焦可君

（江西廣播電視大學(xué)九江市分校 江西省九江市 332000）

背景:中國法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代化

在鴉片戰(zhàn)爭之前，必須指出的是，中國人從來沒有對幾千年前產(chǎn)生宋并在唐代繁榮起來的社會(huì)文明進(jìn)行過徹底的反思。西方人如何看待和評(píng)價(jià)中國的法律制度。

伏爾泰認(rèn)為:“在別的國家,法律是懲治罪犯的;在中國，法律還有更多的作用，它獎(jiǎng)勵(lì)道德實(shí)踐?！毕啾戎?，伏爾泰接著指出:“十八世紀(jì)的英國是一個(gè)'法令滋彰'的國家，法律愈多，就越難理解，不利于貧苦人?！?/p>

期丹頓是第一位來到中國的英國特使，根據(jù)自己的所見所聞，描述了當(dāng)時(shí)(清乾隆年)中國法律體系的特點(diǎn)。斯坦頓指出:“在中國，土地糾紛并不是糾紛的重要組成部分。由于中國人害怕提起法律訴訟，他們沒有程序，也沒有繁瑣的法庭程，在其他國家，家庭的利益是個(gè)人的，因此非常有爭議。在中國，這一領(lǐng)域沒有律師，但有能力和文化的人可以由未成年人或不認(rèn)識(shí)的人代表。在積極評(píng)價(jià)方面，這也很能代表在美國駐青海大使館服務(wù)20多年的美國人何勛爵的觀點(diǎn)。在中國歷史上的任何時(shí)候，我們都沒有看到中國政治體制發(fā)生重大而根本的變化。歷史記錄表明，他們的政治制度與他們的政治制度沒有什么不同。

問題之所在:中國法律傳統(tǒng)現(xiàn)代化的文化境遇

我們必須認(rèn)識(shí)到，在中國法律從傳統(tǒng)走向西方的過程中，存在著一些無法解釋的邏輯問題。就是說，各國之間的軍事力量必然會(huì)有物質(zhì)文化和各國的政治和法律制度的弱點(diǎn)，就是說的基本標(biāo)準(zhǔn),確定其政治和法律制度的優(yōu)越性,現(xiàn)代西方的價(jià)值觀或道德和諧家庭和儒家所提倡的狀態(tài)，或者，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和富裕國家的強(qiáng)大力量在多大程度上被視為一種自然或?qū)嵱玫臉?biāo)準(zhǔn)，他們肯定不會(huì)沒時(shí)間,就像我們今天研究他們是如何“人本主義”,如果他們符合國際趨勢,現(xiàn)時(shí)代、安全和主權(quán)的國家,中華民族的生存和生存是最基本的政治關(guān)切中國的一切。中國的政治精英和知識(shí)分子往往既沒有能力也沒有能力去思考，既沒有能力去寬容，也沒有能力去認(rèn)真對待自己和他人，也沒有能力去超越自己的法律體系。西方文化差異推移而形成數(shù)千年來在客觀上促使中國的精英們,這引起了消化和創(chuàng)新,我們幾十年歲月的鴉片戰(zhàn)爭(新)本著文化運(yùn)動(dòng)的歸來。歐洲議會(huì)議員們，面對歐洲的崩潰，而庶民們面對前日廢君立憲，昨日復(fù)辟重來,今日新法再起、它日灰飛煙滅的狀況，其心態(tài)不就與阿Q面對“革命軍"多變發(fā)型與服飾的恍惚一祥嗎? 時(shí)隔百余載,中國法律"倉促”現(xiàn)代化所帶來的效應(yīng)至今可見一斑, 不該忽視。例如，法理學(xué)研究揭示了傳統(tǒng)文化認(rèn)同的侵蝕，以及隨之而來的西方和國際化趨勢。應(yīng)當(dāng)指出的是，從法律研究的方法觀點(diǎn)來看(法治歷史除外)，歷史方法的重要性今天要小得多。對中國古代法律思想和制度的研究似乎已經(jīng)成為一種“修道士”，而古代法律文獻(xiàn)則更加不受歡迎。今天，大多數(shù)法學(xué)專家，西方和西方的標(biāo)準(zhǔn)似乎既是衡量中國法律研究質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，也是衡量標(biāo)準(zhǔn)。此外，在法律實(shí)踐中有一種不考慮土著文化傳統(tǒng)的做法。與西方國家相比，這項(xiàng)立法不應(yīng)被視為“廣泛和全面的”，更不應(yīng)被西方人視為“驅(qū)動(dòng)力和指導(dǎo)原則”。因?yàn)?，法律不是一種時(shí)尚和擺設(shè),它應(yīng)該如《慎子逸文)中所說:“發(fā)于人間,合乎人心?！叭绻活櫵⒅ǖ男再|(zhì),不顧本土的民心、民情,而只注重西方制度和出國考察,往往只會(huì)導(dǎo)致立法中的--些話語、對具體社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方式甚而其價(jià)值基礎(chǔ),超出普通百姓的理解能力,偏離一個(gè)地區(qū)、一個(gè)國家的實(shí)情。這種做法是很多法律、法規(guī)不能順利實(shí)施的內(nèi)在原由。比如在我國企業(yè)破產(chǎn)制度,國家賠償制度,審判方式改革箏領(lǐng)域,上述情形就有所體現(xiàn)。

當(dāng)然，文化還具有層級(jí)性。比如說,大陸中國文化按地區(qū)不同可以分成北方、吳越、巴蜀和南方等文化型態(tài)。有些海外華人學(xué)者現(xiàn)今還提出“大中國的概念,其意思就是說中國作為一個(gè)文化的概念不僅包括大陸中國,還應(yīng)該包括臺(tái)灣地區(qū)和港澳地區(qū)的中國文化，以及新加坡、北美、澳洲和歐洲等地區(qū)的華人文化。再如，伊斯蘭文化實(shí)際上包括了阿拉伯、土耳其和馬來三種亞文化類型。應(yīng)當(dāng)明確,我們通常在國際政治和法律領(lǐng)域所討論的文化,是指.文化的最高層型態(tài)，即各文化類型之間既不存在性質(zhì)上的交叉，也無更高一級(jí)的文化類型可言。例如，儒家文化、基督文化、伊斯蘭文化、古印度文化和非洲文化等。關(guān)于文化間沖突的原因不一而足, 這里有兩點(diǎn)值得一提。從內(nèi)在原由看，西方文化和其他文化類型之間，在對待諸如神與人、個(gè)人與集體、公民與國家、父母與子女、丈夫與妻子，以及對待權(quán)力與責(zé)任、權(quán)威平等和等級(jí)等等的看法和理解,雖然有相通之處,但是更多的卻是差異。

綜上所述，中國的法學(xué)家和法學(xué)家都是在歷史的基礎(chǔ)上，特別是在中國傳統(tǒng)法律制度現(xiàn)代化的歷史背景下，對法律制度進(jìn)行了解和研究的。同時(shí)，必須對判例法有文化意識(shí)，尊重其文化傳統(tǒng)。這里的傳統(tǒng)不僅指一個(gè)特定的考古系統(tǒng)，而且指一個(gè)文化土壤(例如文學(xué)、習(xí)俗、家庭和農(nóng)業(yè)社會(huì)),當(dāng)然,也包括該制度背后所隱含的特定價(jià)值我們提倡一種具體問題、具體分析,在自我法律傳統(tǒng)和西方法律制度之間，慎思與權(quán)衡之后而行之的法學(xué)態(tài)度與實(shí)踐方法，不重西輕中,不厚今薄古。強(qiáng)調(diào)法學(xué)上的文化人格,不僅是為了避免在國際關(guān)系方面的偏見，更是為了讓許多借鑒而來的法律能夠在中國暢行其道。