鄧子濱

常言道實事求是，可何謂“實事”，無疑是首要難題。尤其在刑事治罪領(lǐng)域，特別強調(diào)以事實為依據(jù)，以法律為準繩，唯有弄清事實，才能準確適用法律。犯罪行為多數(shù)發(fā)生在過去，現(xiàn)場真相究竟是什么，需要一個還原過程，而這個過程中又非常容易出錯。回溯性地重構(gòu)一個案發(fā)現(xiàn)場，非常不同于認識并澄清“這是一座橋還是一朵花”。

當然，能抓到現(xiàn)行犯是很幸運的，而所謂現(xiàn)行犯，不過是恰好有目擊證人而已。沒有目擊證人的案件才是多數(shù)，這些案件需要串聯(lián)其他諸多證據(jù)，形成完整的、閉環(huán)式的證據(jù)鏈，才能認定“過去”究竟發(fā)生了什么。不過，諸如事發(fā)突然或者與犯罪人并非同一種族等因素，都影響著對事的判斷和對人的辨別，即使是當場目擊者和被害者本人，也有看走眼的時候。

過去的犯罪真相難于查明，需要一場嚴肅的刑事訴訟對案情加以重構(gòu)。這一過程非常類似考古，只能根據(jù)不斷挖掘、打撈出的證據(jù)，像拼圖一樣逐步還原某個歷史場景。拼圖的意象將破案與考古勾連起來，所謂有一分證據(jù)說一分話。拼圖越完整，就越接近真相，但實際上，一些拼片混亂無序，而另一些拼片則散逸難尋，從而干擾了拼圖，甚至導(dǎo)向錯誤的拼接。而且，不是每個拼片都有同等價值，以人臉拼圖為例，衣領(lǐng)、頭發(fā)、胡須、額頭的拼片再多，也不足以顯現(xiàn)真面目，需要眼睛、鼻子等關(guān)鍵部位，缺失這些關(guān)鍵部位，比如摳掉雙眼，便無從辨認，但若只剩兩只眼睛，也讓人無法識別?？梢娖磮D的難題在于，拼片究竟多到何種程度才足以認定，少到何種地步便無復(fù)真相，簡直不可言說。

拼圖的比喻還有一個警醒功能：如果知道最后拼成什么樣子，就更容易完成。正如在考古過程中對一座古墓的事先了解和預(yù)判，會影響對出土文物性質(zhì)的認定一樣，在刑事追訴中對犯罪真相的內(nèi)心確信，會影響證據(jù)搜集和對證明力的判斷，使偵查活動堅定地沿著預(yù)斷方向進行，讓證據(jù)及其鏈接為內(nèi)心的既有結(jié)論服務(wù)，全不顧及辯護意見，以至于鑄成覆盆之冤。在事先不知拼圖全貌的情況下，拼圖進行到一定階段后，余下的拼片可能并不唯一，選擇往往不止一個。也就是，抽取拼片A 會呈現(xiàn)甲的面貌，抽取拼片B 會呈現(xiàn)乙的面貌。此時，偵查人員的個人欲望、情緒或者好惡都起很大作用，影響著案件走向，因為拼圖不斷擴大，真相似乎只有一步之遙，破案的沖動又讓人欲罷不能，于是憑經(jīng)驗或直覺選擇下一個拼片。

然而，拼圖游戲可以不斷試錯，偵查活動卻不能反復(fù)進行，一次選擇就極有可能注定犯罪嫌疑人的未來命運。因此，刑事訴訟始于立案偵查，終于開庭審判，就是為了讓后續(xù)每個訴訟階段檢驗前一訴訟階段，盡量減少人為因素。從偵查、起訴到審判，乃至上訴，每一步驟都應(yīng)是障礙賽，而不應(yīng)是接力賽，不能讓后一程序淪為對前一程序的背書認可。

破案與考古的不同可能多于相似?？脊艣]有時間限制，挖掘一旦無法持續(xù)，可以等待;而刑事程序則必須遵守法定期限，不能讓案件在期限之外懸而不決，獄羈冤人，必須有一套對真相不明的疑難案件的處置規(guī)則。為文明訴訟所公認的規(guī)則，就是“罪疑唯輕”“疑罪從無”。

也因此，刑事司法有一個基本假定，當犯罪事實無法認定、真相無法澄清時，宣告一個可能有罪的人無罪，比認定一個清白的人有罪更好。不過，要證實這一假定并不容易。證實既然不易，就不妨訴諸反向思考：如果一個社會反其道而行之，一貫奉行“寧可錯殺一千，也不放過一個”，那么這個社會將變成什么樣子？可想而知，每個人都將處于恐懼之中。

真正的破案，又很不同于阿加莎·克里斯蒂的推理小說，那里面刻畫的大偵探幾乎洞察一切。其實，所有的精彩都源于作家早就知道結(jié)局，她只是先埋下伏筆，然后用邏輯將各條線索串聯(lián)起來，從頭向我們講述一遍。而現(xiàn)實中犯罪真相往往是隱沒的，線索雜亂無序，似是而非;發(fā)現(xiàn)真相的過程則像是走在長林豐草之間，剛開始還有跡可尋，走下去卻只剩一片荒野。

真相的不可捉摸，還體現(xiàn)于一種叫作“羅生門”的狀態(tài)，也就是，雖有多種人證物證，卻分別指向不同結(jié)論。《羅生門》原是日本電影大師黑澤明執(zhí)導(dǎo)的影片，取材于新思潮派作家芥川龍之介的短篇小說《密林中》，一九五一年獲奧斯卡最佳外語片獎，七十年來一直是演藝界、哲學(xué)系乃至法學(xué)院觀摩、研習的經(jīng)典素材。

“羅生門”一詞經(jīng)過發(fā)散與凝結(jié)，生成一種特定涵義：一個過去的事件，根據(jù)不同當事人的各自表述，呈現(xiàn)為皆可自圓其說的不同故事版本。陷入羅生門狀態(tài)時，真相并未消失，只是不再唯一。它可能像刑事訴訟，在有罪與無罪間擇一存在;也可能像兩個影院同時放映同一部影片，并行存在;還可以像薛定諤的貓，方生方死，方死方生，既存在，又不存在。

尋求犯罪真相，終究不是為了做拼圖游戲，也不是為了在羅生門中進行輪盤賭，而是為了找出犯罪人并繩之以法。不過，某一過往案件究竟構(gòu)不構(gòu)成犯罪，其實就是將犯罪事實與法律規(guī)定相互拉近，看兩者之間是否存在足夠的吻合。這既取決于如何描述、回溯、重構(gòu)事實，也取決于如何理解法條文義，而法條文義有時又離不開法學(xué)家的理論建構(gòu)。

比如德國刑法學(xué)家羅克辛，自二十世紀七十年代始，集客觀歸責理論之大成，用行為對法益是否具有法律上的重要風險，即是否制造并實現(xiàn)了法所不容許的風險，損害結(jié)果是否超出了法律規(guī)范保護的效力范圍，來判斷某行為是否成立犯罪。其中，有沒有制造并實現(xiàn)法所不允許的風險，比較好判斷，而何謂規(guī)范保護的效力范圍，就相對復(fù)雜一些。

簡單說，如果行為與結(jié)果之間出現(xiàn)重大因果偏離，或者屬于第三人的責任范圍，就不能納入法律制裁范圍。比如，北京曾發(fā)生過一起事故，某人駕車超過時速六十公里的限制，結(jié)果將一個不牢靠的井蓋帶飛，不幸擊中一個路人并致其死亡。該案當年頗有爭議，后來沒有認定交通肇事罪，因為法律規(guī)定不得超速的目的，并不在于確保井蓋牢固。

再者，只有那些行為人能夠操控的局面和結(jié)果，才能歸責于他，不能機械地將先后關(guān)系理解為因果關(guān)系，更不能單純考慮行為人的主觀惡意。比如，向因洪災(zāi)而快要決堤的水庫中倒了一盆水，電閃雷鳴時勸人出去跑步，或者勸人坐飛機，即使發(fā)生了潰壩、人被雷劈或者飛機失事，都不是行為人能夠?qū)嶋H控制的，即使災(zāi)禍符合心意，也不成立犯罪。

《圣經(jīng)·撒母耳記下》第十一章講述的大衛(wèi)王和拔示巴的故事，更是對客觀歸責理論的考驗。大衛(wèi)是史上偉大的君王，生于亞伯拉罕與耶穌的中間時期。神向他應(yīng)許，永恒的君王彌賽亞必出自他的后裔。大衛(wèi)王的三十七勇士之一烏利亞，赤膽忠心，正在前線作戰(zhàn)，而大衛(wèi)則在后方與烏利亞之妻拔示巴發(fā)生奸情。在設(shè)法掩飾而不遂時，竟起殺念，并授意他人。對大衛(wèi)的這一行為，《圣經(jīng)》自有評價。耶和華差遣拿單去責難大衛(wèi)：“你為什么藐視耶和華的命令，行他眼中看為惡的事呢？……刀劍必永不離開你的家。”大衛(wèi)后來果然痛失四個兒子。不過，以今天的眼光看，很難說大衛(wèi)構(gòu)成故意殺人罪，其間涉及許多理論難題，并且必須在《圣經(jīng)》所描述的事實之外，補充一些歷史的真相碎片。

根據(jù)《圣經(jīng)》和合本，大衛(wèi)王與拔示巴的故事是這樣的：一日，太陽平西，大衛(wèi)從床上起來，在王宮的平頂上游行，看見一個婦人沐浴，容貌甚美。大衛(wèi)就差人打聽那婦人是誰。有人告訴他說，是赫人烏利亞的妻拔示巴。大衛(wèi)差人去將婦人接來。婦人與大衛(wèi)同房后就回家去了。過了一段時間，拔示巴打發(fā)人去告訴大衛(wèi)：“我懷孕了?！?/p>

大衛(wèi)差人到前線去找指揮官約押，讓他打發(fā)烏利亞回來。大衛(wèi)問過戰(zhàn)事后對烏利亞說：“你回家去，洗洗腳吧！”烏利亞出了王宮，卻和同伴們睡在宮門外，沒有回家去。有人告訴大衛(wèi)，烏利亞沒有回家，大衛(wèi)就問烏利亞緣由，烏利亞對大衛(wèi)說：“我主約押和我王的仆人都在田野安營。我豈可回家吃喝，與妻子同寢呢？”大衛(wèi)吩咐烏利亞說：“你今日仍住在這里，明日我打發(fā)你去?！庇谑菫趵麃喿≡谝啡隼?，仍然沒有回到家里去。次日早晨，大衛(wèi)寫信與約押，交烏利亞帶去。信內(nèi)寫著：“要派烏利亞前進，到陣勢極險之處，你們便退后，使他被殺。”

約押圍城時，知道敵人那里有勇士，便將烏利亞派在那里。城里的人出來和約押打仗。大衛(wèi)的仆人中有幾個被殺的，烏利亞也死了。于是約押差人去將事情經(jīng)過告訴大衛(wèi)，又囑咐使者說：“你把爭戰(zhàn)的一切事對王說完了，王若發(fā)怒，問你為什么挨近城墻，豈不知敵人必從城上射箭嗎？你就說：王的仆人烏利亞也死了?！笔拐哒罩s押的吩咐奏告大衛(wèi)。大衛(wèi)對使者說：“你告訴約押說：不要因這事愁悶，刀劍或吞滅這人或吞滅那人，沒有一定的，你只管竭力攻城，將城傾覆。”拔示巴聽見丈夫烏利亞死了，就為他哀哭。哀哭的日子過了，大衛(wèi)娶她為妻。耶和華對大衛(wèi)所行之事甚不喜悅，就“擊打烏利亞妻給大衛(wèi)所生的孩子，使他得重病”而死。

根據(jù)現(xiàn)代刑法理論評價這個故事，需要考慮一些特別因素?？梢哉J為，軍事用兵規(guī)則應(yīng)該是允許約押發(fā)出攻城命令的，而指派烏利亞參與攻城作戰(zhàn)，也在約押的指揮權(quán)限之內(nèi)。但是，關(guān)鍵在于，約押在把烏利亞等人派往戰(zhàn)斗最激烈的地方之后，竟然撤回了后續(xù)部隊，這不僅改變了戰(zhàn)事流程，也使得這種指揮作戰(zhàn)的方式難免被指責為別有用心。

如果我們優(yōu)先考慮約押是否別有用心，當然容易得出結(jié)論說，他確實希望烏利亞被殺，而烏利亞果然在戰(zhàn)斗中被殺了。但如果承認這一切畢竟處在用兵規(guī)則之內(nèi)，就不應(yīng)對約押過分誅心，否則，絲恩發(fā)怨都會影響指揮官的臨陣調(diào)度，不敢大膽排兵布陣。如果約押的指揮行為不構(gòu)成犯罪，那就很難說大衛(wèi)王的授意行為成立教唆殺人罪。

雖然大衛(wèi)王下達命令是出于可譴責的動機，但這改變不了一個事實：將烏利亞投入戰(zhàn)斗是允許的，沖鋒陷陣也是勇士們的義務(wù)。不能僅根據(jù)可鄙的動機就處罰一個人，否則就是思想刑法或者心情刑法的表現(xiàn)。用羅克辛教授整合的客觀歸責理論衡量，還存在一個“合法的替代行為”的問題。也就是，就算約押沒有撤回后援，烏利亞也可能戰(zhàn)死沙場。

只有當我們可以肯定地說，“約押不撤回后援，烏利亞就不會死”，這時才能將烏利亞之死歸咎于約押，進而歸咎于大衛(wèi)。而現(xiàn)在正好缺少這塊重要的歷史碎片，無法給出肯定的說法。難點還在于，烏利亞之死不是由約押而是由敵方將士直接引起的，這些將士并不歸約押指揮。因此，不可操控的“借刀殺人”，比如勸人雷雨天外出，并不成立犯罪。

最后，我們還缺失一塊歷史碎片，即烏利亞本身就是想死，以至于在他攻城時，能求生也不后退？如果找到這塊歷史碎片，不但可以減輕大衛(wèi)與約押的罪責，而且有助于塑造烏利亞的義人形象。當初烏利亞被召回，拒絕回家與妻同寢，他或許已經(jīng)猜到、風聞大衛(wèi)王與拔示巴的往來。此時，以凡智思量，作為勇士為國捐軀也許是當時的一種心情選擇;以神意度之，拔示巴成為大衛(wèi)之妻，生一代賢王所羅門，難道不是烏利亞依從神的安排而有意成全？