向在勝，程建斌

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

改革開放四十多年來，隨著跨國民事交往的日益增多，涉外夫妻財產(chǎn)糾紛在我國已屢見不鮮?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第24 條就夫妻財產(chǎn)制的法律適用作了系統(tǒng)規(guī)定。該條采納了大陸法系的普遍做法，強調(diào)夫妻財產(chǎn)制的身份法屬性，以夫妻共同屬人法為基礎(chǔ)構(gòu)建階梯型沖突規(guī)則，同時亦承認有限的意思自治，允許當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法。目前，學(xué)界圍繞第24 條的解釋與適用已展開系統(tǒng)研究①學(xué)者們對第24 條的研究既有基于立法論視角的研究，也有基于解釋論視角的研究，同時還有針對第24 條的司法實踐研究。具體參見郭玉軍《涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則》，載于《政法論壇》，2011 年第3 期，第21-27 頁；王承志《論夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律適用的范圍》，載于《暨南學(xué)報》，2014 年第11 期，第83-88 頁；劉音《南非涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用——兼論〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第24 條》，載于《環(huán)球法律評論》，2015 年第4 期，第181-192 頁；宋連斌、陳曦《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第24 條的司法應(yīng)用——基于48 份公開裁判文書的分析》，載于《國際法研究》，2018 年第1期，第89-95 頁。另外，在中國國際私法學(xué)會涉外家事法律專題研究委員會組織的歷屆“涉外家事法治論壇”中，也多有針對《法律適用法》第24 條的研討。，其中值得關(guān)注的是，學(xué)界注意到，在我國法院審理夫妻不動產(chǎn)所有權(quán)糾紛時，部分法院將其定性為不動產(chǎn)物權(quán)問題從而適用《法律適用法》第36 條或《民法通則》第144 條②《法律適用法》第36 條和《民法通則》第144 條均是有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)法律適用的規(guī)定。根據(jù)這兩條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法律。。究其原因，其中固然有定性錯誤的問題，但也不排除法院出于對不動產(chǎn)特殊性的顧慮而有意援引前述條文，從而達到適用不動產(chǎn)所在地法的目的③關(guān)于部分法院將夫妻間不動產(chǎn)所有權(quán)爭議定性為不動產(chǎn)物權(quán)問題的研究，可參見本頁注釋①，宋連斌、陳曦文，第89-95 頁。。就我國現(xiàn)行規(guī)定而言，將夫妻間圍繞不動產(chǎn)的所有權(quán)爭議定性為普通物權(quán)關(guān)系在法理上肯定行不通，但另一方面，前述錯誤做法也無意中觸碰到了夫妻財產(chǎn)制法律適用中的一個重要問題，即作為夫妻財產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法的當(dāng)事人屬人法與不動產(chǎn)所在地法可否協(xié)調(diào)以及如何實現(xiàn)？對于這一問題，以德國為代表的部分大陸法系國家已經(jīng)在“個別準(zhǔn)據(jù)法破總括準(zhǔn)據(jù)法”的概念之下有了充分的理論探討和制度實踐。對這些已有的理論探討與制度實踐作深入研究，對我國學(xué)界和實務(wù)部門深入理解和正確解決夫妻財產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法與不動產(chǎn)所在地法的協(xié)調(diào)大有裨益?；诖耍疚臄M就“個別準(zhǔn)據(jù)法破總括準(zhǔn)據(jù)法”原則（以下簡稱“打破原則”）的基本意涵、功能展開以及晚近發(fā)展態(tài)勢進行系統(tǒng)研究，以期就夫妻財產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法與不動產(chǎn)所在地法的協(xié)調(diào)得出若干規(guī)律性認識，并在此基礎(chǔ)上就我國夫妻財產(chǎn)制法律適用法的未來完善提出個人淺見。

一、打破原則的基本意涵

打破原則確立于德國。該原則的制度背景是，在夫妻財產(chǎn)制、繼承以及親子關(guān)系等兼具身份法與財產(chǎn)法屬性的領(lǐng)域，基于對其身份法屬性之強調(diào)，德國國際私法均采以屬人法為基礎(chǔ)的同一制，即所有歸屬于夫妻財產(chǎn)、遺產(chǎn)或子女財產(chǎn)的各項財產(chǎn)，無論其性質(zhì)與地理位置如何，統(tǒng)一以當(dāng)事人屬人法為準(zhǔn)據(jù)法。打破原則構(gòu)成了對同一制的例外。根據(jù)該原則，在夫妻財產(chǎn)、遺產(chǎn)以及子女財產(chǎn)等財產(chǎn)集合中如果存在某些需服從其所在地法之特殊規(guī)定的個別財產(chǎn)，則該個別財產(chǎn)的所在地法（作為個別準(zhǔn)據(jù)法）應(yīng)優(yōu)于當(dāng)事人屬人法（作為總括準(zhǔn)據(jù)法）而適用。

原則上，“個別準(zhǔn)據(jù)法破總括準(zhǔn)據(jù)法”是一個只有在大陸法系語境中才使用的概念。在大陸法系，從法理上看，物在法律上的命運一般應(yīng)依物權(quán)法決定，但在家庭法與繼承法層面，基于羅馬法強調(diào)財產(chǎn)所有人人格的傳統(tǒng)，當(dāng)一個物與其他物或權(quán)利構(gòu)成一項總括財產(chǎn)如夫妻財產(chǎn)時，這些總括財產(chǎn)在法律上被認為擁有一個統(tǒng)一的命運，并因而服從一個統(tǒng)一的法律。此時，對于構(gòu)成此種總括財產(chǎn)的個別財產(chǎn)而言，前述統(tǒng)一法律對其法律命運的決定將超越物權(quán)法[1]308-309。以上是就實體法層面而言。在國際私法層面，歐洲大陸自16 世紀在夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域的法律適用一直采動產(chǎn)不動產(chǎn)區(qū)別主義，因而在當(dāng)時的國際私法層面尚不存在總括財產(chǎn)概念，自然亦不存在所謂總括準(zhǔn)據(jù)法。但從18 世紀中葉起同一制在歐洲大陸開始占據(jù)上風(fēng)，由此，在國際私法層面，作為總括財產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)等，也需要服從一個超越物之所在地法的統(tǒng)一法律——原則上為當(dāng)事人屬人法——的支配?；诖?，在夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域，總括準(zhǔn)據(jù)法開始凌駕于個別準(zhǔn)據(jù)法之上[2]424。

但另一方面，在19 世紀末，德國部分學(xué)者開始注意到，現(xiàn)實中也存在一些雖歸屬于某項總括財產(chǎn)但卻不服從該總括財產(chǎn)之統(tǒng)一法律命運的特殊財產(chǎn)。譬如，在德國當(dāng)時的物權(quán)法中即保留有諸多具有封建色彩的財產(chǎn)，如封地（Lehen）、家族世襲財產(chǎn)（Familienfideikommisse）、世襲農(nóng)地（Erbh?fe）以及農(nóng)地單獨繼承財產(chǎn)（Anerbengüter）等。因前述財產(chǎn)服務(wù)于特定政治經(jīng)濟目的，法律通常都會對財產(chǎn)所有人的權(quán)利有所限制，甚至完全禁止權(quán)利人對這些財產(chǎn)進行生前或死因處分，從而亦會對這些財產(chǎn)所隸屬的總括財產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法的適用有所限制。以農(nóng)地單獨繼承制度為例，該制度設(shè)置的目的在于避免土地分割以保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，因而當(dāng)這些土地所隸屬的夫妻財產(chǎn)等總括財產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法要求對這些土地進行分割時，即會被德國法排除適用[2]424。正是基于現(xiàn)實生活中某些特殊財產(chǎn)的存在，在19 世紀末起草民法典（包括《民法典施行法》）階段，德國學(xué)者開始思考如何處理這些特殊財產(chǎn)的所在地法與總括準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)系，并逐步提出“個別準(zhǔn)據(jù)法破總括準(zhǔn)據(jù)法”的概念。

打破原則最早可追溯至格普哈德于1874 年手書的民法典草案第16 條。根據(jù)該條，土地所在地法在一定條件下可優(yōu)先于繼承準(zhǔn)據(jù)法而適用。1878 年，毛姆森在題為“德國民法典中內(nèi)國法與外國法關(guān)系之處理”的論文中提交了一份國際私法草案，其第16 條規(guī)定：“標(biāo)的物雖歸屬于相關(guān)財產(chǎn)（夫妻財產(chǎn)、子女財產(chǎn)或遺產(chǎn)），但如果其沒有位于財產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法所屬國境內(nèi)，且根據(jù)所在地法應(yīng)將其區(qū)別于總括財產(chǎn)而視為特別財產(chǎn)者，……（對該特別財產(chǎn)）不適用（總括財產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法）。”至此，毛姆森首次提出“總括準(zhǔn)據(jù)法”與“個別準(zhǔn)據(jù)法”的概念，并將打破原則的適用范圍擴展至夫妻財產(chǎn)制與親子關(guān)系領(lǐng)域。這一條文隨后為格普哈德借鑒，并成為1896 年《民法典施行法》第28 條的基礎(chǔ)[1]305。

由以上論述可以看出，在大陸法系，基于對同一制的秉持，在處理家庭法和繼承法糾紛的法律適用問題時，有時不得不面對作為總括準(zhǔn)據(jù)法的當(dāng)事人屬人法與作為個別準(zhǔn)據(jù)法的財產(chǎn)所在地法之間的協(xié)調(diào)。打破原則的價值在于否定了同一制的絕對統(tǒng)治地位，在一定條件下向更強勢的個別準(zhǔn)據(jù)法讓步。

二、打破原則的功能展開

基于前文論述，打破原則的功能在于協(xié)調(diào)個別準(zhǔn)據(jù)法與總括準(zhǔn)據(jù)法之間的沖突，在一定條件下由個別準(zhǔn)據(jù)法優(yōu)于總括準(zhǔn)據(jù)法而適用。問題的關(guān)鍵是，打破原則的這一功能在什么條件下方可展開？打破原則在歷史上經(jīng)歷了幾個重要發(fā)展階段，由此確立了打破原則功能展開的兩種重要機制。打破原則的第一種機制為自動打破機制，其最初體現(xiàn)為1896 年《民法典施行法》第28 條，經(jīng)過1986 年國際私法改革（第3 條第3 款）而延續(xù)至現(xiàn)行規(guī)定的第3a 條第2 款。在自動打破機制中，只要財產(chǎn)所在地國針對相關(guān)財產(chǎn)制定有特殊規(guī)則，則個別準(zhǔn)據(jù)法即自動獲得優(yōu)先適用資格。在1986年國際私法改革中，德國借鑒1978 年海牙夫妻財產(chǎn)制法律適用公約的做法，在夫妻財產(chǎn)制領(lǐng)域引入意思自治，包括針對不動產(chǎn)的意思自治①《民法典施行法》第15 條第2 款第3 項。，由此在打破功能展開中引入以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)的約定打破機制。

（一）基于特殊規(guī)則的自動打破機制

如前所述，自動打破機制運行的前提是財產(chǎn)所在地國就相關(guān)財產(chǎn)制定有特殊規(guī)則。那么此種特殊規(guī)則是僅指實體規(guī)則，還是亦包括甚至主要是指沖突規(guī)則？對此德國各界沒有達成共識，狹義說認為打破功能展開僅限于實體規(guī)則，但以1968年德國聯(lián)邦最高法院裁判為代表的主流觀點持廣義說，認為打破功能展開應(yīng)包括實體規(guī)則與沖突規(guī)則兩種情形[3]9。以下以廣義說為基礎(chǔ)展開討論。

自動打破機制運行的第一種情形是財產(chǎn)所在地國基于相關(guān)財產(chǎn)的政治、經(jīng)濟、社會或家庭功能而針對這些財產(chǎn)制定了特殊實體規(guī)則。從各國立法與司法實踐來看，此類規(guī)則主要包括以下幾類：第一類為德國等德語國家以及北歐國家針對某些封建色彩權(quán)利所作的特別實體規(guī)定。對此前文已有介紹。第二類規(guī)則主要表現(xiàn)為英美法系國家在繼承、夫妻財產(chǎn)以及子女財產(chǎn)領(lǐng)域于實體法層面所采的動產(chǎn)不動產(chǎn)區(qū)別主義①在家庭法與繼承法領(lǐng)域，與大陸法系國家受羅馬法傳統(tǒng)概念影響而強調(diào)財產(chǎn)所有人人格，并進而強調(diào)總括財產(chǎn)之統(tǒng)一法律命運不同，由于受日耳曼法傳統(tǒng)概念和價值觀的影響，英美法系國家通常將視線聚焦于單個財產(chǎn)，并因而在實體法層面形成區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)而給予不同對待的傳統(tǒng)。See Kegel/Schurig,Internationales Privatrecht,Verlag C.H.Beck Muenchen,2004,S.424.。在此種動產(chǎn)不動產(chǎn)區(qū)別主義中，出于家庭財產(chǎn)維護之目的，女性雖可參與動產(chǎn)分配，但不動產(chǎn)只能歸屬子女[3]16。此外，歐美國家通常還有諸如宅地使用權(quán)（homestead right）②在英美國家，宅地使用權(quán)是指生存配偶在其自然生命期間對宅地的暫時的或終生的使用權(quán)。此種權(quán)利通常也及于未成年子女。、先取權(quán)（attribution préférentielle）③在法國與瑞士，先取權(quán)是指生存配偶或?qū)z產(chǎn)擁有共同所有權(quán)的繼承人對遺產(chǎn)的全部或部分可優(yōu)先繼承的權(quán)利。先取權(quán)的對象一般包括企業(yè)、住宅以及用于職業(yè)活動的建筑物。該制度設(shè)置的宗旨在于：第一，阻止遺產(chǎn)的過細分割以維持其經(jīng)濟功能；第二，以家族為單位維持財產(chǎn)；第三，阻止抽簽的偶然性，對遺產(chǎn)進行合理分配。以及物權(quán)遺贈（Vindikationslegat）④根據(jù)奧地利《住宅所有權(quán)法》第10 條，對于夫妻共同所有的住宅，當(dāng)一方配偶死亡而生存配偶又不能根據(jù)遺囑（或繼承合同）而繼承該住宅時，死亡配偶的所有權(quán)份額將作為法定遺贈而直接歸屬生存配偶。等相關(guān)制度?？傮w上，以上各類實體規(guī)則在性質(zhì)上既可能是直接適用法，也可能是任意性規(guī)則。但無論是何種性質(zhì)，此類規(guī)則要想獲得優(yōu)先適用資格都必須具備以下兩個要素：第一，有關(guān)本地法律的限定；第二，無條件的適用意志。前者意味著對此種實體規(guī)則適用的結(jié)果一定是對本地法律的指引，后者則意味著，個別準(zhǔn)據(jù)法能否優(yōu)于總括準(zhǔn)據(jù)法而適用，一定程度上亦取決于財產(chǎn)所在地國的意志，如果財產(chǎn)所在地國本身沒有適用本地法律的意愿，則德國沒有優(yōu)先適用個別準(zhǔn)據(jù)法的利益與動機[4]170。

自動打破機制的第二種情形是財產(chǎn)所在地國在沖突法層面采不動產(chǎn)所在地法主義。主張沖突法層面的不動產(chǎn)所在地法主義能夠賦予本地法優(yōu)先適用資格的理由主要有以下幾個方面：第一，推進判決一致性，避免相關(guān)判決之不可執(zhí)行性；第二，確保就近合理性。如果一國與案件有足夠密切聯(lián)系從而使該國就其法律適用于該案擁有利益，則該國法律應(yīng)予適用。顯然，“個別準(zhǔn)據(jù)法破總括準(zhǔn)據(jù)法”正是就近合理性原則的體現(xiàn)；第三，促進夫妻財產(chǎn)制等法律與物權(quán)法的契合。作為具有財產(chǎn)法屬性的法律，夫妻財產(chǎn)制法（以及繼承法等）與物權(quán)法聯(lián)系密切，在同一個法律體系內(nèi)部，這些法律之間具有高度契合性。但在國際民事訴訟層面，各國沖突法之間的差異經(jīng)常導(dǎo)致對同一項財產(chǎn)分別適用不同國家的夫妻財產(chǎn)制法（或繼承法等）與物權(quán)法，從而帶來大量的制度協(xié)調(diào)問題，此種情況在針對不動產(chǎn)時尤其明顯。但如果以財產(chǎn)所在地為連結(jié)點，則此種夫妻財產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法與物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的契合問題即迎刃而解[4]229。

在德國，圍繞打破功能展開是否包括沖突規(guī)則頗有爭議。在狹義說看來，只有一國在實體法層面承認某種財產(chǎn)的政治、經(jīng)濟、社會或家庭功能并進而賦予其特殊地位時，對該財產(chǎn)適用其本地法才具有合法性。狹義說似乎不愿意承認沖突法價值在賦予相關(guān)財產(chǎn)特殊地位方面的功能。而事實上，沖突法價值也能夠服務(wù)于相關(guān)政治、經(jīng)濟、社會或家庭功能，因而在一定條件下亦完全可以賦予個別準(zhǔn)據(jù)法以優(yōu)先適用地位。比如在美國，不動產(chǎn)所在地法主義一方面服務(wù)于本地交易安全，確保本地不動產(chǎn)登記制度的確定性和有效性，保護善意第三人對其登記制度的信賴，另一方面，其還用來確保本地不動產(chǎn)能夠得到高效、環(huán)保、具備商業(yè)合理性且符合土地規(guī)劃的開發(fā)[5]582-583。顯然，服務(wù)于此種法律政策的沖突法價值完全可以支撐打破功能。當(dāng)然，應(yīng)該承認，在支撐打破功能方面，狹義說與廣義說的背后考量確有明顯差異。狹義說在討論個別準(zhǔn)據(jù)法與總括準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)系時，更強調(diào)二者的沖突以及二者之間何者更為強勢的問題，尤其是以克格爾為代表的部分學(xué)者主張只有直接適用法才能打破總括準(zhǔn)據(jù)法，更是從零和博弈視角看待二法關(guān)系，強調(diào)維護本國總括準(zhǔn)據(jù)法的優(yōu)先性，主張只有當(dāng)財產(chǎn)所在地的個別準(zhǔn)據(jù)法處于絕對強勢時——相關(guān)特殊規(guī)則為直接適用法，且個別財產(chǎn)亦位于該國權(quán)力范圍——總括準(zhǔn)據(jù)法才能向前者屈服。相對而言，廣義說更為超脫，更愿意超越零和博弈而在各國法制協(xié)調(diào)層面看待問題，更愿意將打破原則的協(xié)調(diào)功能放大以調(diào)和兩國沖突法的沖突。正因為如此，一些持廣義說的學(xué)者甚至將打破原則與反致相提并論，認為二者在致力于解決各國沖突法的沖突方面具有相似性[4]190。

（二）基于意思自治的約定打破機制

在1986 年國際私法改革前后，德國各界圍繞在夫妻財產(chǎn)制法律適用中引入意思自治的問題曾展開熱烈討論?？傮w來看，各方基本達成以下共識，即意思自治在夫妻財產(chǎn)制法律適用中應(yīng)發(fā)揮更大作用。但圍繞針對不動產(chǎn)的意思自治各方則爭論不休，該爭論在本質(zhì)上集中于如何處理自動打破機制與約定打破機制的關(guān)系上。大部分學(xué)者認為，基于功能上的重疊性，兩種機制只能二選其一[4]289。但最終的改革法案選擇了二者并行的方案。從德國學(xué)者的討論來看，對兩種機制并行應(yīng)從以下兩方面理解。首先，約定打破機制對自動打破機制具有輔助作用。在實務(wù)中，由于查明外國法費時費力，因而相關(guān)案件是否屬于自動打破機制的適用情形很多時候并不明確，而夫妻財產(chǎn)制結(jié)果卻可以自動產(chǎn)生，由此有可能使當(dāng)事人陷入不利狀態(tài)。對于此種情況，當(dāng)事人可通過意思自治提前規(guī)避[4]291。其次，雖具有針對自動打破機制的輔助功能，但約定打破機制的確立更多地還是基于意思自治自身的特點和價值。在國際私法中，意思自治作為一種法律選擇方法獲得承認的首要理論基礎(chǔ)在于其對法律確定性的確保。如果當(dāng)事人可提前選擇不動產(chǎn)所在地法，則可徹底打消當(dāng)事人對不動產(chǎn)所在地法強制適用的顧慮，增加當(dāng)事人關(guān)于不動產(chǎn)交易的可預(yù)測性，并降低交易成本[6]68；78[7]406。不僅如此，基于意思自治，即使在不動產(chǎn)所在地法沒有要求適用本地法的場合，當(dāng)事人亦可以出于交易方便的需要選擇適用不動產(chǎn)所在地法，從而使得意思自治的優(yōu)勢得以充分發(fā)揮[4]290。

三、打破原則的晚近發(fā)展態(tài)勢

從1896 年至今，打破原則尤其是自動打破機制在德國已經(jīng)歷了一百多年的風(fēng)風(fēng)雨雨，在個別準(zhǔn)據(jù)法與總括準(zhǔn)據(jù)法的協(xié)調(diào)方面作出了歷史貢獻。但晚近打破原則的發(fā)展出現(xiàn)了一些新的態(tài)勢，即一方面，自動打破機制遭遇嚴峻挑戰(zhàn)，在德國國內(nèi)法層面面臨退出歷史舞臺的可能，另一方面，約定打破機制伴隨意思自治原則在家庭法和繼承法領(lǐng)域的滲透而呈現(xiàn)后來居上勢頭。我們先看自動打破機制。2012 年歐盟繼承條例出臺后，德國旋即于2015 年制定了《關(guān)于國際繼承法以及修訂繼承證書相關(guān)規(guī)定及其他規(guī)定的法律》。根據(jù)該法，《民法典施行法》第25 條被廢除，繼承的法律選擇問題適用或準(zhǔn)用歐盟繼承條例，與此相適應(yīng)，繼承被排除于自動打破機制適用范圍之外。鑒于繼承是自動打破機制的重要適用范圍，前述規(guī)定對自動打破機制不啻為重大打擊。2016 年歐盟夫妻財產(chǎn)制條例以及登記伴侶條例的通過，對自動打破機制來說是一個不祥之兆，因為如果夫妻財產(chǎn)制也被排除于自動打破機制適用范圍之外，則自動打破機制退出德國國內(nèi)法將是時間問題。我們再看約定打破機制。自1978 年海牙夫妻財產(chǎn)制法律適用公約率先采納針對不動產(chǎn)的意思自治以來，相對自動打破機制，約定打破機制在各國立法例中明顯受到了更多青睞，日本、韓國、捷克、黑山、馬其頓、格魯吉亞等國先后采納約定打破機制①分別參見日本《法律適用通則法》第26 條第2 款、韓國《國際私法》第38 條第2 款、捷克《關(guān)于國際私法的法律》第49 條第4款、黑山《關(guān)于國際私法的法律》第82 條、馬其頓《關(guān)于國際私法的法律》第43 條以及格魯吉亞《關(guān)于調(diào)整國際私法的法律》第45 條。相對而言，就筆者掌握的資料，在國內(nèi)立法層面目前采納自動打破機制的立法例僅有我國臺灣地區(qū)“涉外民事法律適用法”第48 條第3 款。。從表面上看，自動打破機制退出歷史舞臺是德國國際私法歐洲化的結(jié)果，但在本質(zhì)上，從二戰(zhàn)后直接適用法理論與實踐的發(fā)展以及意思自治原則在家庭法與繼承法領(lǐng)域的滲透來看，自動打破機制退出歷史舞臺有其歷史必然性，而意思自治原則在家庭法與繼承法領(lǐng)域的發(fā)展同時帶動了約定打破機制的崛起。

直接適用法是二戰(zhàn)后伴隨經(jīng)濟干預(yù)主義的興起出于保護各國在國際民商事交往中重大經(jīng)濟利益的目的而在國內(nèi)立法中大量出現(xiàn)的。在自動打破機制中，雖然圍繞特殊規(guī)則是僅指直接適用法還是亦包括任意性規(guī)則各界頗有爭論②在學(xué)術(shù)界克格爾即主張直接適用法說。See Kegel/Schurig,Internationales Privatrecht,Verlag C.H.Beck Muenchen,2004,S.426ff.在立法層面，在1978 年海牙繼承公約起草階段各國代表團曾圍繞公約第15 條中“特殊規(guī)則”是指直接適用法還是亦包括任意性規(guī)則而爭論不休，公約最終出于直接適用法理論在英美法系國家流行度不夠等考量而采納了廣義說。但晚近的立法似乎有指向直接適用法說的趨勢，如2012 年歐盟繼承條例第30 條即采納了直接適用法說。，但總體來看，個別準(zhǔn)據(jù)法能夠優(yōu)先于總括準(zhǔn)據(jù)法而適用的最有說服力的情形仍然當(dāng)屬直接適用法，尤其對于第三國的法律，只有在其是直接適用法的情況下，才有可能得到法院地國的尊重。但問題的關(guān)鍵在于，當(dāng)自動打破機制在實體法層面淪為主要服務(wù)于直接適用法的優(yōu)先適用時，則在直接適用法理論與實踐在二戰(zhàn)后已得到充分發(fā)展的背景下，自動打破機制的存在價值難免要遭受質(zhì)疑。

意思自治發(fā)軔于財產(chǎn)法領(lǐng)域，但晚近其在家庭法和繼承法領(lǐng)域的擴張趨勢非常明顯。從海牙公約、歐盟超國家立法以及各國國內(nèi)立法來看，意思自治已然延伸到夫妻財產(chǎn)制以及繼承等諸多領(lǐng)域[8]15。在本質(zhì)上，自動打破機制的功能在于通過個別準(zhǔn)據(jù)法的優(yōu)先適用而實現(xiàn)判決一致性并阻止不可執(zhí)行法律狀態(tài)之出現(xiàn)[4]299。而當(dāng)事人在了解到不動產(chǎn)所在地法擁有相關(guān)特殊規(guī)定后，通過提前選擇不動產(chǎn)所在地法，從當(dāng)事人視角看，可以確保不動產(chǎn)交易的法律確定性，而從國家間司法合作視角看，自然也能實現(xiàn)前述判決一致性等功能。

事實上，意思自治的作用不僅在于法律確定性和判決一致性等功能的實現(xiàn)，其還有利于形成一個“家庭法”市場，以促進相對更為自由的家庭法得以流行。近年來，隨著歐盟在國際家庭法領(lǐng)域立法活動的展開，以新自由主義為基礎(chǔ)的“家庭法市場”理論應(yīng)運而生。該理論認為，立法者應(yīng)該為市場順暢運行構(gòu)建良好的法律框架，為此立法者不僅應(yīng)制定作為經(jīng)濟憲法的競爭法，同時還應(yīng)致力于改善市場的外部社會環(huán)境，從而為市場的運行提供理想社會關(guān)系。此種社會關(guān)系的營造不僅要確保市場參與者在歐洲內(nèi)部市場所擁有的各種經(jīng)濟自由（如開業(yè)自由、職業(yè)自由以及就業(yè)自由），同時更要確保其所擁有的更具一般性的人身自由。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，應(yīng)盡力在法律層面祛除人們所可能面臨的各種家庭羈絆。這一點在歐盟繼承條例序言中也能清晰看到。因此，從經(jīng)濟視角觀之，意思自治的引入可在各國家庭法之間引入競爭從而推動一個“家庭法市場”的形成，并最終推動那些最具自由性的家庭法在整個歐洲流行開來[8]21。而從夫妻財產(chǎn)制法律適用的視角看，約定打破機制在當(dāng)事人屬人法與不動產(chǎn)所在地法之間引入競爭關(guān)系，最終那些最能確保當(dāng)事人人身自由與經(jīng)濟自由因而最能促進經(jīng)濟與社會發(fā)展的夫妻財產(chǎn)制法律將獲得青睞?！凹彝シā笔袌隼碚搹慕?jīng)濟視角解釋了約定打破機制更勝一籌的原因。

四、對我國立法完善的啟示

基于前文論述，我們可以得出如下結(jié)論：在大陸法系國家，在夫妻財產(chǎn)制法律適用中同一制從來都不是絕對的。出于追求判決一致性和避免不可執(zhí)行法律狀態(tài)之目的，德國《民法典施行法》從一開始就為同一制配備了例外機制。雖然圍繞財產(chǎn)所在地特殊規(guī)則的范圍不無爭議，但截至二戰(zhàn)前后自動打破機制基本完成了其歷史使命。二戰(zhàn)后隨著直接適用法理論與實踐的發(fā)展以及意思自治原則在家庭法與繼承法領(lǐng)域的滲透，自動打破機制的功能逐步為直接適用法和意思自治原則取代，而在這一過程中約定打破機制后來居上。

就夫妻財產(chǎn)制的法律適用而言，我國也同樣面臨夫妻財產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法與不動產(chǎn)所在地法的協(xié)調(diào)問題。這一點已經(jīng)為我國司法實踐所證明，此處不再贅述。此外，我國在國際私法和實體法層面的若干規(guī)定，進一步要求就二法協(xié)調(diào)做一些工作。

第一，二法協(xié)調(diào)有助于解決我國在夫妻財產(chǎn)制與繼承領(lǐng)域法律適用的不協(xié)調(diào)性。根據(jù)《法律適用法》第24 條和第31 條，我國在夫妻財產(chǎn)制和繼承法律適用問題上分采同一制和區(qū)別制。但從兩個法律關(guān)系的相似性與交叉性來說，二者在法律適用上原本應(yīng)盡量保持一致才好。就法律關(guān)系的相似性而言，二者的調(diào)整對象均為（或部分為）以夫妻身份關(guān)系為基礎(chǔ)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，在其身份法與財產(chǎn)法兩種屬性中，無論立法者強調(diào)其中哪一種屬性，二者在法律適用上均應(yīng)保持一致，而不是對一種法律關(guān)系強調(diào)其身份法屬性，對另一種法律關(guān)系卻強調(diào)其財產(chǎn)法屬性。就法律關(guān)系的交叉性而言，二者的調(diào)整對象雖然分別是夫妻生前財產(chǎn)關(guān)系與死因財產(chǎn)關(guān)系，但由于法律技術(shù)選擇的原因，在很多國家法律中兩個領(lǐng)域之間并沒有清晰界限，在二者中間地帶不僅存在諸多定性模糊的制度①如德國在法定財產(chǎn)制上采財產(chǎn)增益共有制，當(dāng)夫妻財產(chǎn)制因配偶一方死亡而終止時，根據(jù)德國民法典第1371 條，財產(chǎn)增益將通過“繼承法方法”予以實現(xiàn)，即在生存配偶的法定繼承份額之外再增加遺產(chǎn)的四分之一。在德國，雖然主流觀點主張將該制度定性為夫妻財產(chǎn)制，但爭議仍然存在。又如，在英美法系國家普遍存在所謂后續(xù)婚姻撤銷遺囑的制度。部分英美法系國家和地區(qū)如英格蘭，基于該制度保護生存配偶的功能而將其定性為婚姻制度，而部分英美法系國家如美國，則基于此種制度的遺囑撤銷功能而將其定性為繼承制度。，同時亦有復(fù)雜的制度銜接①。上述復(fù)雜局面要求各國在上述兩個領(lǐng)域的法律適用問題上盡量保持一致。此種一致不僅可以避免因定性混亂而導(dǎo)致的法律適用混亂，同時還可以避免因適用不同國家法律而導(dǎo)致兩個領(lǐng)域之間內(nèi)部制度銜接的破壞，并進而導(dǎo)致對當(dāng)事人過度保護或保護不足的局面[9]218-221。在我國夫妻財產(chǎn)制法律適用中引入打破原則可在很大程度上解決上述困局。

第二，二法協(xié)調(diào)亦可以很大程度上解決我國現(xiàn)行土地所有制對國人海外不動產(chǎn)交易的可能干擾。隨著改革開放政策的實施和國人個人財富的增加，中國家庭在海外購置不動產(chǎn)的情況越來越多，對于由此引起的夫妻財產(chǎn)糾紛若以中國法為準(zhǔn)據(jù)法，鑒于我國法律不承認個人土地所有權(quán)，則極有可能導(dǎo)致國人針對海外不動產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)權(quán)益得不到我國法律的承認②在日本的司法實踐中即曾遭遇此類問題。在日本名古屋地裁昭和50 年（1975 年）10 月7 日的判決中，一名朝鮮人作為被繼承人在日本遺留有數(shù)額巨大的土地，由于作為準(zhǔn)據(jù)法的朝鮮法律禁止個人擁有土地，該片土地因而不得作為遺產(chǎn)而為繼承人繼承。最終日本法院啟動公共秩序保留，排除適用朝鮮法律，轉(zhuǎn)而適用日本法并承認繼承人的繼承權(quán)。參見[日]木棚照一『國際相続法の研究』，有斐閣，1995 年版，303 頁參照。。此時如果引入打破原則，在必要時適用不動產(chǎn)所在地法，則前述不利局面亦可以在很大程度上得以避免。

就夫妻財產(chǎn)制準(zhǔn)據(jù)法與不動產(chǎn)所在地法的協(xié)調(diào)而言，我國在立法層面可從以下兩方面解決：一是我國應(yīng)承認外國直接適用法的效力。在直接適用法理論被提出的早期階段，各界主要聚焦于法院地國直接適用法的適用，但晚近各國立法與司法實踐已呈現(xiàn)出適用外國直接適用法的趨勢③關(guān)于相關(guān)國家在司法實踐中適用外國特別是第三國直接適用法的例子，可參見劉仁山《“直接適用的法”在我國的適用——兼評《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》第10 條》，載于《法商研究》，2013 年第3 期，第80 頁。關(guān)于在國內(nèi)立法層面承認外國直接適用法的效力的典型例子如比利時國際私法典第20 條和日本法律適用通則法第11 條等。。我國學(xué)者在該問題上亦持肯定態(tài)度[10]80；[11]116-117。因此，當(dāng)不動產(chǎn)等特殊財產(chǎn)所在地國就相關(guān)財產(chǎn)制定有直接適用法，我國應(yīng)尊重此種直接適用法的優(yōu)先適用效力。二是我國應(yīng)借鑒約定打破機制，承認當(dāng)事人針對不動產(chǎn)的意思自治?！斗蛇m用法》第24條雖然允許當(dāng)事人協(xié)議選擇主要財產(chǎn)所在地法，而且主要財產(chǎn)所在地法在實務(wù)中可能很多時候確實會與不動產(chǎn)所在地法重合，但事實也并非總是如此，因為在當(dāng)事人動產(chǎn)價額高于其不動產(chǎn)價額時主要財產(chǎn)所在地完全可能是動產(chǎn)所在地，而且在當(dāng)事人在數(shù)個國家擁有不動產(chǎn)的情況下，按照第24 條這些不動產(chǎn)也必須統(tǒng)一適用“主要財產(chǎn)所在地法”。因此，第24 條規(guī)定“主要財產(chǎn)所在地法”雖一定程度上能達到適用不動產(chǎn)所在地法的效果，但這一效果并不能總是可以實現(xiàn)，與此相反，在主要財產(chǎn)所在地與不動產(chǎn)所在地不一致或者當(dāng)事人在數(shù)個國家擁有不動產(chǎn)的情況下，前述規(guī)定反而會對促進不動產(chǎn)交易安全起到消極作用?；诖耍谖覈蚱挢敭a(chǎn)制法律適用法的未來修訂中有必要引入針對不動產(chǎn)的意思自治。