馮 波

（貴州中醫(yī)藥大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025）

沒(méi)有一部法律可以稱(chēng)得上完美， 也沒(méi)有一個(gè)理論可以言說(shuō)止步于此無(wú)需進(jìn)一步發(fā)展。 法學(xué)研究的生命正在于對(duì)已有法律制度和相關(guān)法學(xué)理論的思辨與批判。 因此，對(duì)《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) “《中醫(yī)藥法》”）立法不足的討論具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。學(xué)者李潤(rùn)生指出，我國(guó)《中醫(yī)藥法》過(guò)多強(qiáng)調(diào)對(duì)于中醫(yī)藥事業(yè)之扶持，扶持之方法多為降低門(mén)檻、放松管制，而對(duì)于 “監(jiān)管” 和 “規(guī)范” 的關(guān)注明顯不足，這需要反思。 在《中醫(yī)藥法》實(shí)施階段，我國(guó)應(yīng)從前、中、后端進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)、嚴(yán)格和持續(xù)的監(jiān)管，以實(shí)現(xiàn)整體的平衡[1]（22）。 而學(xué)者吳穎雄、田侃則認(rèn)為《中醫(yī)藥法》 的頒布實(shí)施將對(duì)我國(guó)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展產(chǎn)生積極影響，但在章節(jié)、名稱(chēng)、語(yǔ)言表述以及應(yīng)用傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑的限制等方面應(yīng)進(jìn)一步完善[2]（1406）。 朱海天提出，《中醫(yī)藥法》仍存在一定的不足之處，如中醫(yī)行醫(yī)主體資格、接診方式、藥材的使用等相關(guān)規(guī)定都嚴(yán)重脫離了數(shù)千年的中醫(yī)實(shí)踐[3]（77-84）。

從上述所列舉的幾個(gè)具有代表性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)可以看出，研究者們一方面承認(rèn)《中醫(yī)藥法》的頒行在中國(guó)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展過(guò)程中具有立碑的意義， 另一方面認(rèn)為《中醫(yī)藥法》還存在諸多不足之處。 學(xué)者從實(shí)踐中的具體實(shí)例出發(fā)， 分析和論證了有的是該法制定之時(shí)即已存在的先天不足， 有的是制定之時(shí)未厘清至今也未較好解決的問(wèn)題等等。 但這些論說(shuō)卻過(guò)于碎片化和表象化， 未能從根源上揭示造成上述問(wèn)題存在的深層次原因。 筆者認(rèn)為造成上述問(wèn)題的原因， 乃是源于我國(guó)較長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)立法上的功利主義和實(shí)用主義的思維傳統(tǒng)所導(dǎo)致的， 即立法上較多的是直接針對(duì)面臨的問(wèn)題， 缺乏理論深度， 未在理路、基點(diǎn)上進(jìn)行較深入的探究，導(dǎo)致立法上缺乏應(yīng)有的基礎(chǔ)立場(chǎng)。

一、我國(guó)中醫(yī)立法背后的中西資本角逐

人類(lèi)文明的探索過(guò)程中， 古往今來(lái)的學(xué)者們總是做著同一件事： 盡其所能描繪我們所面對(duì)的客觀世界， 并從中找出其規(guī)律， 揭示事物之間存在的關(guān)系。但可悲的是，人類(lèi)仿佛是一個(gè)在一片漆黑的巨大房間中不停摸索的人，我們?cè)噲D看清這個(gè)世界，但智慧的明燈卻只能照亮房屋的一小部分。 學(xué)者從不同的視角， 描繪著這個(gè)客觀世界， 進(jìn)而型構(gòu)著這個(gè)世界，創(chuàng)造新的概念和體系。 通過(guò)學(xué)者的不斷努力，人類(lèi)在這房間中放下一盞盞的智慧之燈， 人類(lèi)對(duì)客觀世界的認(rèn)知也越來(lái)越深入——盡管離我們真正看清這個(gè)世界還很遙遠(yuǎn)。

皮埃爾·布迪厄就是放下智慧之燈的其中一人，他所提出的場(chǎng)域理論改變了人們對(duì)我們所生存世界的既往認(rèn)知。以場(chǎng)域理論為基礎(chǔ)，其所創(chuàng)造出的新的概念和體系給予了人們對(duì)事物之間關(guān)系的新的解釋。 從這個(gè)意義來(lái)看，借助場(chǎng)域理論，有利于我們從另一個(gè)視角來(lái)看待這么多年以來(lái)的中醫(yī)西醫(yī)之爭(zhēng)，以及在此大背景下如何正確看待中醫(yī)西醫(yī)之間的關(guān)系，進(jìn)而反思《中醫(yī)藥法》在立法上存在的不足。

（一）中西醫(yī)資本的角逐

布迪厄的場(chǎng)域概念應(yīng)當(dāng)理解為在其中有內(nèi)含力量的、有生氣的、有潛力的存在，而非一定邊界物包圍的領(lǐng)地， 更不同于一般的領(lǐng)域。 從這一視角來(lái)看《中醫(yī)藥法》，可清晰地觀察到在醫(yī)學(xué)場(chǎng)域中，存在著中醫(yī)資本與西醫(yī)資本的角逐， 主要表現(xiàn)在其經(jīng)濟(jì)資本、權(quán)力資本、文化資本方面的角逐。

1. 經(jīng)濟(jì)資本方面。 《中醫(yī)藥法》 具有很明顯的“產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法” 的意味。該法第一條開(kāi)宗明義表明，本法立法目的之一系 “保障和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展”。這里的 “發(fā)展” 具有很多意涵，結(jié)合其后諸如第四條、第六條、第十一條等等，完全可以解讀出 “發(fā)展” 中具有明顯的增進(jìn)中醫(yī)經(jīng)濟(jì)資源之意。反過(guò)來(lái)看，此處的“發(fā)展” 亦是對(duì)當(dāng)前西醫(yī)掌握過(guò)多經(jīng)濟(jì)資源、導(dǎo)致中醫(yī)掌握經(jīng)濟(jì)資源不足進(jìn)而萎縮以致處于不應(yīng)有的境地這一問(wèn)題的回應(yīng)。 有意思的是，從全文來(lái)看，在其中負(fù)擔(dān)從 “經(jīng)濟(jì)上” 振興中醫(yī)義務(wù)的主體是國(guó)家，準(zhǔn)確地說(shuō)是相應(yīng)的縣級(jí)以上人民政府及其有關(guān)部門(mén)，依據(jù)為第七章《保障措施》中的第四十七條、第四十八條、 第四十九條和第五十二條規(guī)定， 以及第八章《法律責(zé)任》中的第一條，即《中醫(yī)藥法》的第五十三條可以看出，也就是說(shuō)，《中醫(yī)藥法》的頒行體現(xiàn)了國(guó)家以國(guó)家權(quán)力介入，從經(jīng)濟(jì)上扶持中醫(yī)藥事業(yè)，使其在與西醫(yī)角逐中不至于處于過(guò)于“被動(dòng)” 境地的意圖。

2. 權(quán)力資本方面。 長(zhǎng)期以來(lái)，中醫(yī)學(xué)界將中醫(yī)萎縮的原因之一歸咎于中醫(yī)受到的近代以來(lái)借助國(guó)家權(quán)力所確立的在西醫(yī)模式行醫(yī)規(guī)則和配套標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)束縛——由于中西醫(yī)所立基的理論基礎(chǔ)完全不同， 將西醫(yī)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)套用于中醫(yī)， 無(wú)異于削足適履。 因此，《中醫(yī)藥法》第十三條、第十四條、第十五條、第二十一條、第二十六條等表明，國(guó)家欲從醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置、執(zhí)業(yè)、準(zhǔn)入、中藥材相關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等方面， 建立起一套符合中醫(yī)自身規(guī)律的規(guī)則體系和標(biāo)準(zhǔn)。 第三條更直接規(guī)定：“建立符合中醫(yī)藥特點(diǎn)的管理制度?！?使中醫(yī)擺脫西醫(yī)長(zhǎng)期以來(lái)在 “權(quán)力” 上的不當(dāng)束縛，改變中醫(yī)西醫(yī)權(quán)力資本角逐的局面。

3. 文本資本方面。 文化是一個(gè)包含內(nèi)容十分廣泛的概念，亦是一個(gè)極難下定義的概念。本文對(duì)文化的界定側(cè)重于場(chǎng)域內(nèi)行為主體慣習(xí)， 及由此形成的主體偏好和對(duì)其背后的價(jià)值訴求。根據(jù)這一界定，可以觀察到《中醫(yī)藥法》第三條、第八條、第九條、第二十八條、第二十九條，甚至以第六章作為專(zhuān)章，專(zhuān)門(mén)規(guī)定了中醫(yī)藥傳承與文化傳播， 強(qiáng)調(diào)了中醫(yī)藥的文化價(jià)值。 但這樣的彰顯卻也反映了在中西醫(yī)文化資本角逐中，當(dāng)今中醫(yī)藥文化不彰的殘酷現(xiàn)實(shí)。

（二）中西醫(yī)之間的關(guān)系

透過(guò)對(duì)《中醫(yī)藥法》法條體系的分析，進(jìn)而對(duì)相關(guān)法條的重新詮釋?zhuān)?可以清晰看到一幅中醫(yī)學(xué)資本角逐背景下的宏大敘事畫(huà)面。 自近代西醫(yī)傳入中國(guó)以來(lái)，中醫(yī)從好奇地觀察，以 “天朝上國(guó)” 的眼光將西醫(yī)視為西方的 “奇技淫巧”，到試圖與之對(duì)話，再到對(duì)西醫(yī)抗?fàn)?。?dāng)然這一過(guò)程并不是線性式的，而是復(fù)合式的。不管處于何種場(chǎng)景之下，中西醫(yī)都強(qiáng)調(diào)自身的存在價(jià)值。作為一種客觀存在，在特點(diǎn)結(jié)構(gòu)中形形色色的行為主體介入和外力影響下， 中醫(yī)西醫(yī)以場(chǎng)域?yàn)槲枧_(tái)，以經(jīng)濟(jì)、權(quán)力、文化為主要 “戰(zhàn)場(chǎng)”，開(kāi)展全方位的資本角逐，彼此之間充滿張力。資本不僅是場(chǎng)域活動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的目標(biāo)，同時(shí)又是用以競(jìng)爭(zhēng)的手段。

二、我國(guó)中醫(yī)立法存在的問(wèn)題

（一）立法目的表述不當(dāng)

《中醫(yī)藥法》第一條開(kāi)宗明義地表明該法的立法目的：“為了繼承和弘揚(yáng)中醫(yī)藥， 保障和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展，保護(hù)人民健康，制定本法。 ” 筆者認(rèn)為，立法目的的表述順序有待商榷， 即應(yīng)將表述改為：“為了保護(hù)人民健康，繼承和弘揚(yáng)中醫(yī)藥，促進(jìn)和保障中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展，制定本法。 ” 兩者之間的變化在于將保護(hù)人民健康置于首位， 之后的順序不變， 以及將“促進(jìn)” 置于 “保障” 之前。 中西醫(yī)在場(chǎng)域內(nèi)的角逐的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力系源于行動(dòng)主體以生存為核心的物質(zhì)行為。人類(lèi)為生存需要選擇組織化，組織化的背后是人與人之間形成何種關(guān)系及人類(lèi)群體希冀達(dá)致的秩序格局。此種關(guān)系和秩序格局正是場(chǎng)域內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。因此將以生存為核心的物質(zhì)行為置于立法目的的首要位置，是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。?“促進(jìn)” 與 “保障” 位置進(jìn)行調(diào)換，系強(qiáng)調(diào)場(chǎng)域內(nèi)中西醫(yī)資本的競(jìng)爭(zhēng)，當(dāng)以其自主競(jìng)爭(zhēng)為主軸，《中醫(yī)藥法》的出臺(tái)，不但不是國(guó)家強(qiáng)力介入的結(jié)果， 反而是國(guó)家為糾正長(zhǎng)期以來(lái)因國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)介入導(dǎo)致中西醫(yī)角逐過(guò)程中， 中醫(yī)被西醫(yī)借助國(guó)家權(quán)力“不當(dāng)” 壓制的局面，使中西醫(yī)角逐恢復(fù)到其應(yīng)然的狀態(tài)，亦符合法律對(duì)公平正義價(jià)值的追求。

（二）過(guò)于強(qiáng)調(diào)扶持

《中醫(yī)藥法》第一條就表明本法立法目的系 “為了繼承和弘揚(yáng)中醫(yī)藥， 保障和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展”，且將 “保障” 提于 “促進(jìn)” 之前，似乎宣示著《中醫(yī)藥法》系中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的保溫箱。 其后的規(guī)定中，包括中醫(yī)師執(zhí)業(yè)、中醫(yī)診所開(kāi)辦、醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨方炮制備案制、 醫(yī)療機(jī)構(gòu)依傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑備案制等規(guī)定，無(wú)不表明《中醫(yī)藥法》為推動(dòng)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展，降低門(mén)檻，放松管制。這樣的規(guī)定，其實(shí)有揠苗助長(zhǎng)之嫌，且模糊了法律與政策之間的界限。從場(chǎng)域理論來(lái)看， 作為中西醫(yī)資本中的權(quán)力資本重要組成部分的法律資本，應(yīng)客觀反映中西醫(yī)資本的內(nèi)在屬性，適用上應(yīng)具有必然性和時(shí)間上的長(zhǎng)期性， 以區(qū)別于政策的靈活性。

（三）對(duì)場(chǎng)域邊緣的中醫(yī)藥資本未給予應(yīng)有的關(guān)注

根據(jù)場(chǎng)域理論的闡述， 每個(gè)場(chǎng)域有中心地帶和邊緣地帶，中心地帶由較強(qiáng)的資本占據(jù)主導(dǎo)地位，而較弱的資本則因慣習(xí)、 文化價(jià)值偏好和較強(qiáng)資本對(duì)場(chǎng)域邊緣地帶控制力較弱的緣故，頑強(qiáng)地生存下來(lái)。這一描述， 同樣可適用于當(dāng)代中醫(yī)藥資本在與西醫(yī)角逐中的境況。 一方面西醫(yī)的迅猛發(fā)展在現(xiàn)代在科學(xué)之名下，被放大到近乎真理的地位；但另一方面，隨著新的疾病不斷出現(xiàn)或西醫(yī)無(wú)法解釋的或處理的病例越來(lái)越多，對(duì)西醫(yī)真理地位的挑戰(zhàn)也越來(lái)越多。同時(shí)，在中國(guó)乃至全球華人圈，食補(bǔ)理念越來(lái)越深入人心， 這是對(duì)順應(yīng)天氣時(shí)令變化調(diào)整飲食結(jié)構(gòu)以期與自然達(dá)到和諧統(tǒng)一的樸素哲學(xué)思想傳統(tǒng)的 “自然”傳承，在西醫(yī)束手無(wú)策時(shí)轉(zhuǎn)而求助于傳統(tǒng)醫(yī)藥，這些都是中西醫(yī)資本角逐過(guò)程中中醫(yī)藥依然頑強(qiáng)生存的根本原因，是行為主體將之內(nèi)化為行為動(dòng)機(jī)的結(jié)果。反觀《中醫(yī)藥法》目前的規(guī)定，過(guò)于倚重于政府力量和行政命令，而對(duì)中醫(yī)文化傳統(tǒng)重視不夠。 因此，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新機(jī)制，堅(jiān)定文化自信，擺脫西醫(yī)主導(dǎo)的思維，真正從文化自信的高度來(lái)看待中醫(yī)藥這一中華傳統(tǒng)文化的瑰寶。

《中醫(yī)藥法》的頒行在我國(guó)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展過(guò)程中具有里程碑的意義， 是多年來(lái)我國(guó)中醫(yī)實(shí)踐基礎(chǔ)上對(duì)既有成功經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)， 亦是對(duì)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展過(guò)程中所面臨問(wèn)題的回應(yīng)。本文從場(chǎng)域理論的角度，對(duì)《中醫(yī)藥法》進(jìn)行分析，著重指出中醫(yī)立法存在的問(wèn)題，以引起學(xué)界和立法者的重視，進(jìn)一步完善中醫(yī)立法。