王 雯 雯

(中國社會科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

一 問題的提出

20世紀中期以來，在人權(quán)觀念廣泛影響下，傳統(tǒng)監(jiān)護制度受人們追求自由和尊重自我意志等重要價值觀的沖擊，經(jīng)歷了大規(guī)模改革。尤其在成年監(jiān)護領(lǐng)域，針對老年人和其他失能成年人的不同特點，改革創(chuàng)造了不同的法律制度，逐漸形成了“以人為中心”“尊重自我決定權(quán)”“活用殘存能力”“維持生活正?；钡纫幌盗邢冗M的理念和價值觀[1]，并建立了以支持決策為指導(dǎo)思想的新成年監(jiān)護制度，老年人、精神智力障礙者的權(quán)利保護達到了前所未有的高度。

在長達千年的歷史上，家庭承擔(dān)養(yǎng)老育幼和扶弱助困的職責(zé)，因而傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度在成年監(jiān)護人選任中堅持親屬擔(dān)任的原則。新成年監(jiān)護制度不同于傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度，它孕育并脫胎于工業(yè)化發(fā)展與人口大量流動的時代背景下，不再堅持傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度中以親屬關(guān)系為紐帶的監(jiān)護前提，而是讓家庭退出成年監(jiān)護、讓成年監(jiān)護制度逐漸溢出“親屬自治”的范疇。在一定程度上，新成年監(jiān)護制度是適應(yīng)家庭“核心化”與“多元化”發(fā)展帶來的家庭關(guān)系日益松散化，導(dǎo)致家庭成員無法承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的結(jié)果。同時亦說明，“社會化”“公法化”是現(xiàn)代成年監(jiān)護制度發(fā)展的必然趨勢[2]。在現(xiàn)代成年監(jiān)護制度中，從建立監(jiān)護專職機構(gòu)到以立法引入社會力量(自然人、社團法人，以及政府機構(gòu)等主體)參與到成年監(jiān)護將成為常態(tài)。

我國實踐中成年監(jiān)護的對象目前集中在包括殘疾人與失能老年人兩個群體。根據(jù)中國殘聯(lián)與國家統(tǒng)計局聯(lián)合發(fā)布的數(shù)據(jù)，自2006年至2018年的十三年間，我國殘疾人數(shù)量從8296萬人增長至8500萬人，數(shù)量沒有明顯變化，但后者數(shù)量占比逐年增加。根據(jù)民政部2016年-2018年《民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2016年我國60歲及以上老年人口占總?cè)丝诘?6.7%，2017年為17.3%，2018年為17.9%，三年間增加了1.3%[3-5]。從這一數(shù)據(jù)變化也不難推斷未來我國如此龐大老年人群體數(shù)目的增加在未來將需要大量的監(jiān)護責(zé)任的承擔(dān)者。然而，我國社會長期保持居家養(yǎng)老模式，盡管近年來新出現(xiàn)的社區(qū)養(yǎng)老等較為專業(yè)的養(yǎng)老服務(wù)日益成熟并為社會所接受，但監(jiān)護職責(zé)依舊主要由親屬承擔(dān)，國外已發(fā)展成熟的由包括專業(yè)人員等除親屬外的第三者充當(dāng)監(jiān)護人“第三者監(jiān)護人”在我國尚未見端倪，成年監(jiān)護人數(shù)量嚴重不足①。另一方面，受計劃生育政策影響，“4-2-1”結(jié)構(gòu)家庭②目前在我國社會大量存在，年輕夫婦難以承擔(dān)四個老人加至少一個兒童的巨大監(jiān)護職責(zé)。此外，由于我國經(jīng)濟社會在當(dāng)前并在此后很長一段時間內(nèi)都處于高速發(fā)展時期，人口流動活躍，子女外出學(xué)習(xí)、工作、結(jié)婚等造成空巢老人、孤寡老人的數(shù)量將不斷增加。針對老人監(jiān)護者不足和家庭監(jiān)護條件的轉(zhuǎn)變，盡管《老年人權(quán)利保護法》等相關(guān)立法對空巢老人、孤寡老人等的權(quán)益予以立法保護③，但由于負有監(jiān)護職責(zé)的子女常年遠離導(dǎo)致監(jiān)護事實缺位的現(xiàn)實，監(jiān)護質(zhì)量較差，老年人的權(quán)益無法得到完善保障。同時，我國相關(guān)基礎(chǔ)建設(shè)水平較差等問題，導(dǎo)致公共監(jiān)護人力不足，難以保證成年監(jiān)護的質(zhì)量，因此，監(jiān)護人數(shù)量不足與質(zhì)量不高的問題已經(jīng)成為我國保障成年人權(quán)益面臨的難題之一。

專業(yè)監(jiān)護人是由專業(yè)人員擔(dān)任成年監(jiān)護人的制度，由于其專業(yè)性強、覆蓋面廣等特點，與既有監(jiān)護人制度靈活結(jié)合適用對應(yīng)對我國當(dāng)前監(jiān)護人數(shù)量不足與質(zhì)量不高的問題具有重要意義。此外，這種改變能夠解決人口老齡化進一步加劇造成的監(jiān)護人素質(zhì)與人力的缺口，保障成年被監(jiān)護人的權(quán)利，對我國成年監(jiān)護制度的完善有一定的參考價值。有鑒于此，本文將從專業(yè)監(jiān)護人制度內(nèi)涵分析出發(fā)，結(jié)合域外相關(guān)立法司法實踐與我國社會現(xiàn)狀，分析該制度的優(yōu)劣之處，并提出完善建議，以期有益于我國未來相關(guān)制度建設(shè)。

二 專業(yè)監(jiān)護人制度的內(nèi)涵

從世界范圍內(nèi)來看，傳統(tǒng)家庭強調(diào)同居共財?shù)募彝ド钆c財產(chǎn)所有模式使成年監(jiān)護的職責(zé)主要集中在無特殊技能要求的普通人身照護部分，但隨著個人權(quán)利意識覺醒的近現(xiàn)代的到來，親屬關(guān)系逐漸疏離，鮮少共同居住之親屬之間承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)相對傳統(tǒng)家庭并不適宜。同時，監(jiān)護逐漸承擔(dān)起人身照護、財產(chǎn)管理等各類復(fù)雜內(nèi)容，且隨著社會的發(fā)展愈加繁雜，這些監(jiān)護職責(zé)中不乏財產(chǎn)處理、訴訟事務(wù)處理等需要專業(yè)技能的事務(wù)，親屬監(jiān)護人大多難以承擔(dān)此類監(jiān)護職責(zé)。另外，隨著福利社會的發(fā)展，監(jiān)護社會化成為趨勢，在此影響下基于對被監(jiān)護人福祉的維護，世界各國立法均不再將監(jiān)護人的范圍嚴格控制在親屬中，而將親屬以外的自然人、公共機關(guān)和社會組織納入監(jiān)護人的范圍。有鑒于此，專業(yè)監(jiān)護人制度的建立既是法律制度對當(dāng)今親屬關(guān)系松動使親屬不再適于承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)這一現(xiàn)狀的考量，也是立法對親屬監(jiān)護自身存在天然不專業(yè)性之缺陷的回應(yīng)，是監(jiān)護職責(zé)對實踐中社會關(guān)系復(fù)雜化的適應(yīng)，這也使專業(yè)監(jiān)護人制度成為監(jiān)護社會化趨勢下最受關(guān)注的制度之一。

(一)專業(yè)監(jiān)護人制度的概念與性質(zhì)

綜觀各國立法實踐，以德、日、法為代表的大陸法系國家民法已通過取消對監(jiān)護人范圍與順序的限制以允許專業(yè)人士擔(dān)任成年監(jiān)護人，如日本民法典就刪除了有關(guān)成年監(jiān)護人選任的原第842條[6]。除以上幾個代表性國家外，許多國家立法也放開了對監(jiān)護人數(shù)量的限制。這些修改為專業(yè)監(jiān)護人制度和第三者監(jiān)護制度等的建立提供了制度支持，是專業(yè)監(jiān)護人制度建立的內(nèi)部條件，而現(xiàn)代成年監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)的繁雜化則是促使專業(yè)監(jiān)護人制度設(shè)立的外因。這是因為，現(xiàn)代成年監(jiān)護職責(zé)主要包括人身照管、醫(yī)療事務(wù)、財產(chǎn)管理、債權(quán)債務(wù)處理、訴訟代理，甚至喪葬事務(wù)等，除人身照管是具有正常認知能力者可以承擔(dān)的事務(wù)外，財產(chǎn)管理、訴訟代理等事務(wù)中的部分責(zé)任已不在普通自然人承擔(dān)范圍之內(nèi)，需要具有專業(yè)知識或技能者處理，其中最典型的是，被監(jiān)護人法律事務(wù)數(shù)量上升導(dǎo)致在監(jiān)護中需要更多專業(yè)法律實務(wù)的人員，如律師與其他法律從業(yè)人員。以日本為例，根據(jù)日本最高裁判所的數(shù)據(jù)，2017年由律師、司法書士、社會福祉人士等專業(yè)監(jiān)護人擔(dān)任成年監(jiān)護人的占所有成年監(jiān)護人的62.7%④。由此可見，允許專業(yè)人員成為成年監(jiān)護人可以補足普通人或被監(jiān)護人本人在處理專業(yè)實務(wù)中缺乏專業(yè)技能的缺陷，使被監(jiān)護人權(quán)利得到更加專業(yè)的保護。因此，專業(yè)監(jiān)護人制度也可簡單總結(jié)為由監(jiān)護機關(guān)批準專業(yè)人員擔(dān)任成年監(jiān)護人，承擔(dān)相關(guān)監(jiān)護職責(zé)的制度。

成年監(jiān)護人的人選在各國立法中一般有由國家立法直接規(guī)定⑤、被監(jiān)護人自行指定⑥、監(jiān)護權(quán)力機關(guān)選任⑦等幾類。相對而言，在新成年監(jiān)護制度中，專業(yè)監(jiān)護人人選的確定可由監(jiān)護人指定與選任產(chǎn)生，其本質(zhì)是監(jiān)護人指認與選任制度的一部分，是典型的民事法律制度。但同時，該制度亦可作為專業(yè)人士為缺乏行為能力的精神智力障礙者、殘疾人和老年人群提供支援的社會福利制度可作為殘疾人與老年人福利制度的一部分，具有濃重的社會法色彩。

(二)專業(yè)監(jiān)護人制度的形式

隨著監(jiān)護職責(zé)的復(fù)雜化與個人財富的增長，長期以來單一監(jiān)護人承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的模式難以承擔(dān)繁雜的監(jiān)護事務(wù)，傳統(tǒng)監(jiān)護人往往獨木難支。在人身照管職責(zé)方面，他們“并不總是可以獨立承擔(dān)為改善被監(jiān)護者生活環(huán)境和生活質(zhì)量而采取可能的行動”[7]。同時，專業(yè)監(jiān)護人作為專業(yè)知識與技能的掌握者，一般需要經(jīng)過長期學(xué)習(xí)與工作積累才能成長為合格的專業(yè)人員，屬稀缺性人力資源，掌握監(jiān)護知識的專業(yè)人員嚴重不足，較難匹配與滿足社會中監(jiān)護者的需求⑧。因此，根據(jù)被監(jiān)護人現(xiàn)實需求，專業(yè)監(jiān)護人制度以共同監(jiān)護制度為基礎(chǔ)，將家庭監(jiān)護、機構(gòu)監(jiān)護，以及與專業(yè)監(jiān)護同屬第三者監(jiān)護的市民監(jiān)護等靈活組合，以最大程度發(fā)揮制度優(yōu)勢以保障被監(jiān)護人的利益是專業(yè)監(jiān)護制度的主要實踐形式。依據(jù)這一原則，在實踐中專業(yè)監(jiān)護人制度一般可以總結(jié)為單一責(zé)任型、移交接力型、責(zé)任共擔(dān)型三個類型。

1.單一責(zé)任型

單一責(zé)任型是指專業(yè)監(jiān)護人自始至終完全獨立承擔(dān)全部監(jiān)護職責(zé)的專業(yè)監(jiān)護人制度，是傳統(tǒng)監(jiān)護責(zé)任概括承擔(dān)模式的延續(xù)。它繼承了傳統(tǒng)監(jiān)護持續(xù)性強的特點，在這一制度下監(jiān)護人全面了解被監(jiān)護人的需求，尤其是心理、感情的需求，從而更加有利于在監(jiān)護責(zé)任承擔(dān)中系統(tǒng)、協(xié)調(diào)地保護被監(jiān)護人權(quán)益。同時，它又補足了其他傳統(tǒng)普通監(jiān)護人在專業(yè)上的缺陷，是理論上對被監(jiān)護人權(quán)利保護最優(yōu)的選擇。但由于在實踐中存在專業(yè)監(jiān)護人在非專業(yè)領(lǐng)域的監(jiān)護能力難以保證、監(jiān)護人精力有限、成本過高等原因，使得單一責(zé)任型的專業(yè)監(jiān)護人制度難以推廣適用。

2.移交接力型

移交接力型適用于緊急情況，大多情形下屬臨時救濟手段。按照監(jiān)護人參與監(jiān)護的時間，移交接力型監(jiān)護可以分為兩類，第一類即被監(jiān)護人急需專業(yè)監(jiān)護時由監(jiān)護人獨立承擔(dān)一切監(jiān)護職責(zé)，一般適用于突發(fā)或緊急狀態(tài)下，如財產(chǎn)處分突發(fā)法律糾紛等情形，一旦糾紛解決或趨于穩(wěn)定則將監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他監(jiān)護人。成年被監(jiān)護人作為疾病、意外事件等緊急狀態(tài)的高發(fā)群體，較普通自然人更易面臨急需專業(yè)人士的情形。因此，第一類制度更有利于保護緊急狀態(tài)下被監(jiān)護人權(quán)利，但同時該形式下監(jiān)護法律關(guān)系不夠穩(wěn)定，因此不適用于穩(wěn)定生活狀態(tài)下的監(jiān)護。移交接力型專業(yè)監(jiān)護人制度中的第二類與第一類形式基本相似，不同之處在于該制度下其他監(jiān)護人在緊急狀態(tài)發(fā)生時即與專業(yè)監(jiān)護人共同承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，緊急狀態(tài)之后專業(yè)監(jiān)護人退出監(jiān)護，由其他監(jiān)護人繼續(xù)承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。比較以上兩種類型，前者能夠避免由于監(jiān)護人意見沖突而損害被監(jiān)護人利益的情形，后者則利于緊急狀態(tài)結(jié)束后監(jiān)護責(zé)任的持續(xù)平穩(wěn)承擔(dān)。

3.責(zé)任共擔(dān)型

責(zé)任共擔(dān)型專業(yè)監(jiān)護是指專業(yè)監(jiān)護人與其他監(jiān)護人通過分擔(dān)角色共同履行監(jiān)護人的職責(zé)。盡管同為共擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，但這種形式與民法中的共同監(jiān)護有所不同。該形式下監(jiān)護責(zé)任的分擔(dān)類似于“按份共有”，專業(yè)監(jiān)護人只承擔(dān)專業(yè)監(jiān)護責(zé)任，責(zé)任分割十分明確，而非全部責(zé)任。責(zé)任共擔(dān)型專業(yè)監(jiān)護人制度結(jié)合了一般共同監(jiān)護中監(jiān)護人互相監(jiān)督避免監(jiān)護權(quán)濫用的優(yōu)點，保證監(jiān)護職責(zé)明確劃分的同時為監(jiān)護權(quán)的履行加上了一道“安全鎖”?？傮w來說，“它豐富了監(jiān)護救濟的途徑，彌補了監(jiān)護監(jiān)督制度的缺位，調(diào)和了監(jiān)護人選任標準之間的矛盾，強化了監(jiān)護職責(zé)的多元性，也保障了對被監(jiān)護人真實意愿的尊重”[8]。與上文中兩類相比，責(zé)任共擔(dān)型專業(yè)監(jiān)護人制度更能發(fā)揮專業(yè)監(jiān)護人與其他監(jiān)護人各自的優(yōu)點與特色，同時由于監(jiān)護職責(zé)共擔(dān)的原因，有效降低了成本，更高效、高質(zhì)量地保護被監(jiān)護人的利益。

(三)專業(yè)監(jiān)護人的類型

從各國實踐來看，擔(dān)任專業(yè)監(jiān)護人的專業(yè)人員主要是法律從業(yè)者、社會工作者、會計等，這一情形由成年監(jiān)護職責(zé)內(nèi)容決定。如上文所述，現(xiàn)代成年監(jiān)護人受個人財富增長與人們法律意識的增強，需要處理的財務(wù)與法律事務(wù)越來越多，各類合同、契約的處理、動產(chǎn)的管理、不動產(chǎn)的維持與處分、糾紛的解決、訴訟代理等事務(wù)均為成年監(jiān)護的內(nèi)容，這都需要專業(yè)的律師及其他法律專業(yè)人員和會計師幫助或代為處理。另外，成年監(jiān)護的被監(jiān)護人大多為失能人士精神智力障礙者與老年人，這兩者的生理、心理問題較一般人更嚴重，需要專業(yè)的看護與照顧，在心理上更是需要專業(yè)的咨詢與引導(dǎo)，因此專業(yè)的社會工作人員介入照顧引導(dǎo)必不可少。這也是各國實踐中主要由上述人員擔(dān)任專業(yè)監(jiān)護人的原因。日本擔(dān)任專業(yè)監(jiān)護人的主要是律師與司法書士等法律從業(yè)者，以及社會工作人員。相較于律師與社會工作人員，司法書士擔(dān)任監(jiān)護人的數(shù)量更多，究其原因主要是司法書士在各個地區(qū)的覆蓋率更高，且成本更低、程序簡便[9]。在美國，“進行實際監(jiān)護工作的專業(yè)人士要么具有相當(dāng)嫻熟的人身照顧技能,要么具有非常高超的財產(chǎn)管理技能”[10]。因此美國的實踐中較為常見的專業(yè)監(jiān)護人是律師、會計、社會工作人員和受過培訓(xùn)的志愿者，在大多數(shù)州，他們經(jīng)向法院登記注冊并公開信息便可成為專業(yè)監(jiān)護人的人選，由法院指定為專業(yè)監(jiān)護人，少數(shù)幾個州除外⑨。我國當(dāng)今實踐中也存在律師等專業(yè)人員實際承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的情形，如家族信托等，未來我國一旦引入專業(yè)監(jiān)護人制度，律師及其他法律從業(yè)者、社會工作人員等相信也會成為專業(yè)監(jiān)護的主要承擔(dān)者。

監(jiān)護人作為監(jiān)護的主體之一是監(jiān)護的實施者，承擔(dān)著支持、幫助與保障被監(jiān)護人享受人身、財產(chǎn)等權(quán)利的責(zé)任，該制度為整個成年監(jiān)護制度的具體實施確定責(zé)任主體，具有實體上的基礎(chǔ)性。專業(yè)監(jiān)護人制度作為監(jiān)護人制度順應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實需求實現(xiàn)制度創(chuàng)新的成果，將其與傳統(tǒng)制度和其他新制度⑩搭配使用，最大限度保證被監(jiān)護人最大利益的同時，通過監(jiān)護形式的選擇等方式保障被監(jiān)護人自我意思的表達，實現(xiàn)了現(xiàn)代監(jiān)護制度保護被監(jiān)護人自我決定權(quán)的核心價值，因此對特殊人群的人權(quán)保護也具有重要的價值。

三 專業(yè)監(jiān)護人制度的優(yōu)劣勢分析

在日本，自2000年監(jiān)護制度改革后，專業(yè)監(jiān)護人制度發(fā)展至今已較為成熟，申請人數(shù)逐年增長。日本最高裁判所統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，“一半以上成年監(jiān)護人由律師，司法書士，社會工作者等專業(yè)人士擔(dān)任”[11]。這是日本社會應(yīng)對人口老齡化帶來的成年監(jiān)護人短缺與非專業(yè)性的重要措施，通過修改民法典與增加殘疾人、老年人社會福利立法，日本成功使“成年監(jiān)護脫離‘家庭模式’，逐步向‘成年監(jiān)護社會化’的模式滲透”[12]。目前日本專業(yè)監(jiān)護雖存在利用率低的問題，但瑕不掩瑜，它為成功解決人口老齡化帶來的成年監(jiān)護人短缺與非專業(yè)性問題。面對老齡化問題，我國在立法層面也嘗試通過修改既有立法和制定新法以推進相關(guān)制度完善。然而，現(xiàn)行成年監(jiān)護過度依賴親屬監(jiān)護，導(dǎo)致監(jiān)護權(quán)濫用、專業(yè)監(jiān)護職責(zé)利益難以受到保護等情形在實踐中時常發(fā)生，被監(jiān)護人最大利益較難得到保護。因此，應(yīng)當(dāng)引進專業(yè)監(jiān)護人制度以解決此類問題，需要結(jié)合我國實際予以改進。

(一)制度優(yōu)點

1.專業(yè)性優(yōu)勢

專業(yè)監(jiān)護人制度是為專業(yè)監(jiān)護職責(zé)承擔(dān)而設(shè)計的制度，與其他監(jiān)護人制度相比天然具備善于處理專業(yè)監(jiān)護事務(wù)的特點。如上文所述，專業(yè)監(jiān)護人在實踐中一般包括法律從業(yè)者與社會工作者等專業(yè)人士，負擔(dān)的監(jiān)護職責(zé)集中在法律事務(wù)、財產(chǎn)管理、訴訟應(yīng)對、心理干預(yù)與引導(dǎo)，以及殘障人士特殊照管等領(lǐng)域。普通監(jiān)護人在沒有受到專業(yè)培訓(xùn)或?qū)W習(xí)的情形下難以處理此類事務(wù)，其工作具有不可代替的專業(yè)性，而此類事務(wù)的處理又是現(xiàn)代監(jiān)護中不可或缺的重要事務(wù)，其優(yōu)勢不言而喻。同時，隨著工業(yè)化社會的發(fā)展，我國人口大量流動成為常態(tài)，與親屬同居一地逐漸鮮見，這就導(dǎo)致親屬監(jiān)護人概括處理監(jiān)護事務(wù)較為不便，但法律從業(yè)者、社會福利組織等專業(yè)監(jiān)護人盡管數(shù)量稀缺，但分布范圍較廣，較許多親屬監(jiān)護人更加便宜、迅速、高效處理專業(yè)監(jiān)護事務(wù)。

2.針對性優(yōu)勢

掌握專業(yè)知識的監(jiān)護人除專業(yè)監(jiān)護人外還有許多機構(gòu)可以提供。不同于自然人監(jiān)護，機構(gòu)監(jiān)護是典型的“點對面”監(jiān)護，被監(jiān)護人會由監(jiān)護機構(gòu)各類工作人員按照職責(zé)分別照管。盡管機構(gòu)監(jiān)護這一形式效率較高，但它無法深入、全面了解被監(jiān)護人，對監(jiān)護人身心需求不能真切感受。此外，區(qū)塊化的監(jiān)護模式不利于身心障礙者與老年人的正常生活。因此，由自然人作為監(jiān)護人的專業(yè)監(jiān)護人制度，能夠保證全面掌握被監(jiān)護人信息，在專業(yè)實務(wù)處理中能更為妥帖地考慮監(jiān)護人具體情形做出判斷，提供“點對點”的個性化監(jiān)護，更好保障被監(jiān)護人的權(quán)益。

3.親屬信任危機應(yīng)對優(yōu)勢

如上文所述，隨著親屬關(guān)系在現(xiàn)代社會越來越疏遠，人們對于親屬關(guān)系這種以血緣與親情維持關(guān)系的信任程度逐漸降低，轉(zhuǎn)而更加信任受到法律保護的契約關(guān)系，這一點雖與我國“疏不間親”的傳統(tǒng)文化與道德標準不甚符合，但由于近年來因親屬監(jiān)護侵權(quán)導(dǎo)致的被監(jiān)護人權(quán)利損害，尤其是財產(chǎn)損失案件層出不窮，我國社會實踐中也出現(xiàn)了對于親屬監(jiān)護的信任危機。與我國具有類似文化背景的日本實踐表明，人們在選擇成年監(jiān)護人時越來越傾向于避免選擇親屬，甚至這在日本社會實踐中已經(jīng)在短時間內(nèi)被人們所接受，日本最高裁發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，日本2008年選擇親屬作為成年監(jiān)護人的還保持在68.9%，但2017年這一數(shù)據(jù)已下跌至26.2%，第三者監(jiān)護占比則上升至73.8%，其中專業(yè)監(jiān)護達到62.7%[12]。這說明專業(yè)監(jiān)護人制度對于應(yīng)對當(dāng)今社會中的親屬信任危機而產(chǎn)生的具有重要的作用。但如上文所述，這一優(yōu)勢的背后還隱藏著專業(yè)監(jiān)護人制度與我國子女“養(yǎng)老送終”等傳統(tǒng)文化與道德標準不相符合的問題亟待解決。

(二)制度缺陷分析

1.利益沖突可能性高、損失大

專業(yè)監(jiān)護人提供監(jiān)護中時常會出現(xiàn)為己利違背被監(jiān)護人意思表示或權(quán)益保障的行為，這個問題在世界范圍內(nèi)均為監(jiān)護侵害發(fā)生的重要原因。美國國家監(jiān)護協(xié)會制定的解決利益沖突的標準第13條規(guī)定：“對利益沖突是這樣定義的:監(jiān)護人在監(jiān)護過程中處理被監(jiān)護人的需求時應(yīng)盡量避免出現(xiàn)利益沖突或不當(dāng)行為。在監(jiān)護人有一些被認為是為謀求個人利益或機構(gòu)利益的自我服務(wù)行為出現(xiàn)時或與被監(jiān)護人的意愿或者最佳利益相違背時,將會出現(xiàn)不當(dāng)行為或者利益沖突?！盵13]專業(yè)監(jiān)護人盡管承擔(dān)處理被監(jiān)護人專業(yè)事務(wù)的責(zé)任，但很多情況下并非直接服務(wù)者，而是管理者或代為購買服務(wù)者，在管理與代為購買中專業(yè)監(jiān)護人出于資格利益的考量選擇對自己有利而侵害被監(jiān)護人利益的行為，除此以外，將被監(jiān)護人財產(chǎn)與個人財產(chǎn)混合、擅自處分被監(jiān)護人財產(chǎn)，甚至違背被監(jiān)護人意愿起草有利于自己的遺囑等濫用監(jiān)護權(quán)損害被監(jiān)護人權(quán)益的行為也是專業(yè)監(jiān)護人出于職責(zé)專業(yè)性可能實施的行為，其與被監(jiān)護人產(chǎn)生利益沖突的可能性極高。監(jiān)護侵權(quán)盡管發(fā)生在各類型監(jiān)護中，但由于專業(yè)監(jiān)護人負責(zé)的監(jiān)護往往涉及大額財產(chǎn)處理等，侵權(quán)導(dǎo)致的損失較其他監(jiān)護人往往更加巨大，因此更加值得防范。出于這一點，美國、日本等國在立法中均規(guī)定了嚴格的監(jiān)護監(jiān)督制度以對監(jiān)護人的行為進行監(jiān)督，并限制監(jiān)護人的權(quán)利，防止監(jiān)護侵權(quán)[6]。

2.人力資源稀缺

在全世界范圍內(nèi)都存在專業(yè)人員數(shù)量有限，且主要分布在大城市的問題，專業(yè)人員分布的地區(qū)差異與城鄉(xiāng)差異較大，欠發(fā)達地區(qū)與鄉(xiāng)村地區(qū)專業(yè)人員數(shù)量存在嚴重不足，專業(yè)監(jiān)護制度的實施存在明顯地區(qū)與城鄉(xiāng)差異，這是由經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡依賴的資源集中所導(dǎo)致的。但被監(jiān)護人的分布情形與之截然相反：不管是無法自理的不健康老年人，還是可以自理的不健康老年人，鄉(xiāng)村的數(shù)量都遠超城鎮(zhèn)。這說明在專業(yè)監(jiān)護人數(shù)量較少的地區(qū)，潛在需求者高于專業(yè)監(jiān)護人集中地區(qū)，這就導(dǎo)致需求與資源分布的矛盾。以日本實踐為例，優(yōu)秀的律師一般集中在律師事務(wù)所且案源豐富報酬優(yōu)厚的一線城市，相關(guān)地區(qū)少有律師承擔(dān)監(jiān)護人的工作。當(dāng)然，為了解決這一問題，日本在專業(yè)監(jiān)護人中增加了司法書士一職，他們盡管未曾接受專業(yè)法律教育，但他們都接受過法律相關(guān)知識的培訓(xùn)，“受到法務(wù)大臣認定的認定司法書士甚至可以代替當(dāng)事人進行簡易程序的訴訟、民事保全、調(diào)停等”[12]，足以處理一般的法律事務(wù)，且他們的覆蓋率遠遠高于律師，能夠緩解專業(yè)律師不足引發(fā)的人力資源稀缺的問題。但這也體現(xiàn)出欠發(fā)達地區(qū)與農(nóng)村地區(qū)，專業(yè)人員的缺乏使得被監(jiān)護人不能享受與城市被監(jiān)護人同樣質(zhì)量的監(jiān)護。

3.監(jiān)護費用較高

不同于一般監(jiān)護人無償或只獲得適當(dāng)報酬，專業(yè)監(jiān)護人作為成年監(jiān)護制度承擔(dān)了繁重的工作，其報酬根據(jù)成年監(jiān)護人的職責(zé)以及被監(jiān)護人的經(jīng)濟能力從被監(jiān)護人財產(chǎn)中支付。日本學(xué)者指出，“有律師等專門監(jiān)護人的情況下，確保報酬請求權(quán)是監(jiān)護人就任的前提”[14]。日本民法典第862條也就監(jiān)護人的報酬指出：“家庭法院得依監(jiān)護人及被監(jiān)護人之資力及其他情事，自被監(jiān)護人之財產(chǎn)中給予監(jiān)護人以相當(dāng)報酬。”[6]德、法等國的民法典也均對監(jiān)護人報酬進行相關(guān)規(guī)定。專業(yè)監(jiān)護人提供了服務(wù)自然有權(quán)獲得報酬這本無可厚非，但部分被監(jiān)護人可能出于經(jīng)濟原因難以承擔(dān)監(jiān)護費用從而無法享受專業(yè)監(jiān)護，無益于被監(jiān)護人權(quán)利之保護。因此，在美國,“監(jiān)護報酬在某些情況下可以從醫(yī)療補助中獲取。每一個州管理著其聯(lián)邦醫(yī)療補助項目,并制定一項計劃提請聯(lián)邦政府批準。如果一個州要求或者給予豁免,那么這個州可以選擇是否將資金用于醫(yī)療監(jiān)護服務(wù)。這對于為沒有任何財產(chǎn)而需要監(jiān)護服務(wù)的人特別有幫助”[15]。由此可見，專業(yè)監(jiān)護人的監(jiān)護報酬承擔(dān)確實在實踐中存在難以承擔(dān)的情形。

四 專業(yè)監(jiān)護人制度的完善

以我國為例，根據(jù)第六次人口普查結(jié)果，生活不能自理老年人口在城市、鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村分別為105972人、79660人和334589人，共約520000人。身體不健康但能自理的老年人口在城市、鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村分別為373731人、372797人和1708739人，共2455267人。兩類合計2975267人，我國需要監(jiān)護人口眾多[16]。行為能力欠缺老年人與精神智力障礙者共同構(gòu)成了我國成年被監(jiān)護人。鑒于被監(jiān)護的每一個個體都有可能需要專業(yè)監(jiān)護人的幫助，專業(yè)監(jiān)護人在我國的潛在需求量巨大。然而，專業(yè)監(jiān)護人制度的特殊性，不可避免地存在問題與缺陷，如何揚長補短，發(fā)揮其制度優(yōu)越性而補足制度缺漏之處，對完善專業(yè)監(jiān)護人制度具有重要意義。我國相關(guān)制度盡管尚付闕如，但通過分析解決制度中的問題與我國實踐，認識到其中的問題，做好相關(guān)基礎(chǔ)制度建設(shè)，對將來立法引入更加完善的專業(yè)監(jiān)護人制度有一定的意義，有鑒于此，筆者提出以下建議以期有利于專業(yè)監(jiān)護人制度建設(shè)的同時為完善我國成年監(jiān)護制度建設(shè)有所裨益。

(一)建立嚴格的監(jiān)護監(jiān)督制度

“監(jiān)護的本質(zhì)既為一種職責(zé)，又為一種社會公務(wù)，監(jiān)護人是為保護被監(jiān)護人的利益，監(jiān)護人的執(zhí)行職務(wù)非為個人利益，因而在執(zhí)行職務(wù)的過程中，難以確保其履行職責(zé)時對被監(jiān)護人的事務(wù)如同對自己的事務(wù)同樣的注意，甚至有可能失職”[17]。專業(yè)監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間沒有血緣、親屬關(guān)系，相比親屬監(jiān)護侵權(quán)更多體現(xiàn)在人身照管上的不履行注意義務(wù)等，專業(yè)監(jiān)護人侵害更多出于職務(wù)行為更傾向于侵犯被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)益，在此情況下如果沒有嚴格的監(jiān)護監(jiān)督制度，被監(jiān)護人的利益安全無法得到保障。這一點已為世界各國立法之通論，各國立法例均對此有所規(guī)定，如日本民法典第851條第4款規(guī)定，“就監(jiān)護人或其代表人與被監(jiān)護人間之利益相反行為，監(jiān)護監(jiān)督人代表被監(jiān)護人”；德國民法典第1799條也規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人的權(quán)利與義務(wù)，其中指出“監(jiān)護監(jiān)督人必須注意監(jiān)護人是否合乎義務(wù)地執(zhí)行監(jiān)護。監(jiān)護監(jiān)督人必須不遲疑地向家庭法院報告監(jiān)護人的義務(wù)違反，以及家庭法院有權(quán)干預(yù)的一切情形……監(jiān)護人必須根據(jù)請求，向監(jiān)護監(jiān)督人就監(jiān)護的執(zhí)行答復(fù)詢問，并許可監(jiān)護監(jiān)督人查閱與監(jiān)護有關(guān)的文件?！盵18]監(jiān)護監(jiān)督人與監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)是監(jiān)護制度的防火墻，在專業(yè)監(jiān)護人制度安全運行中亦不可或缺，我國未來專業(yè)監(jiān)護人制度建設(shè)中應(yīng)當(dāng)增設(shè)相關(guān)監(jiān)督制度以防止監(jiān)護侵害，保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)安全。

(二)支持各類監(jiān)護人協(xié)調(diào)承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)

專業(yè)監(jiān)護人制度盡管適應(yīng)當(dāng)今社會實踐且具有眾多優(yōu)點，但在我國數(shù)千年的歷史中，監(jiān)護人一職長期主要由家庭成員、親屬承擔(dān)，并與孝、悌等中華傳統(tǒng)道德標準緊密相連?！缎⒔?jīng)》記載“夫孝，始于事親”，《宋刑統(tǒng)》更是將“祖父母、父母在，別籍、異財，若供養(yǎng)有闕”規(guī)定為“不孝”，并將其作為“十惡”處以死刑。因此我國傳統(tǒng)一直以父母教養(yǎng)子女、子女侍奉雙親為主要的監(jiān)護模式，這一模式不僅一直留存至今并體現(xiàn)在我國現(xiàn)行相關(guān)立法中，成為親屬監(jiān)護的雛形，也成為民族傳統(tǒng)文化與道德標準為人們所遵守。然而，現(xiàn)代監(jiān)護內(nèi)容繁雜，由親屬單個監(jiān)護人承擔(dān)所有監(jiān)護責(zé)任并不現(xiàn)實，然而過于倚重專業(yè)監(jiān)護人制度又一時難以被習(xí)慣于傳統(tǒng)監(jiān)護、無法接受專業(yè)監(jiān)護人制度者所接納。因此，應(yīng)當(dāng)促進專業(yè)監(jiān)護人制度在融入中華傳統(tǒng)文化與道德標準的基礎(chǔ)上積極承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，靈活協(xié)同其他第三者監(jiān)護人與傳統(tǒng)的親屬監(jiān)護人制度互相協(xié)作，在監(jiān)護職責(zé)分配中盡量集中于專業(yè)事務(wù)處理，減少由專業(yè)監(jiān)護人過深介入被監(jiān)護人的私人或家庭事務(wù)，協(xié)調(diào)各類監(jiān)護人制度，從而在減少專業(yè)監(jiān)護人制度與我國傳統(tǒng)文化與道德標準之間沖突的同時使監(jiān)護職責(zé)得到更好地承擔(dān)，最大程度發(fā)揮專業(yè)監(jiān)護人專業(yè)優(yōu)勢的目標，更好保護被監(jiān)護人的權(quán)利。

(三)建立健全的監(jiān)護人報酬支付制度

關(guān)于監(jiān)護人的報酬，世界各國立法例有不同的規(guī)定，總結(jié)起來共有三類：一為蘇聯(lián)模式的無償主義，二為美、日等采用的有償主義，三為德國立法主張的以無償為原則、有償為例外模式[2]。專業(yè)監(jiān)護人作為監(jiān)護責(zé)任的執(zhí)行者履行大量的監(jiān)護職責(zé)，出于對其勞動的尊重與保持工作熱情的考慮，應(yīng)當(dāng)予以報償，這一點也體現(xiàn)在世界各國立法中。德國民法典第1836條、瑞士民法典第416條、法國民法典第454條、日本民法典第862條均對監(jiān)護人報酬做了相關(guān)規(guī)定，其中瑞、日兩國明確規(guī)定，監(jiān)護報酬由監(jiān)護官廳或家庭法院決定從被監(jiān)護人財產(chǎn)中支出，而智利民法典第529條則規(guī)定，監(jiān)護報酬為被管理財產(chǎn)孳息的十分之一，由法官決定支出。我國民法總則盡管并未就監(jiān)護報酬進行規(guī)定，但梁慧星教授主持的中國民法典草案建議稿中明確指出，“可以從被照顧人的財產(chǎn)中向照顧人支付合理的報酬，但照顧人為法定撫養(yǎng)義務(wù)人或者供職機構(gòu)的除外”[19]。成年被監(jiān)護人一般具有一定數(shù)量的財產(chǎn)，從其財產(chǎn)中支付一定數(shù)量的費用不僅合理，而且也能夠鼓勵監(jiān)護人，激發(fā)其工作熱情。同時，由于被監(jiān)護人在監(jiān)護職責(zé)履行期間已出現(xiàn)認知能力缺失，參考各國立法應(yīng)當(dāng)由具有監(jiān)護監(jiān)督義務(wù)的機構(gòu)、個人或法院決定報酬的支付。因此，筆者建議在民法典中設(shè)立有關(guān)監(jiān)護報酬的專門規(guī)定以保證制度流暢運轉(zhuǎn)。

有日本學(xué)者指出，關(guān)于監(jiān)護人報酬“應(yīng)當(dāng)考慮被監(jiān)護人的年齡、財產(chǎn)數(shù)量以及養(yǎng)老金等收入以確定適當(dāng)?shù)膱蟪辍盵20]，這是普通監(jiān)護的報酬標準，但專業(yè)監(jiān)護人由于其工作的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)制定特殊的報酬標準與其他監(jiān)護人區(qū)別，如專業(yè)監(jiān)護事務(wù)的報酬標準應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般家務(wù)，不同地區(qū)也應(yīng)當(dāng)按照地區(qū)收入情況來制定報酬標準。另外，專業(yè)監(jiān)護人提供的額外服務(wù)也應(yīng)當(dāng)支付額外的報酬。美國立法“對于報酬的多少,并沒有國家與州標準。一些法院以律師每小時所收費用的一部分例如其中的一半或三分之一為基礎(chǔ)為私人專業(yè)監(jiān)護人確定報酬標準。在有些州,遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人的報酬由法律規(guī)定,法院以那些法律規(guī)定的準則為基礎(chǔ)為監(jiān)護人確定報酬。其他法院可以選擇以小時計費為基礎(chǔ)給予監(jiān)護報酬,但需要向法院提供詳細的陳述,包括時間記錄和提供的服務(wù)?！盵21]我國現(xiàn)行立法雖未對監(jiān)護報酬進行相關(guān)規(guī)定，但為保證監(jiān)護制度的正常運轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)進行規(guī)定，地方法規(guī)在專業(yè)監(jiān)護人制度引入后應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展情況與收入情況規(guī)定監(jiān)護報酬的標準，并對專業(yè)監(jiān)護人報酬進行特別規(guī)定。

(四)增加政府與社會公共支持

“我國是世界人口大國，有著龐大的老年人口，人口老齡化呈現(xiàn)出老齡人口基數(shù)大且增長快、養(yǎng)老基礎(chǔ)薄弱、高齡與失能態(tài)勢嚴重以及‘未富先老’的特征。”[22]專業(yè)監(jiān)護人作為有償監(jiān)護的成本高于其他監(jiān)護人，因此，無力承擔(dān)專業(yè)監(jiān)護費用但亦需專業(yè)監(jiān)護的被監(jiān)護人，比如，在陷入危困狀態(tài)時尋求專業(yè)監(jiān)護時，應(yīng)當(dāng)由中央與地方政府利用一部分財政撥款支付專業(yè)監(jiān)護費用。另外，社會福利機構(gòu)也可成立相關(guān)福利基金用于專業(yè)監(jiān)護支出，幫助被監(jiān)護人保障自身權(quán)益。以上這兩種做法，都可以在保證專業(yè)監(jiān)護人的勞動得到回報的同時，適當(dāng)激發(fā)他們參與專業(yè)監(jiān)護的工作熱情。這兩種做法也可避免專業(yè)監(jiān)護人僅依靠良好的社會評價與個人社會價值的實現(xiàn)支撐工作熱情，而最終由于報酬較低出現(xiàn)無力支撐的情形。除給予被監(jiān)護人經(jīng)濟支持以外，面臨專業(yè)監(jiān)護人不足的問題，政府應(yīng)當(dāng)加強對專業(yè)監(jiān)護人教育與培訓(xùn)的支持，建立相應(yīng)的資格認定標準，鼓勵人才培養(yǎng)與監(jiān)護人專業(yè)性的增強，從根源上提高專業(yè)監(jiān)護的質(zhì)量。美國華盛頓州“采用了適用于所有專業(yè)監(jiān)護人的申請程序、認證準則、實踐標準和紀律程序”不僅嚴格考核對專業(yè)監(jiān)護人的任職資質(zhì)，還對失職者進行額外培訓(xùn)[23]。日本也有相關(guān)的培訓(xùn)制度。我國政府已經(jīng)意識到由專業(yè)人士承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的重要性，國務(wù)院辦公廳于2019年4月16日發(fā)布的《關(guān)于推進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的意見》第22條指出：“推廣‘養(yǎng)老服務(wù)顧問’模式，發(fā)揮供需對接、服務(wù)引導(dǎo)等作用。探索通過公開招投標方式，支持有資質(zhì)的社會組織接受計劃生育特殊家庭、孤寡、殘疾等特殊老年人委托，依法代為辦理入住養(yǎng)老機構(gòu)、就醫(yī)等事務(wù)?！盵24]雖然該意見將社會組織參與養(yǎng)老的對象與參與范圍進行了較大的限制，但不難看出其中已經(jīng)不乏請專業(yè)人員代為承擔(dān)成年監(jiān)護相關(guān)事務(wù)的內(nèi)容，實際上可以看做是專業(yè)監(jiān)護人制度在我國的初步實踐，是我國立法向著建立完善的專業(yè)監(jiān)護人制度的重要探索。

五 結(jié) 語

在工業(yè)化發(fā)展與人口大量流動的時代背景下，傳統(tǒng)以家庭為中心的監(jiān)護制度向?qū)I(yè)監(jiān)護人制度的轉(zhuǎn)變是當(dāng)今社會發(fā)展與被監(jiān)護者權(quán)益保障的需求，但成年監(jiān)護作為民法中最體現(xiàn)民族習(xí)慣與道德的制度之一，對中華民族傳統(tǒng)文化與道德標準的遵守亦不可或缺。本文通過論證發(fā)現(xiàn)，通過完善監(jiān)護監(jiān)督制度、支持各類監(jiān)護人協(xié)調(diào)承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)、增加政府與社會公共支持等方法，可以適當(dāng)修改與完善專業(yè)監(jiān)護人制度的主要缺陷。但要實現(xiàn)專業(yè)監(jiān)護人制度真正成為完善制度的目標，當(dāng)前還有很遠的路要走，還需在專業(yè)監(jiān)護人標準的訂立、資格的認定、責(zé)任范圍、報酬制度的制定等方面做大量的研究和細致的規(guī)定。專業(yè)監(jiān)護人制度與其他監(jiān)護人制度、監(jiān)護制度中的其他制度如何融洽運行都是未來必須解決的問題。在我國，目前相關(guān)立法對專業(yè)監(jiān)護人制度較為概括，僅賦予專業(yè)監(jiān)護人參與監(jiān)護的資格，并未對任職資格、報酬等問題作細致規(guī)定，期望未來立法能夠逐步完善相關(guān)規(guī)定，令其更好地服務(wù)于被監(jiān)護人權(quán)益保障的工作。

注釋：

①第三者監(jiān)護人制度是指由親屬以外的第三人擔(dān)任成年監(jiān)護人的制度，本文討論的專業(yè)監(jiān)護人為該制度中的一類。根據(jù)日本最高裁統(tǒng)計數(shù)據(jù)，日本采用第三者監(jiān)護制度的人數(shù)占比從平成19年到平成24年的六年間從27.7%增長到51.1%，以每一年增加5%的速度快速增長。

②即一對青壯年夫妻須同時贍養(yǎng)四位老年人，并撫養(yǎng)至少一名子女，組成“4-2-1”結(jié)構(gòu)的家庭模式。

③如“五保戶”制度等。

④司法書士按照日本法務(wù)省網(wǎng)站的定義是指擁有國家資格，根據(jù)專業(yè)的法律知識進行登記和寄存代理，以及制作上交法院、檢察院、法務(wù)局等材料的任職者。

⑤如我國民法總則就直接規(guī)定了配偶；父母、子女；其他近親屬，以及其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織(須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意)。

⑥如成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人人選由被監(jiān)護人提前指定。

⑦法院、專門的監(jiān)護行政機關(guān)均可擔(dān)任監(jiān)護權(quán)力機關(guān)，也有部分立法將親屬(家庭)會議規(guī)定為監(jiān)護權(quán)力機關(guān)。

⑧如各國律師從業(yè)者均須通過嚴格的資格考試。

⑨在華盛頓與亞利桑那州，專業(yè)監(jiān)護人需要進行資格認證。

⑩如與專業(yè)監(jiān)護人制度同屬第三者監(jiān)護制度的市民監(jiān)護制度等。