□ 謝炳城

案例：高某于2015年3月入職某公司擔(dān)任銷(xiāo)售顧問(wèn)，主要負(fù)責(zé)公司某花園項(xiàng)目的車(chē)位、儲(chǔ)藏間、商業(yè)認(rèn)購(gòu)等銷(xiāo)售。2017年7月5日，公司向高某下發(fā)了《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，主要內(nèi)容是：在該花園項(xiàng)目2017年6月份的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)排名中，你排最后一名，根據(jù)公司2017年6月16日發(fā)布的《花園六月份置業(yè)顧問(wèn)考核制度》有關(guān)銷(xiāo)售業(yè)績(jī)考核措施的相關(guān)規(guī)定，公司對(duì)銷(xiāo)售顧問(wèn)實(shí)行末位淘汰，銷(xiāo)售業(yè)績(jī)排名最后一名者即被淘汰，據(jù)此，公司決定解除與你的勞動(dòng)合同。隨后，高某訴至鄭州市惠濟(jì)區(qū)法院?；轁?jì)區(qū)法院認(rèn)為，公司采用“末位淘汰”制度單方面解除與高某的勞動(dòng)合同，屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)向高某支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。一審法院判決后，雙方均不服，上訴至鄭州中院。2018年9月26日，鄭州中院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。

解讀：“末位淘汰”并不是一個(gè)法律概念，而是企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中用于激勵(lì)員工、提高績(jī)效，進(jìn)而增加企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的一種手段。然而，用人單位以“末位淘汰”為由解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的行為，是違反法律規(guī)定的。

第一，用人單位實(shí)行“末位淘汰”沒(méi)有法律依據(jù)。有關(guān)勞動(dòng)合同的解除形式，《勞動(dòng)合同法》總共有六條（第36條-第41條），其中并沒(méi)有涉及“末位淘汰”。與之最接近的是“不符合錄用條件”和“不能勝任工作”，前者是相對(duì)試用期勞動(dòng)者而言的，后者是相對(duì)非試用期勞動(dòng)者而言的，“末位淘汰”不等同于這兩種情形之一。因此，用人單位以“末位淘汰”方式解除勞動(dòng)合同，并沒(méi)有相關(guān)的法律依據(jù)。

第二，最高人民法院已明確“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同為違法行為。最高法2016年11月發(fā)布的《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第29條指出：“用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過(guò)‘末位淘汰’或‘競(jìng)爭(zhēng)上崗’等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。”這一《紀(jì)要》進(jìn)一步明確了用人單位“末位淘汰”制度的不合法性質(zhì)。

第三，用人單位制定或修改規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)民主程序，并不得與法律法規(guī)相違背?！秳趧?dòng)合同法》第4條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)……直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?！边@一規(guī)定強(qiáng)調(diào)用人單位合法制定規(guī)章制度的實(shí)體合法和程序合法兩個(gè)要件。本案中，公司的考核制度存在違法，其一，該考核制度于2017年6月16日發(fā)布，并依此考核當(dāng)月的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)，是為程序違法；其二，雖然法律賦予了用人單位制定規(guī)章制度的權(quán)利，但所有條款均不得與國(guó)家法律法規(guī)相違背，否則不具有法律效力。該公司實(shí)行“末位淘汰”，應(yīng)為實(shí)體違法。