盧勤忠

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

當前民營企業(yè)的刑事法風險，幾乎成為懸在民營企業(yè)家頭上的一把達摩克利斯之劍，主要是把正常的經(jīng)營活動當作刑事違法犯罪，把一般的產(chǎn)權糾紛、民事糾紛和經(jīng)濟糾紛上升為刑事犯罪追究刑事責任，把輕罪當作重罪或該輕處而重處，不應該采取強制措施而采取強制措施等情形。上述風險中，既有純粹無辜成冤的風險，也有加重刑事責任的風險，既有刑事實體法上的風險，也有刑事程序法上的風險。民營企業(yè)的刑事法風險與企業(yè)的刑事合規(guī)管理有著密切的關系。如何在理論上厘清刑事合規(guī)與刑事法風險的關系，尋求防范民營企業(yè)刑事法風險的相應對策值得研究。

一、合規(guī)的基本含義和相關要素

“合規(guī)”一詞來源于英文“compliance”，顧名思義，即行為主體的行為須符合法規(guī)，符合規(guī)定。合規(guī)與違規(guī)相對應。合規(guī)意味著組織遵守了適用的法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定，也遵守了相關標準、合同、有效治理原則或道德標準。由于合規(guī)問題的研究，屬于前沿問題，往往在國外法學理論上關注較多，并且人們的認識各異，但筆者理解，所謂的“合規(guī)”含義應該包括三個方面的要素：(1)合規(guī)的主體；(2)合規(guī)的內(nèi)容；(3)合規(guī)的標準。只有具備了這三個方面的要素，合規(guī)的基本含義才算完整。當然，這是合規(guī)的基本含義，隨著合規(guī)理論的發(fā)展，合規(guī)的范圍也會逐步擴大。

關于合規(guī)的主體，目前理論和實務通常理解為公司、企業(yè)等經(jīng)營組織。合規(guī)，一般是對企業(yè)組織提出的要求，國家機關、事業(yè)單位、有關組織及個人的行為雖然也必須符合法律規(guī)范、有關規(guī)定，但并非通常意義上所說的合規(guī)。為何企業(yè)特別強調(diào)合規(guī)制度，理論上分析較少。筆者認為，這可從企業(yè)的經(jīng)營特性尋找合規(guī)制度的本源和起因。企業(yè)作為“經(jīng)濟人”，首要的目標是逐利，其決策和行為模式的基石乃經(jīng)濟理性。企業(yè)的這種逐利本性無疑對社會可能產(chǎn)生一定影響。在法人分類上，企業(yè)是營利法人，不是公益法人。營利組織為了自身的利益追求往往可能疏于自我約束而觸犯法規(guī)。因此，企業(yè)的自我約束即合規(guī)成為國家重點關注的目標。歐美企業(yè)的合規(guī)從1970年代以后，已經(jīng)有近半個世紀的時間。中國改革開放以后，歐美跨國企業(yè)集團逐步將企業(yè)合規(guī)引入在中國設立的合資、合作與獨資企業(yè)。2006年，中國銀監(jiān)會頒布《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》。2007年，中國保監(jiān)會頒布《保險公司合規(guī)管理指引》。中國企業(yè)的合規(guī)，率先在金融行業(yè)開展、發(fā)展和成熟。近年來，國家有關部門陸續(xù)出臺頒布了若干合規(guī)管理規(guī)定，如《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《銀行業(yè)金融機構(gòu)全面風險管理指引》《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等。2017年12月29日，中國標準化管理委員會發(fā)布了ISO 19600《合規(guī)管理體系指南》(GB/T 35770-2017)并于2018年7月1日起施行。2018年5月4日，由中國貿(mào)促會等組織發(fā)起設立全國企業(yè)合規(guī)委員會。2018年11月2日，中國國資委頒布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》(試行)。2018年可謂是中國企業(yè)的合規(guī)元年。企業(yè)合規(guī)的終極目標是確保企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，保障企業(yè)經(jīng)營目標得以實現(xiàn)。企業(yè)經(jīng)營活動比其他非營利組織有更大的法律風險，為了保護自身的生存和利益，彌補弱勢地位的不足，必須加強自律，確保法律底線。因此，合規(guī)對企業(yè)來說尤其重要。企業(yè)合規(guī)管理根植于企業(yè)業(yè)務和管理，需要與企業(yè)其它職能管理及業(yè)務體系有機融合，協(xié)調(diào)統(tǒng)一。企業(yè)合規(guī)組織需要與企業(yè)其它管理部門和業(yè)務部門科學分工，協(xié)調(diào)合作。否則，企業(yè)合規(guī)就是徒增管理環(huán)節(jié)和管理成本，也失去了賴以生存的土壤。

關于合規(guī)的內(nèi)容，有小合規(guī)和大合規(guī)的區(qū)分。小合規(guī)，是指較早產(chǎn)生的僅指反腐敗合規(guī)管理的范圍。反腐敗合規(guī)一直是企業(yè)合規(guī)的重要內(nèi)容。在全國、全球掀起的反腐敗風暴中，企業(yè)反腐敗倍受重視。企業(yè)大合規(guī)包括：遵守所有層級的法律和規(guī)范；遵守各部門法領域的法律和規(guī)范；遵守不同國家和地區(qū)的管轄法律和規(guī)范；各層級公司和部門全合規(guī)；各經(jīng)營管理領域全合規(guī)；全面合規(guī)風險管理；企業(yè)全員合規(guī)與企業(yè)合規(guī)文化；大合規(guī)組織；全面合規(guī)管理體系。《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》第3條規(guī)定，合規(guī)是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求。其合規(guī)規(guī)范包括了所有適用于企業(yè)的法律、法規(guī)、標準、準則和規(guī)范?？梢?，《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》運用了企業(yè)大合規(guī)理念來指導和規(guī)范企業(yè)合規(guī)管理。該《指引》第4條第1款將全面性原則確立為企業(yè)合規(guī)管理的第一大原則，要求合規(guī)管理覆蓋企業(yè)各業(yè)務領域、各部門、各級子企業(yè)和全體員工，貫穿決策、執(zhí)行、監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)。隨著企業(yè)規(guī)模的發(fā)展和對合規(guī)管理的逐漸認識和了解，大合規(guī)管理內(nèi)容正為中國企業(yè)所接納和采用。

關于合規(guī)的標準，指企業(yè)組織的合規(guī)管理應該做到何種程度。包括合規(guī)機構(gòu)和合規(guī)制度的建立，合規(guī)風險管理，合規(guī)審查，合規(guī)考核評價，合規(guī)培訓，違規(guī)舉報、調(diào)查和問責，合規(guī)管理信息系統(tǒng)，企業(yè)合規(guī)文化，合規(guī)重點領域等。合規(guī)包括靜態(tài)的內(nèi)控制度和動態(tài)的治理流程，亦即合規(guī)性和有效性兩個方面，即不僅要求企業(yè)具備完善的合規(guī)制度，還要求有效履行合規(guī)管理義務，有效防控合規(guī)風險。合規(guī)的標準是一個管理體系化問題。企業(yè)只有具備全面合規(guī)管理體系，對合規(guī)管理體系各構(gòu)成要素進行全面規(guī)定和運行，才可能達到高標準的合規(guī)要求。

因此，合規(guī)的含義至少應包括誰合規(guī)、合什么規(guī)和合規(guī)要到何種程度的基本問題。至于合規(guī)后，企業(yè)的法律責任如何確定，法律上的定位如何把握是合規(guī)進一步延伸的問題。

二、合規(guī)與風險的邏輯關系

(一)合規(guī)與風險

風險，就是人們的活動會帶來某種不利后果的可能性和不確定性。就企業(yè)來說，正因為其經(jīng)營活動存在相關的風險，有可能影響其生存和發(fā)展，才需要考慮行為合規(guī)問題?？梢姡弦?guī)和風險是緊密聯(lián)系的兩個事物。對于合規(guī)與風險關系，有稱為“合規(guī)風險”的，也有稱“風險合規(guī)”的。(1)張繼昕：《企業(yè)法律風險管理的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第47頁?？梢?，合規(guī)與風險兩者關系之緊密，但將合規(guī)與風險合并稱為“合規(guī)風險”應該理解為合規(guī)管理中涉及到風險防范的問題。因為合規(guī)是國家所鼓勵的指引，只有違規(guī)才能說有風險，合規(guī)就是為了避免風險的。因此，與其說“合規(guī)風險”，還不如稱“違規(guī)風險”?！昂弦?guī)風險”只是約定俗成的說法。至于“風險合規(guī)”的表述，筆者認為也不完全準確。行為合規(guī)的指向是要求企業(yè)的行為或活動合規(guī)，而不是風險的合規(guī)，因為風險本身是外界客觀存在的事物，不存在合規(guī)不合規(guī)的問題，恰恰相反，風險如果已經(jīng)合規(guī)了，就無所謂是風險了。因此，我們在談及合規(guī)與風險時，必須將這兩者的概念加以區(qū)別，明確其準確含義。就行為主體來說，風險是行為主體采取某種行動的起因條件，合規(guī)是理性的行為主體為規(guī)避風險所考量的措施。就像自然人具有趨利避害的本能一樣，一個正常的企業(yè)作為經(jīng)營組織，同樣也會有趨利避害的需要。風險是一種可能性、不確定的損害，企業(yè)必然會考慮如何加以避免，從而減少和預防損失。

當然，企業(yè)的避害并非是一種本能，而是一種有目的的集體決策。企業(yè)的避害就是要通過有意識的合規(guī)來實現(xiàn)目標。企業(yè)合規(guī)除與企業(yè)全面風險管理有密切關聯(lián)外，也與內(nèi)部控制、內(nèi)部審計、法律事務等有著密切聯(lián)系。但合規(guī)管理的核心是合規(guī)風險管理，是動態(tài)和持續(xù)的管理過程，絕非一蹴而就。企業(yè)發(fā)展后，合規(guī)管理的外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境也會發(fā)生不斷變化，這就要求企業(yè)周而復始地、持續(xù)地進行合規(guī)管理中的風險識別、再識別，并采取應對整改措施。企業(yè)通過持續(xù)的合規(guī)管理中的風險控制，循環(huán)往復，使合規(guī)管理風險控制的各個環(huán)節(jié)形成有效的閉環(huán)，不斷持續(xù)改進，有效防控和應對合規(guī)中的風險控制，確保企業(yè)安全、穩(wěn)定、持續(xù)經(jīng)營。

(二)刑事合規(guī)與刑事法風險

合規(guī)的類型可以有不同的分類，包括財務合規(guī)、審計合規(guī)、資產(chǎn)管理、法律事務合規(guī)等。就法律事務合規(guī)來說，可以分為憲法性合規(guī)、民事法合規(guī)、經(jīng)濟法合規(guī)、行政法合規(guī)、刑事法合規(guī)等。法律事務的合規(guī)基本上是按照法律的部門加以分類。合規(guī)的層次，可以是國家層面的法律法規(guī)，也可以是行業(yè)組織、企業(yè)自身的一般性管理規(guī)定。刑事法合規(guī)只是企業(yè)合規(guī)的其中一個內(nèi)容。從企業(yè)層面講，企業(yè)的活動或其內(nèi)部組成人員的行為可能會實施違法犯罪行為，觸犯刑事法規(guī)，從而受到國家的法律制裁。這其實就是一種刑事法風險。

企業(yè)經(jīng)營所面臨的法律風險尤其是刑事法律風險，必須要考慮風險的防控問題。有學者對刑事合規(guī)做了定義，認為是為了避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策的正向激勵和責任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。(2)參見孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。還有學者指出，企業(yè)刑事合規(guī)實際上就是一種刑事政策上的量刑激勵，用以促進企業(yè)的自我管理，彌補國家刑事規(guī)制的不足，形成針對企業(yè)犯罪雙管齊下、合作治理的局面。(3)參見李本燦：《企業(yè)犯罪預防中合規(guī)計劃制度的借鑒》，載《中國法學》2015年第5期。筆者認為，企業(yè)的刑事合規(guī)就是要考量如何最大限度地去避免這種刑事法風險，通過各種措施來避免觸犯刑法規(guī)定行為的發(fā)生。刑事合規(guī)與刑事法風險是合規(guī)與風險關系在刑事領域的具體體現(xiàn)。

從社會治理的角度看，無論對于國家、社會還是對于被害人以及犯罪人來說，犯罪的發(fā)生、刑法和刑罰的適用，都會造成國家、社會、社會成員的損失和傷害。犯罪治理的理想狀態(tài)是在犯罪發(fā)生之前，刑法和刑罰就能顯著地發(fā)揮作用，能切實地預防犯罪的發(fā)生。如果能將刑法的評價機能提前具體化和情景化，結(jié)合社會成員和組織體的日常活動，有目的地設計和實施能夠避免刑事責任的行為模式，就能最大限度地避免犯罪，從而使得國家不必動用刑法和刑罰，其意義十分重要。這種犯罪預防方法，其中之一就是刑事合規(guī)。以避免刑事風險為目的的企業(yè)刑事合規(guī)恰好與最優(yōu)的犯罪預防方法和刑法對犯罪懲罰的事后性互相彌補。企業(yè)通過分析自身業(yè)務活動所特有的刑事風險，有針對性地預先制定刑事合規(guī)方案和規(guī)則并實施，可使企業(yè)避免觸犯刑事法規(guī)而承擔刑事責任，以獲得長久的競爭優(yōu)勢。由于企業(yè)的刑事合規(guī)規(guī)則是對刑法和刑事司法所顯現(xiàn)的刑法規(guī)范的具體化和情景化，所以，企業(yè)對合規(guī)規(guī)則的制定和執(zhí)行以及企業(yè)員工對合規(guī)規(guī)則的遵守，實際上就是對刑法規(guī)范的遵守。(4)石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預防方法》，載《檢察日報》2019年1月26日。企業(yè)刑事合規(guī)規(guī)則的實際運用，就使犯罪治理在某種程度上和某個領域中變成了國家和企業(yè)合作的模式，犯罪預防在這種合作治理的模式中，由國家責任變成了國家和企業(yè)的共同責任。企業(yè)刑事合規(guī)活動的成功實施，可使得最優(yōu)的犯罪預防成為可能，從而節(jié)約司法成本。

自從現(xiàn)代刑法制度設立法人犯罪或單位犯罪以來，企業(yè)內(nèi)部人員行為實施刑事犯罪活動，不僅作為直接責任人員的自然人會被追究刑事法律責任，企業(yè)本身也會作為單位犯罪主體而承擔刑事責任。直接責任人員在單位意志授意下實施故意犯罪行為，單位應該負刑事責任。不僅如此，單位對直接責任人員的行為即使并不知情而僅僅是過失的，也可能應負監(jiān)管失職的過失責任?？梢?，企業(yè)的刑事合規(guī)要避免的刑事法風險，既包括防止企業(yè)自身的活動不觸犯刑事法規(guī)定，也要避免其內(nèi)部人員的行為違反刑法規(guī)定；從罪過程度看，企業(yè)不能故意授意內(nèi)部人員實施違法犯罪行為，也要盡量避免對內(nèi)部人員的違規(guī)違法犯罪行為疏于監(jiān)管構(gòu)成失職。

三、當前民營企業(yè)面臨的刑事法風險

一般而言，民營企業(yè)因為其私人特性，管理方法簡約，能夠節(jié)約管理成本而產(chǎn)出實效就不太會積極主動地去開展復雜的刑事合規(guī)活動。但是，規(guī)模以上中大型民營企業(yè)從可持續(xù)性發(fā)展角度，就比較重視刑事合規(guī)管理。對于民營企業(yè)，稍有不慎，任何一項違反刑法觸犯刑事犯罪的事件都隨時可能致規(guī)模以上民營企業(yè)倒塌、破產(chǎn)，遭受到滅頂之災。實踐中，一些著名的民營企業(yè)往往由于民營企業(yè)家的刑事違法犯罪深陷囹圄而破產(chǎn)的案例比比皆是，數(shù)不勝數(shù)。

在當前民營企業(yè)面臨的各種風險中，法律風險應該是第一位的；而在所有的法律風險中，刑事法風險更應該是民營企業(yè)面對的重中之重的風險。但要真正做好民營企業(yè)的刑事合規(guī)管理，必須要明確目前民營企業(yè)究竟面臨哪些刑事法風險。惟此，才能有的放矢，未雨綢繆。

重視民營企業(yè)的刑事法風險與我國民營企業(yè)所處的地位、所起的作用密切相關。從我國現(xiàn)有經(jīng)濟制度看，非公有制經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，是中國特色社會主義制度的重要組成部分，也是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。改革開放40年來，民營企業(yè)蓬勃發(fā)展，民營經(jīng)濟從小到大、由弱變強，在穩(wěn)定增長、促進創(chuàng)新、增加就業(yè)、改善民生等方面發(fā)揮了重要作用，成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展不可或缺的重要力量；我國經(jīng)濟發(fā)展能夠創(chuàng)造中國奇跡，民營經(jīng)濟功不可沒。在全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現(xiàn)代化國家的新征程中，我國民營經(jīng)濟只能壯大、不能弱化，不僅不能“離場”，而且要走向更加廣闊的舞臺。為民營企業(yè)營造良好環(huán)境，首先就是要營造良好的法制環(huán)境，一方面確保民營企業(yè)合法合規(guī)開展經(jīng)濟活動；另一方面為民營企業(yè)掃清法律障礙，保證民營企業(yè)公平參與市場競爭，敢于創(chuàng)新和開展經(jīng)濟活動。

但當前民營企業(yè)的發(fā)展仍面臨著不少風險。中美貿(mào)易戰(zhàn)的國際大背景下，出口受到一定的影響。國內(nèi)民營企業(yè)資金短缺，融資困難，用人成本增加，都阻礙了民營企業(yè)健康發(fā)展。在目前法治環(huán)境下，法律風險不可避免地變得更為突出。就刑事法風險來說，也更為顯著。從我國現(xiàn)有刑法規(guī)定的罪名來看，中國民營企業(yè)刑事法風險上可能涉及的罪名達50多個，比較突出的有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織、領導傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪、行賄罪等，而所有這些罪名與市場經(jīng)濟活動又有極其廣泛和千絲萬縷的聯(lián)系。這些罪名如“達摩克利斯之劍”懸在民營企業(yè)頭上。民營企業(yè)稍有不慎，就會遭受犯罪的懲罰。在此筆者僅僅就其涉及最為突出的刑事法風險加以分析。

(一)民營企業(yè)融資中的刑事法風險：涉及非法集資犯罪

在現(xiàn)實生活中，民營企業(yè)的一些合理融資行為很可能以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等方式進行犯罪化處理，造成刑法對民間融資行為的過度干預。

如對民營企業(yè)將所吸收的資金用途予以改變是否會影響非法吸收公眾存款罪的認定，司法實踐上其實仍有不易把握之難。根據(jù)《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。其中，并沒有規(guī)定將吸收資金用途作為構(gòu)成條件。但是，值得思考的問題是，將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動認定為本罪，意味著否定部分民間借貸行為的合法性，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。從刑法解釋的實質(zhì)思維角度看，只有將民營企業(yè)非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營理解為構(gòu)成本罪方為合適。如果民營企業(yè)將吸收資金用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營的，因為并無具體嚴重社會性，宜不作為犯罪處理。民營企業(yè)如果為了正常生產(chǎn)經(jīng)營而吸收資金的，一旦融資人的正常經(jīng)營出現(xiàn)困難、還本付息出現(xiàn)難題時，企業(yè)面臨被追究刑事責任危險。這反而會刺激企業(yè)將所融資金投向高風險的貨幣資金業(yè)務領域，因為后者才有可能較快、較多地獲得回報，從而獲得還本付息的機會；更為嚴重的是，還會刺激企業(yè)繼續(xù)擴大融資。

2010年12月13日最高人民法院頒發(fā)《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑罰處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！痹摗督忉尅返囊?guī)定表明，如果行為人將吸收的存款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動是否構(gòu)成犯罪，其實是分兩種情形處理的：一是即使“能夠及時清退所吸收資金”，但并非“情節(jié)顯著輕微”，只是可以免予刑罰處罰，但是不影響犯罪的構(gòu)成。因為“免予刑罰處罰”是以定罪為前提的。二是“情節(jié)顯著輕微”的，不作為犯罪處理。似乎上述《解釋》的標準已具體明確了，但是，對于民營企業(yè)而言的融資風險仍然是比較大的。首先，該《解釋》認為構(gòu)成犯罪的“免予刑罰處罰”的適用是吸收資金的用途“主要”用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，如果是“全部”都用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而且能夠及時清退所吸收資金，是否就應該屬于《刑法》第13條“但書”條款“情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”的情形。其次，司法實踐中對何為“主要”用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的判斷有較大的自由裁量權。何種情形屬于“主要”，何種情形不認為是“主要”，標準是什么，難以判定，這對民營企業(yè)而言，刑事風險較大。

再如，司法實踐中，也存在以集資款是否能夠返還作為集資詐騙罪的入罪標準的情形，而不區(qū)分集資款無法返還的原因，這就導致將沒有非法占有目的、只是因為經(jīng)營不善等客觀原因無法返還集資款的行為認定為集資詐騙罪，增加了民營企業(yè)及民營企業(yè)家的刑事法風險。

另外，在金融創(chuàng)新方面，司法機關過度適用刑法容易扼殺民營企業(yè)的創(chuàng)新性。以股權眾籌行為為例，根據(jù)《證券法》(2019年12月28日全國人大常委會第15次會議第二次修訂)第9條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務院授權的部門注冊。未經(jīng)依法注冊，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。證券發(fā)行注冊制的具體范圍、實施步驟，由國務院規(guī)定。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：(一)向不特定對象發(fā)行證券；(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人，但依法實施員工持股計劃的員工人數(shù)不計算在內(nèi)；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”分析《證券法》的上述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，股權眾籌基本上類似于“公開發(fā)行”：(1)通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布項目必然是向不特定的對象公開宣傳，這顯然具有“向不特定對象發(fā)行證券”的特征；(2)即便融資者為繞過“公開發(fā)行”禁區(qū)而將單一項目投資人數(shù)限定在200人以內(nèi)，其實質(zhì)仍然是通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定的人廣而告之，只不過其最終將投資者人數(shù)限定在200人以內(nèi)而已?？梢?，股權眾籌的天然網(wǎng)絡屬性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位決定了其無論如何都很難回避“公開發(fā)行”的詰問。但是如果機械運用非法吸收公眾存款罪，普惠金融帶來的 “去中心化”的金融創(chuàng)新將遭到扼殺。

在司法領域，公安司法機關為了維護社會穩(wěn)定，往往用刑法規(guī)制民間融資行為，不僅導致刑事前置手段干預的合法化路徑被堵塞，事實上是用刑法手段替代了行政監(jiān)管和民事法律調(diào)控，擴大了刑法的打擊面。對民間融資演變?yōu)榉欠Y，調(diào)高了民營企業(yè)的融資刑事風險。

(二)民營企業(yè)出借資金中的刑事法風險：涉及非法經(jīng)營罪

民間借貸在以往是受到一定限制的。1991年最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》對民間借貸主體僅限于至少一方是公民(自然人)，而對于企業(yè)與企業(yè)之間的借貸，按照央行1996年頒布的《貸款通則》和最高人民法院當時相關司法解釋的規(guī)定，一般以違反國家金融監(jiān)管而被認定為無效。1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》(以下簡稱《批復》)中指出，“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可有效?！?根據(jù)2015年9月1日起施行的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條第1款，本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。自此企業(yè)之間的借貸得到解禁。但解禁并非完全放開，正常的企業(yè)間借貸一般是為解決資金困難或生產(chǎn)急需偶然為之，但不能以此為常態(tài)、常業(yè)。作為生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)，如果以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務，或者以此作為其主要收入來源，則有可能導致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變異，質(zhì)變?yōu)槲唇?jīng)金融監(jiān)管部門批準從事專門放貸業(yè)務的金融機構(gòu)。

2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部施行的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。從該《意見》可以看出，民營企業(yè)非法發(fā)放貸款是有可能構(gòu)成犯罪的。而在以前司法實踐的做法則并不以非法經(jīng)營罪論處。如2012年2月26日最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》(以下簡稱《批復》)中指出，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害，但此類行為是否屬于《刑法》第225條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

全面推行電子發(fā)票是未來發(fā)展的趨勢，但電子發(fā)票存在如何鑒別真假和防止重復報銷的問題。由于醫(yī)院業(yè)務量大，逐張驗證需要耗費大量人力，可與稅務局協(xié)調(diào)開放端口，實現(xiàn)發(fā)票的自動驗證和批量驗證，報銷系統(tǒng)應對接并記錄下已經(jīng)報銷過的發(fā)票信息及發(fā)票所在單據(jù)或憑證信息，以便查詢。不同單據(jù)出現(xiàn)同一發(fā)票信息時給予審核人員提示，避免重復報銷。

當然，最高人民法院的前后二個意見針對的問題有一定差異，《批復》是針對民間高利貸行為，而《意見》是針對職業(yè)放貸人而言。但兩者也可能發(fā)生交叉重疊，如職業(yè)放貸人同時又進行高利貸活動，就需要以新的《意見》來代替原來的《批復》，這事實上對企業(yè)特別是民營企業(yè)增加了入罪的刑事風險。為使最高司法機關的做法盡量保持銜接，《意見》第8條明確，對于《意見》施行前發(fā)生的非法放貸行為，仍依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》的規(guī)定辦理。對于《意見》第8條規(guī)定，有關起草司法解釋人員作出了一定說明，認為辦案機關應當準確理解和把握《意見》的時間效力問題，對于《意見》施行前發(fā)生的非法放貸行為，在實體處理上要注意與最高人民法院《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》精神保持一致。行為人非法發(fā)放貸款在《意見》施行前，收回本息在《意見》施行后的，應當認定為“本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為”。行為人在《意見》施行之前、之后均有非法放貸行為的，只能對施行后的行為適用《意見》相關規(guī)定定罪處罰。(5)朱和慶、周川、李夢龍：《〈關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民法院報》2019年11月28日。

(三)民營企業(yè)稅收繳納中的刑事法風險：涉及虛開發(fā)票犯罪、逃稅罪

就虛開發(fā)票犯罪而言，民營企業(yè)主要面臨的是虛開增值稅發(fā)票犯罪。2016年5月1日全面營改增后，稅務機關認定虛開增值稅專用發(fā)票采用實物流、現(xiàn)金流、發(fā)票流必須一致的機械刻板標準。但是，實踐中交易形式多樣，貨、票、款相分離的現(xiàn)象十分常見，難以保證三流的一致。而已有的稅收法規(guī)政策又不得不執(zhí)行，這就使虛開案件大規(guī)模爆發(fā)，納稅人面臨巨大的法律風險。實踐中常見的刑事風險是，將所有的虛開增值稅專用發(fā)票均作為犯罪處理，不考慮具體的社會危害性，也往往忽視行為的主觀故意。

如受企業(yè)資質(zhì)限制，無資質(zhì)的企業(yè)掛靠在有資質(zhì)的的企業(yè)名下，以被掛靠方名義從事經(jīng)營活動，被掛靠方并不從事經(jīng)營，這種情況下，如果被掛靠方以自己名義開具增值稅專用發(fā)票，能否構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪不無爭議。

再如，企業(yè)為別人的經(jīng)營行為開具自己公司的發(fā)票，因為有實際經(jīng)營活動但代開專用發(fā)票，其實屬于為“代他人實開”的行為，但因為增值稅專用發(fā)票的專屬性和使用的專一性，為別人的經(jīng)營行為開具自己公司的發(fā)票，顯然違反了《增值稅專用發(fā)票使用規(guī)定》等相關的法律、法規(guī)以及規(guī)章，不過這種行為事實上不會造成國家稅款的流失，因此而將其以犯罪處理是否符合刑法的立法目的值得探討。雖然刑法理論上對于刑法解釋有實質(zhì)解釋和形式解釋之爭。但筆者認為，只要被告人的行為沒有社會危害性，就不能因為表面看上去符合形式要件而作犯罪處理。因為行為只有具有實質(zhì)上的社會危害性，才能以犯罪處理。這是犯罪的最本質(zhì)特征的要求。犯罪是嚴重社會危害性與刑事違法性的統(tǒng)一，其中，社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，行為不是因為違法才具有社會危害性，而是因為具有社會危害性才違法。因此，對于刑事違法性的判斷，我們不能僅從法律規(guī)范本身去理解，而應結(jié)合社會危害性來考察。如前所述，對于不具有嚴重社會危害性的行為，即使從字面上看為刑法條文所規(guī)范，也必須采用限縮解釋的方法將之排除在犯罪圈外。目的性限縮的解釋方法是實質(zhì)解釋方法的一種。它是司法實踐中法律適用的重要方法，是指基于規(guī)范意旨的考慮，依法律規(guī)范調(diào)整的目的或其意義脈絡，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原該適用的規(guī)范外。對增值稅專用發(fā)票犯罪相關刑法條文的理解和適用，也必須按照目的性限縮解釋方法予以處理。

就虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成要件看，其行為構(gòu)成要件不僅要求必須具備具體的虛開行為，還要求主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人不但明知自己在虛開增值稅專用發(fā)票，而且還明知這種虛開行為可能導致國家稅款的減少、流失。如果行為人主觀上缺乏通過虛開增值稅專用發(fā)票騙取國家稅款的直接故意，就不能直接定罪。其實，《刑法》第205條的立法本意是保障國家流轉(zhuǎn)稅制，打擊的鋒芒是利用增值稅專用發(fā)票非法抵扣國家稅款和騙取出口退稅款的行為。因此，對于確有證據(jù)證實行為人主觀上不具有偷、騙稅目的，客觀上也不會造成國家稅款流失和其他嚴重后果的虛開增值稅專用發(fā)票行為，雖然字面上看其符合《刑法》第205條的規(guī)定，但認定其構(gòu)成犯罪并不符合立法原意。2018年12月，最高人民法院發(fā)布第二批人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護產(chǎn)權和企業(yè)家合法權益典型案例，其中就有張某強因虛開增值稅專用發(fā)票罪被判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金5萬元一案。對這起案件，最高人民法院經(jīng)復核認為，張某強以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由這家單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅收損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，裁定發(fā)回重審，后張某強被宣告無罪。(6)參見：《最高法發(fā)布第二批人民法院保護產(chǎn)權和企業(yè)家合法權益典型案例》，新華網(wǎng)2018年12月4日?？梢?，上述這些虛開增值稅專用發(fā)票行為在民營企業(yè)中發(fā)生較為普遍，對民營企業(yè)存在較大的刑事風險。

就逃稅罪而言，其行為構(gòu)成應該注意與欠稅、漏稅和避稅行為的區(qū)別。民營企業(yè)在經(jīng)營過程中由于法律意識的淡薄、管理制度的缺漏以及減少支出的天然特性，往往會有相應的欠稅、漏稅和避稅行為發(fā)生。如果稍有不慎，就可能面臨構(gòu)成逃稅罪的刑事風險。從欠稅的含義看，欠稅是納稅人超過稅法核定的繳納期限，沒有繳納或沒有繳足稅款，導致稅款沒有及時入庫形成拖欠的行為。欠稅的特征是因故拖欠，即承認應稅義務，但由于客觀原因未能及時繳納或繳足。欠稅人在主觀上只有推遲繳納的故意，沒有不繳或少繳的故意。從漏稅的含義看，漏稅是指納稅人因過失或無意識而漏繳或少繳的行為。它往往是企業(yè)不熟悉稅法法規(guī)和財務制度致使賬簿、記賬憑證等記錄不符合要求，從而錯誤地進行了納稅申報。而逃稅則是故意地逃避納稅的義務，二者在主觀上有明顯不同。從避稅含義看，它是指納稅人利用稅法的漏洞、盲點，不繳或少繳稅款的行為。避稅的存在是稅法的不完善或稅制的不健全造成的，雖然它使用的方法并不鼓勵，但法律并沒有禁止，實踐中只能采取補救措施，無法對其進行處罰，更不能動用刑法。從某種意義上，其是“法無禁止即可為”的體現(xiàn)。而逃稅則是法律明確禁止的行為。對民營企業(yè)的上述欠稅、漏稅和避稅行為，不能按逃稅罪處理。即使確實存在逃稅行為，根據(jù)《刑法》第201條第4款的規(guī)定，行為人首次實施了逃稅行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，可以不追究刑事責任。民營企業(yè)在稅收方面的合規(guī)措施尤其要把握這些法律界限，避免刑事風險。

(四)民營企業(yè)公關交往中的刑事法風險：涉及賄賂犯罪

民營企業(yè)需要在經(jīng)營活動中與外界交往，特別是與國家機關、國有企業(yè)或事業(yè)單位等組織進行各種交往。為進行促銷和推銷，也可能給予一定的傭金、折扣、回扣，這就可能涉及到與賄賂有關的刑事風險。有些工程民營企業(yè)為競標工程與發(fā)包方負責人員保持比較緊密的感情聯(lián)系，搞長期的“感情投資”，也有些醫(yī)療民營企業(yè)為推銷醫(yī)療器材和藥品給醫(yī)務人員紅包和回扣，有些出口民營企業(yè)為通關方便給海關工作人員一定的銷售優(yōu)惠等等。民營企業(yè)在經(jīng)營活動時應特別注意商業(yè)賄賂，界分正常的禮尚往來與商業(yè)賄賂的區(qū)別。人們在日常生產(chǎn)、生活中，由于人際交往的需要，可能發(fā)生饋贈或送禮的行為。但饋贈或送禮可能會與賄賂發(fā)生重疊或交叉，越界就會構(gòu)成刑事犯罪。饋贈是基于友情、友好往來的行為，與職務、地位、權力等無關。而賄賂是一種權錢交易活動。然而，饋贈與賄賂的界限有時并不非常清晰，難以把握。這就給民營企業(yè)或民營企業(yè)家重要的警醒：送禮或優(yōu)惠一定要三思而后行，切勿逾越法律的界限，更不能借饋贈之名行賄賂之實。

如行賄罪中謀取不正當利益的理解、情節(jié)嚴重的認定以及行賄的主觀故意認定上均可能有不同的認識，造成刑事風險。如張文中案，最高法院再審認為，物美集團支付給趙某30萬元好處費的行為，依法不構(gòu)成單位行賄罪。根據(jù)《刑法》第393條規(guī)定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成單位行賄罪。物美集團給予趙某30萬元好處費，屬于違反國家規(guī)定，在經(jīng)濟活動中賬外給予國家工作人員手續(xù)費的情形。另外，物美集團向李某公司支付500萬元的行為，依法也不構(gòu)成單位行賄罪。理由是：(1)在粵財公司意欲轉(zhuǎn)讓股份的情況下，陳某向梁某提出由物美集團收購，并讓張文中給梁500萬元好處費，后又向張文中提出該要求。因此，股權轉(zhuǎn)讓前，給梁某好處費系陳某提出，張文中只是被動接受了陳某的要求。(2)在案證據(jù)證實，梁某并沒有同意物美集團提出的受讓價格，且提議按高于該價格掛牌轉(zhuǎn)讓；物美集團與粵財公司最終的股權交易價格，是在粵財公司掛牌轉(zhuǎn)讓未果的情況下，經(jīng)多次談判而確定的，且高于物美集團提出的受讓價格。因此，梁某在股權轉(zhuǎn)讓過程中沒有為物美集團提供幫助，物美集團也沒有因此獲取任何不正當利益。(3)在案證據(jù)證實，簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，物美集團并沒有向梁某支付500萬元好處費，梁某也未提及此事。直至數(shù)月后，在梁某并不知情的情況下，李某通過陳某向張文中索要該500萬元，張文中才安排張某將款匯至李某公司的賬戶。梁某事后得知，明確表示與其無關，并拒絕接受該筆款項。該款一直被李某的公司占有。因此，股權轉(zhuǎn)讓后，物美集團支付500萬元系被李某索要，并沒有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意。(7)參見最高人民法院刑事判決書(2018)最高法刑再3號；《最高人民法院再審改判張文中無罪》，載《人民法院報》2018年6月1日第1、2版。

我國民營企業(yè)的公關交往中的刑事風險也體現(xiàn)在境外投資、工程建設等活動中。中資企業(yè)境外投資的項目多集中在基礎設施建設領域。然而，在經(jīng)濟欠發(fā)達、經(jīng)濟整合度低、法律體系尚不完善的國家和地區(qū)，基礎設施建設領域的腐敗問題較為突出。根據(jù)經(jīng)合組織2014年發(fā)布的對外國公職人員賄賂犯罪分析報告的結(jié)論，約15%的外國賄賂案件發(fā)生在建設領域。(8)參見OECD, Publishing, Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD Foreign Bribery Report-An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials, OECD Publishing, 2014, pp8-9.根據(jù)《2017—2018中國年度合規(guī)藍皮書》，“反腐敗仍為中國企業(yè)遭受境外執(zhí)法的首要原因，其次是反壟斷和反洗錢?！?9)參見辛紅：《2017—2018中國年度合規(guī)藍皮書顯示企業(yè)遭遇境外反腐執(zhí)法聯(lián)動加強》，載《法制日報》2018年9月23日。2018年1月至7月，有38個中資企業(yè)和個人因腐敗欺詐等行為被世界銀行列入黑名單，總數(shù)升至88個。(10)參見錢顏：《構(gòu)建合規(guī)體系，風險識別與評估是關鍵》，載《中國貿(mào)易報》2019年1月24日。

相比而言，許多國家和地區(qū)以及國家組織為了規(guī)范企業(yè)的腐敗風險，有較完備的法律和合規(guī)指引，值得我國借鑒。如美國1988年修改后的《反海外賄賂法》《聯(lián)邦量刑指南》，英國的《2010年賄賂罪法》與意大利2010年第231號法令，加拿大2004 年的C-45號法案、澳大利亞1995年的聯(lián)邦刑法典、俄羅斯聯(lián)邦2012年修訂后的2008年聯(lián)邦第273號法案、西班牙2015年第1號組織法等法規(guī)和判例。此外，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)2010年發(fā)布的《內(nèi)部控制、企業(yè)道德及合規(guī)最佳實踐指南》、國際標準化組織(IOS)2014年發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》，均以國際法律文件的形式確立了有效合規(guī)的基本標準。

具體來說，在反腐敗方面，最為典型的法律是美國的《反海外腐敗法》(FCPA)。其通過反賄賂條款和會計條款兩種方式應對國際腐敗問題，違反該法可能導致民事與刑事處罰、制裁及補救措施。以上條款都有嚴格的內(nèi)控要求。就反賄賂條款而言，它適用于：(1)“發(fā)行人”及其管理人員、雇員、代理人和股東；(2)“國內(nèi)人”及其管理員、董事、雇員、代理人和股東以及(3)在發(fā)行人和國內(nèi)人之外的在美國境內(nèi)行事的部分人或?qū)嶓w。以上各條均包括外國公民或公司。(11)參見A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act.The Criminal Division of the U.S.Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S.Securities and Exchange Commission, available at https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-guidance,(訪問日期：2019年2月28日)。如果一個外國公民或公司協(xié)助及教唆、合謀或代理發(fā)行人或國內(nèi)人，無論其自身在美國是否采取任何行動，它都可能根據(jù)FCPA承擔法律責任。(12)參見何蘭馨：《論我國企業(yè)犯罪防控中合規(guī)計劃之構(gòu)建》，華中科技大學學士學位論文2018年5月。美國《反海外腐敗法》禁止企業(yè)和個人直接或間接向外國政黨、官員、候選人支付金錢或任何有價值的物品；被控企業(yè)只要滿足在美國注冊、被控人持美國國籍、行賄過程在美國境內(nèi)發(fā)生、使用美國金融體系匯款等其中任何一個條件，美國司法部就擁有管轄權。

(五)民營企業(yè)內(nèi)部人員犯罪的刑事法風險：涉及職務侵占罪和挪用資金罪

民營企業(yè)內(nèi)部人員作為企業(yè)員工與單位休戚與共、利益攸關，但是，不排除個別內(nèi)部員工為了自己私利，中飽私囊，濫用職權，背離職責和企業(yè)的信任，實施違法犯罪。這不僅在國有企業(yè)中存在，在民營企業(yè)中同樣會發(fā)生。企業(yè)內(nèi)部員工侵占和挪用單位財產(chǎn)，在國有企業(yè)中可能構(gòu)成貪污罪和挪用公款罪，在民營企業(yè)中可能構(gòu)成職務侵占罪和挪用資金罪。民營企業(yè)內(nèi)部人員職務侵占和挪用資金犯罪對民營企業(yè)也是一種刑事法風險。民營企業(yè)不僅要防范外部人員對企業(yè)的違法犯罪，如盜竊、合同詐騙等，也要防范內(nèi)部員工違法犯罪，加強內(nèi)部管理。

(六)民營企業(yè)產(chǎn)權平等保護上的刑事法風險：涉及刑事立法的局限

從上世紀80年代中后期放開民營經(jīng)濟、90年代推進國有企業(yè)改革，再到2004年“私有財產(chǎn)權不受侵犯”入憲，我國產(chǎn)權保護法律體系在不斷建立完善過程中。無論是2016年11月4日中共中央、國務院印發(fā)的《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》，還是2016年11月8日最高人民法院《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權司法保護的意見》和2018年1月2日印發(fā)的《關于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》，我們都可以看出國家對民營企業(yè)產(chǎn)權的保護。2019年12月4日中共中央、國務院又發(fā)布《關于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》共28條，其中在“基本原則”部分指出，必須堅持公平競爭，對各類市場主體一視同仁，營造公平競爭的市場環(huán)境、政策環(huán)境、法治環(huán)境，確保權利平等、機會平等、規(guī)則平等。

民營企業(yè)在產(chǎn)權平等保護上的刑事風險來自立法和司法兩個方面。從刑事立法上看，國有企業(yè)和民營企業(yè)在我國刑事立法的保護上存在一定的差異。如對于企業(yè)內(nèi)部人員牟利上，刑法為國有企業(yè)的保護設立了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪；對企業(yè)的財產(chǎn)損失，刑法為國有企業(yè)的保護設立徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，簽訂、履行合同失職被騙罪；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪。而對于民營企業(yè)就沒有相對應的犯罪。在量刑輕重上，對于國有企業(yè)人員背信類犯罪的處罰要重于民營企業(yè)內(nèi)部工作人員。如貪污罪的法定刑要重于職務侵占罪，受賄罪的法定刑要重于非國家工作人員受賄罪，挪用公款罪的法定刑要重于挪用資金罪。此類區(qū)分對待，不僅有違市場主體公平競爭機制，也忽視了民營企業(yè)產(chǎn)權應當受到同等重視、享有同等保護的經(jīng)濟政策要求，明顯加大了民營企業(yè)在此方面的刑事風險。

(七)民營企業(yè)強制措施適用上的刑事法風險：涉及人身、財產(chǎn)刑事強制措施不當適用

民營企業(yè)一旦涉嫌刑事犯罪，司法機關就可能對其采取一定的強制措施，這種強制措施的風險其實包括兩個方面：一是對民營企業(yè)家人身采取強制措施上的刑事風險；二是對民營企業(yè)財產(chǎn)采取強制措施上的風險。司法實務中，有的司法機關在處理民營企業(yè)經(jīng)營中涉嫌違法犯罪時，過于擴大強制措施的適用范圍，方法簡單、粗暴，不夠慎重，妨害企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)；也有時在能不羈押不妨礙調(diào)查偵查的情況下輕易對經(jīng)營者采取羈押等強制措施，導致企業(yè)關停，員工失業(yè)。這些都成為民營企業(yè)在刑事訴訟方面的法律風險。

當然民營企業(yè)的刑事法風險不僅限于上述這些領域，也不僅僅涉及這些罪名、立法規(guī)定或刑事強制措施。但最突出的是上述這些內(nèi)容。分析這些問題可以使我們更有重點、更有針對性地采取相應的預防措施和具體對策。

四、防范民營企業(yè)刑事法風險的相應對策

對策是對問題的回應。對民營企業(yè)刑事風險的防范可根據(jù)前述存在的相關問題而采取相應的對策。

(一)更新觀念，以法治理念和法治意識看待民營企業(yè)的刑事問題

法治是治理國家和社會的理論、觀念、原則和方法，是現(xiàn)代社會治理國家的價值觀和方法論；是以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約公權為關鍵的社會治理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。衡量一個國家是不是法治國家，要看治理國家的價值觀、理念、行為方式和狀態(tài)。其實，對許多民營企業(yè)家而言，并不是要求國家對民營企業(yè)更多的照顧和優(yōu)惠，而只是希望受到法律正常的對待。如我國憲法上已明確規(guī)定人權保障原則，刑事訴訟法上已明確疑罪從無的精神。但是，在司法實務中，這些理念和意識并未能真正在司法人員中確立起來。許多侵犯民營企業(yè)合法權益的事件，往往是司法人員缺乏法治意識和法治理念造成的。長期以來，民營企業(yè)的發(fā)展一直受到歧視和壓制。新中國建立后，由于有“剝削”的原罪，民營經(jīng)濟一度成為社會主義革命的對象。改革開放以后，民營經(jīng)濟雖然獲得了迅速的發(fā)展，但民營經(jīng)濟“剝削”的原罪觀念和習慣仍然還有很深刻的影響。因此，要進一步發(fā)展民營經(jīng)濟必須從“剝削”的原罪理念中解放出來，要以法治意識和法治理念、法治方法對待民營企業(yè)刑事法律問題。

(二)加強對民營企業(yè)的國家監(jiān)管，提前預防民營企業(yè)經(jīng)營的違法違規(guī)風險

刑事合規(guī)與國家監(jiān)管雖然性質(zhì)有所不同，前者是內(nèi)生的、主動的內(nèi)部約束，后者是外源的、強行的外部監(jiān)督，但兩者的目標其實有暗合之處，均是為了預防違法犯罪的發(fā)生，規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為。事實上，正是基于企業(yè)的這種終極目標和行為模式，才催生了經(jīng)濟監(jiān)管措施的面世(13)參見Weber J, Wasieleski D M, Corporate Ethics and Compliance Programs: A Report, Analysis and Critique, Journal of Business Ethics, vol.4, 2013, pp609-626.。可見，對民營企業(yè)的刑事風險防范，不僅要依靠企業(yè)自身的刑事合規(guī)措施，也要致力于配置相應的國家監(jiān)管制度規(guī)范，完善監(jiān)督手段。國家監(jiān)管機關可充分運用法律手段要求企業(yè)進行自我監(jiān)督管理，從而使國家對企業(yè)的管控充滿刑法意義。從企業(yè)的角度來說，企業(yè)自身要使其經(jīng)營活動符合國家的法律、法規(guī)，符合有關規(guī)定，盡量不觸犯刑事法律規(guī)范和法律規(guī)定；從國家監(jiān)管的角度而言，國家監(jiān)管機關為維護經(jīng)濟和社會秩序的需要，應及時處理和制裁企業(yè)的違規(guī)行為，確保企業(yè)的經(jīng)營活動符合國家的法律、法規(guī)及有關規(guī)定。

另外，從國家制度建設和刑事立法層面上，立法機關應重視企業(yè)合規(guī)的立法工作。在國家政策重視民營企業(yè)保護的大背景下，對民營企業(yè)的刑事合規(guī)措施在立法上予以相應體現(xiàn)。從目前我國的立法現(xiàn)狀看，企業(yè)合規(guī)計劃顯然在我國有關立法層面并未受到應有的重視。例如，一個投入大量人力、物力、財力進行合規(guī)管理的公司，與一個沒有建立合規(guī)制度、沒有進行合規(guī)管理的公司，在涉嫌犯罪、考量刑事責任時，處理上毫無二致。公司事前推行合規(guī)計劃以防控員工違法犯罪的勤勉工作，并沒有在刑法或其他法律中有明顯激勵或體現(xiàn)。企業(yè)推行刑事合規(guī)計劃往往會投入大量生產(chǎn)成本，如果一個強化合規(guī)管理的公司與同類型未進行合規(guī)管理的公司在法律處理上不做區(qū)分，強化合規(guī)管理的公司會因成本增高而失去競爭優(yōu)勢，喪失主動、積極做刑事合規(guī)管理的意愿。因此，防控民營企業(yè)的刑事法風險，也得從國家制度層面上賦予企業(yè)在合規(guī)管理方面的壓力和動力，充分發(fā)揮刑事合規(guī)的預防犯罪和懲治犯罪機能，倒逼企業(yè)強化合規(guī)管理，避免刑事違規(guī)風險。

(三)嚴格按照罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成標準，區(qū)分經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪的界限

司法實踐中發(fā)生的許多涉及民營企業(yè)的案件往往并不是單一的刑事案件或民事案件，而是刑民交叉、刑行交叉的。民營企業(yè)發(fā)生的不少刑事風險往往本身屬于非犯罪的民事、經(jīng)濟糾紛案件被當作犯罪對待。因此，防范民營企業(yè)的刑事風險必須要防止將經(jīng)濟糾紛當作犯罪處理、民事責任變?yōu)樾淌仑熑?。罪刑法定是刑法的基本原則和基本要求。犯罪構(gòu)成是認定行為構(gòu)成犯罪的依據(jù)和標準。在刑事司法實踐中，必須要嚴格遵守罪刑法定的刑法基本原則，嚴格按照犯罪構(gòu)成標準，防止將民事責任變?yōu)樾淌仑熑?。要?guī)范執(zhí)法，嚴格把握法律政策界限，防止刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟糾紛。

(四)慎重采用刑事強制措施，保護民營企業(yè)家的人身安全和民營企業(yè)的合法財產(chǎn)利益

刑事程序是保障刑事實體的公平公正的重要手段。程序不公正，實體就難以做到公正。對于民營企業(yè)的刑法保護離不開刑事訴訟法的保護。在我國刑事司法中，有的司法機關通常的做法是，一旦行為人構(gòu)成犯罪，就逮捕，采取強制措施的比例遠遠高于非強制的狀態(tài)。對于民營企業(yè)涉及到的刑事犯罪，也往往不顧企業(yè)的經(jīng)營情況，簡單從事，對民營企業(yè)家實施逮捕、羈押措施，或者對民營企業(yè)財產(chǎn)實施查封、扣押、凍結(jié)強制措施，造成企業(yè)的停產(chǎn)甚至倒閉。因此，為防止這種現(xiàn)象，即使民營企業(yè)的活動確實涉及刑事犯罪，也必須慎用刑事強制措施。對發(fā)現(xiàn)錯拘錯捕等執(zhí)法問題的，必須在第一時間依法糾錯；對法定代表人涉嫌犯罪但正常生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，要最大限度減少對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的影響。即使民營企業(yè)的行為確實構(gòu)成刑事犯罪，仍必須保護其合法的權益。要嚴格依法、規(guī)范慎重采取批捕、起訴、查封、扣押等措施，防止“案子辦了，企業(yè)垮了”；禁止超標的、超范圍查封、扣押、凍結(jié)涉案財物，最大限度減少司法活動對涉案民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響。

(五)及時平反涉民營企業(yè)冤錯案件，守住刑事執(zhí)法的公平正義底線

發(fā)生錯案是司法中難以避免的代價，對于民營企業(yè)而言，司法機關雖然無法保證不發(fā)生任何一個錯案，但應盡力避免。更重要的是，對于已經(jīng)審結(jié)的民營企業(yè)涉罪案件，司法機關不能一結(jié)了之，仍必須注意復查。特別是證據(jù)并不扎實、有上訴抗訴的案件，法院更要慎重復查，一旦發(fā)現(xiàn)可能涉及冤錯情形，經(jīng)查實后，要及時平反。遲來的正義也是正義，至少可以對民營企業(yè)或民營企業(yè)家有一個彌補和補償。明知案件冤錯而不糾正，違背了刑事司法公平正義的原則，甚至是失職、瀆職行為。最高法院對張文中等案件的糾正，彰顯了我國刑事司法“有錯必究”的執(zhí)法精神，對保護民營企業(yè)的合法權益有示范作用。

(六)依法打擊侵犯民營企業(yè)合法權益的違法犯罪活動

民營企業(yè)的生長環(huán)境是其發(fā)展的基礎。過去，黑惡勢力、行霸市霸隨意侵犯民營企業(yè)違法犯罪現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，要保護民營企業(yè)的發(fā)展，必須嚴厲打擊黑惡勢力尋釁滋事等危害企業(yè)家人身安全刑事犯罪，堅決打擊在企業(yè)建設發(fā)展或者市場競爭中的村霸、行霸、市霸等的犯罪活動，為企業(yè)家正常經(jīng)營提供良好的治安環(huán)境和法治環(huán)境。同時，也要嚴懲國家工作人員利用職務之便，向企業(yè)索賄、受賄以及市場管理中的失職瀆職等犯罪行為。對侵犯民營企業(yè)知識產(chǎn)權、損害民營企業(yè)商業(yè)信譽、擾亂民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序、破壞市場正常競爭秩序、侵害民營企業(yè)經(jīng)營者人身權利等違法犯罪活動，要及時受理、及時立案，依法查處、嚴厲打擊，堅決保護民營企業(yè)及其經(jīng)營者的合法權益。對于民營企業(yè)和其他企業(yè)要全面貫徹依法平等保護原則，對各類市場主體一視同仁、平等對待。這也是刑法上平等適用刑法原則的基本要求。

(七)完善刑事立法，平等保護民營企業(yè)產(chǎn)權

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪，以及簽訂、履行合同失職被騙罪等只適用于國有公司、企業(yè)管理人員，而對民營企業(yè)中的有關工作人員不能適用。有鑒于民營企業(yè)產(chǎn)權平等保護的必要性，建議設立背信罪的罪名。對民營企業(yè)中的的工作人員濫用委托權限、違背職責的行為以背信罪處理。從現(xiàn)有的刑法規(guī)定看，要完全對國有企業(yè)和民營企業(yè)在刑法保護上不做區(qū)分是不現(xiàn)實的，在保留現(xiàn)有的罪名基礎上，設立背信罪，至少可以用刑法手段打擊民營企業(yè)內(nèi)部人員對企業(yè)的經(jīng)營管理活動的干擾和破壞，這也是域外刑法對企業(yè)保護的一種必要手段，我國可以借鑒和吸收。

綜上，防范民營企業(yè)的刑事法風險，既要關注民營企業(yè)的刑事合規(guī)問題，也要采取多種措施形成合力，以系統(tǒng)性、綜合性、協(xié)調(diào)性的方式加以治理，從而取得最佳效果，實現(xiàn)預期目標。