)則（如治理結(jié)構(gòu)）和行為規(guī)則（如融資、轉(zhuǎn)投資及債權(quán)擔(dān)保），這些規(guī)則或為任意性規(guī)則，或為強制性規(guī)則，均與民事合伙存在較大差異。

（二）應(yīng)重視商事合伙不同于民事合伙的團體性

所謂合伙的團體性，是指“合伙所具有類似法人乃至公司等團體法制內(nèi)容之性質(zhì)。按合伙雖本為契約，唯因合伙人經(jīng)營共同事業(yè)，須有一定之組織、財產(chǎn)及活動管理機制，以為維系；因之，合伙契約一節(jié)之規(guī)定，諸多情形與法人等團體性之規(guī)定內(nèi)容相似，亦即合伙于契約之外，亦同時表現(xiàn)團體法之性質(zhì)，是為合伙團體性”。[15]對于合伙的團體性，可從以下幾個方面理解：第一，就合伙財產(chǎn)而言，各合伙人對合伙出資后，該出資財產(chǎn)即屬于合伙所有，除發(fā)生退伙等原因不得隨意撤回。同時，合伙在經(jīng)營過程中取得的財產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)列為合伙財產(chǎn)。這些規(guī)定與我國《公司法》中資本維持原則較為相似，旨在保障合伙企業(yè)財產(chǎn)的獨立性，從而維護合伙企業(yè)交易相對人的合法權(quán)益。第二，商事合伙對內(nèi)以合伙協(xié)議作為合伙人自律管理的行為準則，對外則以合伙企業(yè)的名義進行活動。第三，從管理機制來看，商事合伙包含了代表權(quán)的授予以及執(zhí)行事務(wù)等方面，由此形成執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離的特征。這些規(guī)定與我國《公司法》中法人代表制度、組織機構(gòu)的規(guī)定較為相似。第四，就退出機制而言，我國賦予合伙企業(yè)參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定也承認了合伙的團體性人格。

（三）民事合伙和商事合伙的立法設(shè)計

部分學(xué)者提出，應(yīng)按照民事合伙和商事合伙的不同類型確認其不同的主體地位。民事合伙為單純的契約關(guān)系，應(yīng)規(guī)定在民法總則和債編中，商事合伙應(yīng)借鑒法人制度原理，對不同合伙類型進行不同規(guī)定。對于主體層次較低的普通合伙，法律原則上不應(yīng)進行過多干預(yù)；對于主體層次較高的有限合伙，法律應(yīng)協(xié)調(diào)好合伙人內(nèi)部、合伙企業(yè)和外部第三人的利益；對于主體層次更高的特殊的普通合伙，則應(yīng)直接認定為法人。這一觀點似乎具有一定道理，普通合伙具有較高的人合性和協(xié)議性，法律自不應(yīng)過多干涉，以體現(xiàn)合伙人間的意思自治；有限合伙介于普通合伙和法人之間，對于其中類似于法人特征的內(nèi)容，尤其涉及有限合伙人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，可借鑒法人制度；特殊的普通合伙則較為特殊，合伙人在正常情況下承擔(dān)無限連帶責(zé)任，只有某一合伙人在執(zhí)行事務(wù)過程中因故意或重大過失產(chǎn)生債務(wù)時，其他合伙人才承擔(dān)有限責(zé)任。

以上對于我們研究合伙的主體層次確有幫助，但卻忽視了民事主體資格只有有和無的劃分，并無所謂的層次的劃分。另外，《民法總則》已經(jīng)確定了合伙作為自然人、法人以外的第三民事主體，商法似乎就沒有必要再單獨確定合伙的主體資格，更無必要對合伙的主體資格劃分如此復(fù)雜的層次。因此，我們在對民事合伙和商事合伙進行立法設(shè)計時，應(yīng)對二者作出明確區(qū)分，民法典主要用來規(guī)制民事合伙，以此來為民事合伙和商事合伙確定不同的適用規(guī)則；商事單行法則可以對商事合伙作出更為詳細、完備的具體性規(guī)定，以調(diào)整商事合伙更為復(fù)雜的組織規(guī)則，達到商事交易各方的利益平衡。

五、結(jié)語

既然民事合伙和商事合伙存在如此之多的差異，使得商事合伙作為不同于民事合伙的民事主體并持續(xù)存在，就應(yīng)當(dāng)對二者進行區(qū)分立法，以實現(xiàn)二者不同的社會作用，具體做法是：民法典應(yīng)對民事合伙和商事合伙作出明確區(qū)分，而不能以“合伙”一詞統(tǒng)一代之。對于契約性較強而組織性較弱的民事合伙，民法典可不賦予其主體地位，在合同編按照一般有名合同處理即可；對于組織性較強的商事合伙，則由商事單行法單獨調(diào)整，但是涉及到合伙協(xié)議的部分，也可參照適用民法典合同編中的部分內(nèi)容。