李芮

關鍵詞生育權 代孕 子宮 工具化 公序良俗

一、生育權與代孕

生育權為公民權利之一雖沒有在我國《憲法》中作為基本權利列舉出來，但2004年憲法修正案中規(guī)定了“國家尊重和保障人權?！比藱嗍蔷C合性權利，其含義十分廣泛。公民的生育權應是人權的具體表現形式之一。同時，2001年通過的《人口與計劃生育法》第17條明確規(guī)定“公民享有生育的權利”，并在2015年的修訂中保留了這一條款。因此，我國法律承認公民的生育權。

生育權的本質是“個人實現或控制自我生育能力的機會或資格的權利”。一股認為生育權的內容主要包括生育請求權、生育決定權、生育方式選擇權、生育知情權及生育保障權。具體如下圖所示：

由此可知代孕是公民生育權實現的一種方式。

我國法律中沒有規(guī)定代孕，故這一問題為立法空白。根據法無禁止即自由原則，代孕在理論上應被允許。

代孕是指因某種原因不能生育的委托方和其認可的受托方（代理母、代孕母、代理孕母）達成協(xié)議，由受托方按照一定的方式懷孕且分娩后的嬰兒應為委托方子女的一種生育方式。代孕按照不同的標準有幾種類型，最常見的是根據胎兒與孕婦之間有無血緣關系可分為妊娠型代孕（借腹）與基因型代孕（借腹借卵），前者是將不包含孕婦自身卵子在內的合子植入孕婦子宮，后者是將孕婦的卵子與非孕婦丈夫的精子以某種方式授精，由其懷孕生子。目前，在代孕合法化的國家中，大都認可妊娠型代孕方式。例如，在加利福尼亞州恩西諾市有一個代孕父母中心，委托代孕者與代孕者簽署替代生育合同，代孕母親聲明同意放棄她對孩子的權利。

但部分學者認為代孕理論存在缺陷，主要理由包括子宮工具化，違背公序良俗原則等四個方面。但這四點都存在問題。

二、關于代孕理論存在缺陷的幾點反駁

（一）子宮工具化

反對代孕者認為，代孕以女性的子宮和懷胎十月付出的心理、生理條件為基礎，這實際上是將生育能力這一核心人格屬性工具化和商品化，貶低了女性尊嚴。一旦代孕合法化，就會有不法分子雇傭女性生育甚至販賣嬰兒。這種觀點存在以下幾個缺陷：

首先，這種觀點混淆了事實判斷與價值判斷。女性利用自己的身體條件為他人有償或無償代孕的事實必然導致個人尊嚴的貶低這一價值判斷嗎？如果答案是肯定的，那么又如何解釋美國的一些州、英國等國家將有限代孕合法化呢？

其次，子宮工具化的前提是子宮變成了可以出租和買賣的客體（民法上的“物”）。通說認為，只要人的器官沒有與人體分離就不是“物”。代孕母在懷孕過程中子宮和胎兒并沒有和母體分離，是其身體的組成部分之一。那么，“物”與子宮工具化的說法就不攻白破。

再次，不能因為不法分子利用相關法律而不制定法律，就像不能因為交通事故頻發(fā)就不開車上路一樣，這種做法只能使其轉到地下，代孕母和嬰兒的權利更難得到保障。解決問題的方法不是逃避問題，而是分析問題。據調查顯示，我國的不孕不育率為8%左右，約5000-8000萬人，中國的男性中約有100萬人需要依靠人類輔助生殖技術來獲得后代，并且隨著食品安全和環(huán)境污染等條件的惡化，這一數量將呈上升趨勢。有需求就有市場，未來對代孕的需求會不斷增加。這就更需要相關立法來保障利害關系人的權利。

（二）公序良俗原則

公序良俗即公共秩序和善良風俗。有學者認為代他人懷孕的“代理孕母”協(xié)議及其中介機構會危害家庭關系，違背善良風俗。反對代孕者也持相同觀點。但他們忽視了社會是在不斷發(fā)展變化的這一事實，不同的歷史時期與地區(qū)對公序良俗有著不同的理解。正如婚姻法規(guī)定的一夫一妻制，在摩梭人看來則是完全不能接受的一樣。隨著人們思想的開放，公序良俗原則在新的歷史時期應該被賦予新的含義。

（三）代孕生育權與身體自主權

生育權說的核心問題是，如果代孕是一種生育方式，那么代孕生育這一主張能否成為公民的一項權利呢？。筆者認為，如上圖所示，在生育自主權中包含代孕這一生育方式的選擇。這里的代孕就包含為自己和為他人進行代孕即委托方有權選擇是否代孕，受托人有權自主決定是否為他人代孕。為他人代孕又涉及到身體自主權的問題。反對代孕者基于康德的義務論認為代孕將婦女和嬰兒看做商品。這一觀點不僅混淆了事實判斷與價值判斷而且否認了代孕母的身體自主權。《民法通則》第55條規(guī)定，民事行為是否有效取決于當事人是否具備相應的行為能力，意思表示是否真實以及是否違反法律或社會公共利益。代孕行為是代孕母行使身體自主權并出賣自己能力的表現。一個人不應因為出賣自己的能力而被禁止，若如此，那所有的職業(yè)都該被禁止。況且它同法律所禁止的自殺有本質的區(qū)別——自殺是對生命權的放棄，代孕則是對生育權的積極行使。代孕母具備相應的行為能力，意思表示真實，不違反法律和社會公共利益，她的行為就應該是合法有效且應受法律保護的。

（四）生育權的享有與實現

反對代孕者認為生育權的享有與實現兩者在概念上是分離的。國家保障公民享有生育權，但這并不意味著國家有義務保障公民生育權的實現，其實現依賴于一系列因素。那么如果公民選擇基因型代孕方式并有足夠的經濟實力，國家是不是應該加以保護呢？況且既然某項權利已經被法律所認可，那么國家就有義務盡可能的幫助公民實現這項權利，讓其從應然狀態(tài)變成實然狀態(tài)。

三、國外相關立法

國外關于代孕規(guī)制的模式大致有以下三種模式：

（一）私法自治型

所謂私法自治型，是指國家只規(guī)定代孕的規(guī)則，其它事項由私人之間依據私法途徑完成。例如美國的加利福尼亞州等。其中第一個具有代表性的判例是新澤西州的“BabyM案”。雖然最后法院遵循的“分娩者為母”的原則，實際上并為否認代孕協(xié)議的效力。假若代孕母自愿無償的同意交付她的孩子給委托方，那么這一代孕協(xié)議就是有效的。

（二）政府管制型

政府管制型，顧名思義，就是若無政府的許可，不得實施代孕，要受到政府的監(jiān)督。如英國1985年制定的《代孕協(xié)議法》第2條規(guī)定：禁止任何人或使他人基于商業(yè)目的在英國從事提議或參與協(xié)商代孕協(xié)議;提議或承諾安排協(xié)商代孕協(xié)議;為協(xié)商和簽署代孕協(xié)議收集資料等。盡管沒有明確的規(guī)定代孕的細節(jié)問題，卻表明了允許非商業(yè)性的代孕的存在。

（三）完全禁止型

所謂完全禁止型，是指法律明文禁止各種形式的代孕，違反者甚至要受到刑罰處罰。日本、德國等均屬于這一類型。我國實際上也屬于這—類型。但大都毫無例外的存在地下代孕。

四、對我國相關問題的建議

（一）盡快制定相關法律

2014年我國發(fā)生了首例非法代孕引起的監(jiān)護權糾紛案件，基本案情如下：因妻子陳某患有不孕不育癥，故和丈夫羅某商量以其精子和非法購買的卵子結合成受精卵尋找代孕母。孩子出生后一直由夫妻倆撫養(yǎng)。后來羅某突發(fā)疾病去世，羅某的父母將陳某告上法庭，要求成為孩子的監(jiān)護人。法院的兩次審理的判決結果針鋒相對，其主要是針對陳某的身份發(fā)生爭議。之所以會發(fā)生這種情況，主要是因為我國法律沒有明確的規(guī)定，而法官又不能因此不受理此案。故我國應該考慮相關立法。

本文認為，基于我國的實際情況，建議只允許妊娠型代孕（借腹生子），并采取政府管制型的規(guī)制模式，具體如下：

首先是對委托人的限制。委托人應該是患有不孕不育癥或者其它疾病不能生育的夫妻，妻子的年齡在40-50歲之間，有足夠的經濟能力。

其次是對受托人的限制。受托人應該是至少有過一次生育經歷的健康已婚婦女，且從事代孕應該經過其丈夫的書面同意，其年齡應在22-30歲。

最后是代孕協(xié)議。這個協(xié)議應屬于特殊的合同，不經特定的程序不成立生效。應該由法院審查合同的內容，合理確定雙方權利與義務關系，一旦合同成立生效后，原則上不予許一方撤銷合同，只能如約履行。

（二）在沒有相關立法的案例判斷

鑒于我國廣東省、廣西省等省份都發(fā)生了因代孕引起的撫養(yǎng)權糾紛案，法院大都將其列為撫養(yǎng)權糾紛案。建議我國法院在審理時應具體問題具體分析，遵循未成年人利益最大保護的原則并參考《收養(yǎng)法》《婚姻法》進行判決。