曾 哲，李 軒

西南政法大學行政法學院，重慶 渝北 401120

引言

隨著經濟與科技的發(fā)展，中國越來越接近德國社會學家烏爾里?！へ惪怂Q的“風險社會”?，F代社會的本質是風險社會，是現代化和工業(yè)化發(fā)展到一定程度所必經的高級社會形態(tài)[1]。誠如西方哲學家芝諾所言，人知道得越多，其不知道的也就越多。風險社會中的風險，是由科學技術的進步而引起，涉及人類知識的盲區(qū)，解決途徑并無歷史經驗可循。其特點是風險的發(fā)生與否，發(fā)生的規(guī)模、范圍和概率均不確定。特別是在生態(tài)環(huán)境、食品安全、基因工程等領域，蘊含的風險更為顯著。

我國1996 年頒布施行的《行政處罰法》是行政處罰領域的總綱性法律，立法目的是解決行政處罰設定亂、主體亂和程序亂等難題[2]。不可否認，《行政處罰法》的施行對規(guī)范行政機關龐大的行政處罰權，保護公民、法人和其他組織的合法權益具有重大的意義。但科技與社會變革日新月異，24 年前制定的《行政處罰法》已不能很好地調整風險社會所帶來的變化。恰逢《行政處罰法》面臨修改之際①全國人大常委會于2018 年9 月10 日發(fā)布了《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，其中《行政處罰法》被列為第一類項目，即“條件比較成熟，任期內擬提請審議的法律草案”。，需要厘清風險社會給行政處罰帶來的挑戰(zhàn)以及思考行政處罰法如何回應該種挑戰(zhàn)。

1 風險社會呼喚行政機關進行風險規(guī)制

1.1 風險社會中的風險

任何思想的開始，總是以概念為基點[3]501。風險，是相對于安全而言，即發(fā)生危害的可能性。風險通常被理解為“危險”“威脅”，是一種尚未發(fā)生但有可能發(fā)生危害的不確定狀態(tài)。風險的產生，與人類認知的局限性相關。正因為人類對自身、對自然認識的不充分，導致人類無法準確判斷危險的來源與可能性，故將該種不確定稱為風險。風險伴隨著人類文明發(fā)展的始終，風險社會以前主要是自然風險，而風險社會中主要是技術風險。

不可否認，科學技術的發(fā)展使我們很大程度克服了許多風險，比如化肥、農藥的使用使得糧食產量大大提高，從而解決了饑荒的風險；生物工程、醫(yī)藥技術的發(fā)展，也將瘟疫風險控制在一定的范圍內?？茖W技術進步和工業(yè)化發(fā)展的成果在很大程度上降低了自然風險，但同時也帶來了更多不確定、危害大、范圍廣的其他風險，被稱為技術風險。比如核能技術的發(fā)展會帶來核戰(zhàn)爭、核泄漏等風險，工業(yè)化和化石能源的使用帶來了氣候變暖以及厄爾尼諾現象?，F代社會的社會機制就像潘多拉魔盒，既可能給我們帶來無限的機遇，也可能會引發(fā)人類無法承擔的后果，甚至將整個星球毀掉[4]。基于上述背景，本研究所稱的風險規(guī)制，主要是針對科學進步所引發(fā)的技術風險進行調控。

自然風險與技術風險的區(qū)別主要有：（1）風險的起因不同。自然風險主要是由于自然力因素導致的，如地震、颶風、海嘯等，而技術風險主要是建立在人為決策基礎之上，如核爆炸、恐怖襲擊等。（2）后果的嚴重程度不同。技術風險所導致的后果往往比自然風險更為嚴重，如核戰(zhàn)爭將可能摧毀整個文明世界，基因工程引發(fā)的擔憂等。（3）范圍不同。自然風險往往只涉及個人或小部分人，具有區(qū)域性，而技術風險往往是全球性的，關涉全人類。如化石燃料的使用導致全球變暖，進而引發(fā)厄爾尼諾效應，是一場關涉全人類的災難。

1.2 風險規(guī)制是面對風險社會最有效的手段

正因為風險社會中存在諸多不確定、范圍大、后果嚴重的風險，因此，風險社會中的人們，實際比以往承擔著更多的風險，處于更危險的境地。這給國家干預風險提供了正當性基礎，國家的安全保障職責從關心現狀、保護或重建一個不受干擾的狀態(tài)為己任，發(fā)展到以未來為目標全面形塑社會[5]。

從國家權力配置來看，國家權力可以分為立法權、行政權和司法權。各種國家權力在應對風險社會時均起到一定的作用，同時亦表現出一定的不足。立法機關主要是通過制定前瞻性的法律去預防風險，但立法往往表現出滯后性，法律一經制定，便已經落后于現實。且因為風險本身所具有的不確定性，立法很難規(guī)范所有引發(fā)風險的行為，通過立法機關制定法律去預防風險往往收效甚微。司法權行使的核心在于保障個人權利，實現個體正義。而風險社會中的風險往往牽涉面廣，范圍大，似乎很難通過行使司法權規(guī)制風險。并且，如若依靠嚴格的司法程序和責任認定標準，往往因風險社會中模糊的因果關系而難以實現個體正義。雖然司法權在此方面也做了一定的回應，如在民事訴訟中增設實行無過錯責任原則和嚴格責任原則的情形、在刑事法律中增加抽象危險犯等規(guī)定，但若過分強調司法權的風險調控功能，勢必會造成其實現個人正義方面的功能受損[6]。

筆者認為，對風險調控的功能主要應由行政機關來完成。行政機關對可能引發(fā)技術風險的行為進行管理和干預，并積極行使行政職權來消除或者減輕風險，這一過程便稱為風險規(guī)制。風險規(guī)制是應對風險最有效的手段，原因在于兩個方面。一方面，“二戰(zhàn)”結束后，行政任務由規(guī)制行政轉變?yōu)榻o付行政，“行政國家隨即到來——行政成為國家權力的中心”[7]，這代表著以立法控制行政機制的破產。行政權的迅速擴張使得行政由被動地執(zhí)行代議機關的意志，到更加積極、主動地進入社會的各個領域，當然包括風險調控領域。另一方面，風險往往具有緊急性，需要快速處理應對。與立法權、司法權相比，行政權具有能動的特性。行政機關在應對風險時能迅速做出反應，及時進行規(guī)制，是因為在行政權的啟動上，不強調被動的不告不理原則；在決策做出程序上，亦無需遵守繁瑣的表決程序和遵從少數服從多數原則。因此，行政權能更好地進行風險規(guī)制。

2 行政處罰中風險規(guī)制功能的缺位

行政處罰作為行政管理活動的末端環(huán)節(jié)，通過使違法行為人受到國家制裁，在維護行政管理秩序的同時亦實現了社會的公平正義。通過對違法行為人施予行政處罰，對違法行為人和社會公眾起到了教育和警誡作用，在客觀上具有一定的風險預防功能。行政處罰是對相對人權利的限制或者剝奪，因而行政處罰的啟動有著嚴格的條件，包括確定相對人的行為具有違法性，出現了違法后果，違法行為與違法后果具有因果關系等。而風險規(guī)制的顯著特點是“面向未知而決策”[8]，其要求行政機關在危害結果切實發(fā)生前，通過監(jiān)測、評估，并采取一定的措施減輕或者消滅風險。因此，行政處罰的功能定位并不能達到風險規(guī)制的目標。在現代行政已經進入風險規(guī)制行政的今天，必須補強行政處罰中風險規(guī)制的功能。目前我國在食品安全、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生等領域設立了一系列風險規(guī)制措施，但作為行政管理末端的行政處罰卻無法回應上述變化，必然導致行政處罰不能很好地實現風險規(guī)制的功能。

2.1 “不確定”的風險與處罰法定原則的明確性

縱觀行政法的發(fā)展軌跡，就是法律對行政權馴化的過程。這一成果表現為合法行政原則，即要求影響相對人權利和自由的行為應有法律依據，以實現法的安定性。處罰法定原則就是合法行政原則在行政處罰法中的具體化，要求行政處罰的設立和實施，均要符合法律的規(guī)定，不得與法律規(guī)定相抵觸。在該原則下，行政處罰權的行使需要遵循民意代表機關制定的法律，在防止處罰權恣意濫用的同時，也讓科以相對人的行政制裁具備了民主正當性。

這一構建于警察國時期用于防止行政權濫用的傳統(tǒng)“傳送帶模式”①將行政機關設想為一個純粹的傳送帶，其職責是在特定的案件中執(zhí)行立法指令。[9]3，在面對風險社會時可能產生一定的問題。在該模式下，行政處罰權的行使被要求在“確定”下進行，包括明確的違法事實、確鑿充分的證據證明以及確定的處罰依據。風險規(guī)制所面對的風險，往往具有不確定性，即風險的大小、危害程度和發(fā)生的可能性，甚至風險以何種形式出現都是不確定的。而構建于處罰法定理念上的行政處罰法，致力于描述明確的違法行為圖景和要求風險轉化為切實危險或具體的危害結果之后才能啟動行政處罰。不難看出，此時行政處罰并不能體現風險規(guī)制的功能。

基于風險的不確定性以及對行政機關風險規(guī)制權力合法性的授予，立法機關往往制定更為抽象的法律并對行政機關進行更廣泛的授權，表現為在立法時創(chuàng)設更多不確定的法律概念。不確定的法律概念是指不具有確定的概念內涵，而僅具有較為確定的概念核心以及圍繞該核心形成不確定的概念外延[10]。不確定法律概念能容納更多的可能性，能克服法律的僵化和緩解法律的時效性。特別是在風險社會中，立法機關對風險的預判具有局限和不足，故不能將所有引發(fā)風險或危害后果的行為全部甚至大部分反映到立法中，此時根據“傳送帶”理論，行政機關對該部分引發(fā)危險的行為的規(guī)制就沒有了合法性基礎。實踐中甚至出現了“合規(guī)致害”的現象，即行政相對人依照法律規(guī)定行事，但仍然造成了重大損害，如“龍膽瀉肝丸事件”[11]。具體到行政處罰領域，不確定法律概念表現為設定行政處罰的法律規(guī)范的用語具有模糊性和多義性。而處罰法定原則要求對相對人科以處罰的法律規(guī)范應具有明確性，能被具有正常理智的人所理解。例如，《中華人民共和國水污染防治法》第85 條第9 款①《中華人民共和國水污染防治法》第85 條第9 款：未按照規(guī)定采取防護性措施，或者利用無防滲漏措施的溝渠、坑塘等輸送或者存貯含有毒污染物的廢水、含病原體的污水或者其他廢棄物的。規(guī)定的“其他廢棄物”便屬于不確定的法律概念。該概念的使用，擴大了污染水體行為的外延，使得《水污染防治法》有著更強的適用性，但同時也會引起公民和行政機關對“其他廢棄物”理解上的偏差，在某種程度上有悖于處罰法定原則?？傊?，處罰法定原則便是要求公民事先知道何種行為為法律所禁止以及違反將會受到何種懲罰，并由此安排自己的計劃，決定是否實施該行為，“一個遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯”[12]。

綜上，風險社會背景下立法機關創(chuàng)設越來越多的不確定法律概念已成為必然趨勢，而堅守處罰法定原則亦同樣重要。因此，思考在處罰法定原則的基石上使得不確定法律概念具有正當合法性的驗證，并通過制度對不確定法律概念進行約束，是行政處罰法面對風險社會以及回應政府風險規(guī)制職權所應回答的問題。

2.2 “主觀性”的風險與處罰裁量權的客觀化

行政處罰的另一基石是行政裁量權。行政裁量是指行政機關在法律規(guī)范設定的范圍、標準內，依據自身的專業(yè)判斷進行選擇的行為。行政裁量充斥于行政法中的各個方面，正如有學者提出，行政法的精髓在于裁量。在行政處罰領域，行政裁量包括兩種形式：一是行政機關決定是否啟動行政處罰程序，即“決定裁量”；二是選擇與違法行為相適應的處罰方式以及處罰力度，即“選擇裁量”[13]。

基于行政管理事務的專業(yè)性、復雜性以及社會價值的多元性，行政裁量權的擴張已成必然趨勢：一方面表現為法律規(guī)范的不完備使得行政裁量成為必要，另一方面表現為因法律規(guī)范的普遍公正和實踐的個例不公正而需要行政裁量予以調和[14]。行政裁量的擴張引起了學界的擔憂，怕其擺脫了法治的束縛走向恣意。因此，對行政裁量的制約與監(jiān)督，成了學界對行政裁量權研究的重心②筆者在知網上以“行政裁量權”為主題進行檢索，發(fā)現有關行政裁量權的研究主要集中在“行政裁量權基準”“行政裁量權的司法審查”和“行政裁量權的法律規(guī)制和程序規(guī)制”，而這些方面都是對行政裁量的制約和監(jiān)督。。行政裁量基準無疑是其中最重要的一環(huán)。行政裁量基準是行政機關在享有立法機關授予的裁量權的同時，根據實踐需要設定該裁量權行使的邊界以及注意事項的自我約束的行政立法行為。裁量基準的模式是力圖通過制定普遍的規(guī)則細化和統(tǒng)一裁量的標準，使得裁量權在該標準內運行。這與傳統(tǒng)規(guī)則中心主義模式相類似，即追求實現裁量權的客觀性，通過裁量基準的制定和公布，以實現法的安定性。裁量基準制度是不得不授予行政機關廣泛的裁量權以及對行政機關恣意弄權的擔憂所衡平的結果，其實質在于維持傳統(tǒng)“傳送帶模式”，避免行政機關根據自己主觀意愿行事[15]。并且在需要一個評價性判斷或需要衡量不同利益的時候，法官或者行政官員應以“社會中具有支配力的法倫理”“通行的正義觀”，而不是以個人主觀的感受或主張作為評價的標準。這是追求客觀規(guī)范秩序的要求[16]。實質上，裁量權有著客觀化的發(fā)展趨勢。

風險規(guī)制中的風險具有主觀性，主要表現在認知風險的角度上。人類認知風險有兩種模式：一種是主觀性模式，即個體通過自身直覺、經驗感知危險；另一種是客觀性模式，即通過數據分析和科學手段預測風險。并且，當兩種模式輸出的結果相沖突時，往往是主觀性模式更有影響力，更占主導地位[17]。行政機關的決策者在感知風險時亦是如此，在很大程度上依賴于決策者主觀上能否感知該危險然后做出反應。如政府總是在某類事件引發(fā)嚴重后果之后方重視對該類事件的風險進行規(guī)制。典型例子是我國2003 年爆發(fā)了嚴重的非典型肺炎（SARS）并造成了嚴重的后果，之后，每當該種類似傳染病有流行之可能時（即使有科學證據表明該傳染病造成的危險比較低），我國政府第一時間便采取了非常嚴厲的防控措施[18]。這是政府回應公眾安全心理的需要。因此，主觀性的風險與行政裁量的客觀化傾向無可避免地產生了矛盾：行政裁量將行政機關主觀判斷風險并進行風險規(guī)制的機能排除在外。在行政處罰領域，即行政機關不能依據自身主觀判斷裁量相對人有可能造成風險的行為是否構成違法，從而喪失了風險規(guī)制的功能。

2.3 風險預防的需要與行政處罰的報應、威懾功能

如同刑罰的定位，行政處罰對違法行為人權益的限制和剝奪，目的同樣是報應與威懾。報應，起源于原始社會的同態(tài)復仇理念，其對行政處罰的正當性證成為：通過國家施予行政處罰從而代替同態(tài)復仇，使得違法行為人破壞行政管理秩序的行為得到應有的制裁。威懾，通過對違法行為設置不利后果，使違法行為人不敢再犯以及威懾潛在的違法者[19]，即“通過法律責任為違法行為設置后果，從而為行為人創(chuàng)造在事前放棄違法行為的激勵”[20]。

但無論是報應還是威懾功能，均過分強調將既成法益受損作為施予行政處罰的根據。報應是相對于損害結果而言，對行為人造成損害結果（違反行政管理秩序亦同樣是一種損害）的行為進行制裁；威懾同樣以損害結果為落腳點，使行政處罰對違法行為人權益的剝奪大于其通過違法行為可能獲得的收益，進而起到威懾的作用。該種以結果為導向的報應與威懾，建立在消極自由觀與傳統(tǒng)風險自擔原則基礎之上，與風險規(guī)制的需要不相適應。如前所述，現代社會中技術風險引發(fā)的后果可能是不可估量的，公民基于安全和免于恐懼支配的需要也要求政府盡早介入風險、規(guī)制風險，承擔更多的安全保障義務。政府不再僅局限于“守夜人”角色，還要求強化規(guī)劃未來生活職能[6]。因此，風險預防應運而生，成為風險規(guī)制中最重要的一環(huán)。政府需要運用行政處罰權達到風險預防的作用，即應在風險尚未轉化為具體危害結果前積極行使職權。報應和威懾的功能定位并不能防范潛在的法益侵害危險和實現有效的社會控制，在風險社會中顯得被動，無法回應風險社會所帶來的變化。

3 補強行政處罰中風險規(guī)制功能的進路

3.1 優(yōu)化行政處罰程序

對風險的規(guī)制使得行政機關干預的場域不斷擴大，作為行政管理的重要手段，行政處罰職權也勢必予以擴充。風險規(guī)制是一種典型的“面向未知的規(guī)制”，從另一個角度上說，即該種規(guī)制可能欠缺實體法的依據（理由如前所述）。而近現代行政法的核心任務是利用民主表決通過的控制行政權的規(guī)則和程序，而行政機關遵循該規(guī)則和程序對私人利益的剝奪或限制便有了合法性基礎[9]3。因此，風險社會下行政處罰職權擴充的合法化路徑可以通過程序主義的進路實現。

不可否認，我國現行《行政處罰法》規(guī)定了大量的程序性條款，是“以處罰程序為主要內容的”。據統(tǒng)計，《行政處罰法》有64 個條文，其中規(guī)定行政處罰程序的條款占了29 條[21]。但“《行政處罰法》中所規(guī)定的這些程序制度，都是在作出行政不利處分時必須遵循的一些基本程序”[22]，其基本思路是通過設置處罰權的設定程序、處罰決定作出程序和處罰決定的執(zhí)行程序，從而解決改革開放初期行政處罰混亂的情況。在風險社會的背景下，行政處罰法的修改應在肯定原有程序條款的作用繼續(xù)有效發(fā)揮的前提下，思考設置一套程序，處理風險規(guī)制行政處罰中科學與民主之間的關系。

這套程序設計可能極為復雜。一方面，由于實體法規(guī)則不足或落后于現實，立法應對行政機關的行政處罰職權進行廣泛的授權，由此必然帶來該行政處罰決定的民主正當性受到質疑。故該套程序必須補強廣泛授權下行政機關做出行政處罰決定的民主正當性。通過使相關利益人參與其中，可能是一種思路。該種程序亦稱為“利益代表模式”，即行政處罰程序的目的不僅僅局限于限制行政機關濫用處罰權進而保護公民私權利，而更多地是組織一種程序，使得該處罰決定所涉及的受影響的利益可以得到公平的代表，使得該處罰決定得到民主正當性驗證[9]89。具體而言，即設置一種可以使相關利益人的訴求進行充分交流、在相互理解的基礎上進行充分論證的程序，使得行政機關所作的決策能最大限度地利用現有知識作出正確的判斷，并實現其合法性[23]。另一方面，基于風險的主觀性，行政機關在利用行政處罰進行風險規(guī)制時帶有強烈的主觀色彩，在減損該處罰決定權威的同時也會留下處罰權恣意濫用的隱患。因此，將行政機關主觀上對風險的判斷加以科學機制進行過濾，從而提高該處罰決定的科學性。將專家知識引進面對風險規(guī)制的行政處罰程序中，通過專家知識判斷風險的大小、風險發(fā)生的概率以及風險可能造成的危害，從而使得行政機關的行政處罰決定具有科學的“背書”。

3.2 增設風險預防原則

風險預防原則首先在環(huán)境保護的規(guī)制中廣泛使用，現已擴充到食品安全、勞動生產安全等諸多領域，成為風險規(guī)制中最重要的原則。風險預防原則最典型的表述是1992 年通過的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中原則15 的規(guī)定①《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15 條：為了保護環(huán)境，各國應按照本國的能力，廣泛使用預防原則；遇有嚴重或不可逆轉的損害威脅時，不得以缺乏科學充分確實證據為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化。。該原則要求各國在環(huán)境保護上應廣泛使用預防原則，在嚴重環(huán)境惡化后果發(fā)生之前，各國政府應積極介入，不能以證據不充分為由不作為而放任風險惡化。

風險預防原則的提出，是作為處罰法定原則的補充。嚴格的處罰法定原則要求行政機關不能超越立法機關創(chuàng)設的規(guī)制進行風險預防,因此，將風險預防原則寫進《行政處罰法》，將其作為與處罰法定原則相并列的一項基本原則，不但解決了行政機關風險預防合法性的問題，同時亦是對行政機關職權的規(guī)定。再者，風險預防原則是為了處理不確定的風險與處罰法定原則的抵牾而提出的。風險規(guī)制要求“不確定性不能成為阻礙干預風險的理由”[24]，這其中存在一個矛盾：“不確定性”不是政府怠于行使職權的理由，同樣也不是政府逾越處罰法定原則行使職權的理由。法定化的風險預防原則能很好處理以上矛盾，使得行政機關在面對不確定的風險時能有更多的判斷余地，更好地進行風險規(guī)制。

不可否認，風險預防原則將進一步加大行政機關的裁量權，故必須創(chuàng)造規(guī)范行政機關風險預防職權的制度，防止行政機關濫用風險預防的職權。在打造風險預防的“籠子”時，需考慮何種性質的風險方需要預防，使得風險預防職權的行使具備了界限；同時，對風險的判斷，并不是行政機關的主觀臆斷，并且行政處罰視域下的風險預防仍然是對相對人權益的剝奪。因此，行政機關基于風險預防原則的需要對相對人進行行政處罰時，仍需要提供特定的客觀事實和證據證明。當前，問題的關鍵是對“不確定”的風險，需要證明其發(fā)生的可能性達到何種程度以及相關舉證責任分配，需立法者解決配套的措施。

3.3 重新梳理應受行政處罰行為的構成要件

“適用行政處罰必須以行為人的行為具有應受處罰性”[25]。應受行政處罰行為的構成要件是從相對人行為的角度出發(fā)研究行政處罰的啟動條件。應受行政處罰行為的構成要件不是法律明文規(guī)定成立行政處罰的條件，更多的是一種學術上總結。理論上構成要件包括：行為違反了行政法上的義務；行為人主觀上具有過錯；行為人具有責任能力；行為具備特定法律規(guī)范的限制性條件[25]。但在風險社會下，有必要重新梳理應受行政處罰行為的構成要件，使之與風險規(guī)制的需求相適應。

一方面，與民事責任、刑事責任不同，行政處罰責任并不以危害結果為構成要件，而是關注相對人的行為是否違反了行政法上的義務。這是傳統(tǒng)“傳送帶”模式下控制行政處罰權的制度設計，但風險社會下由于立法本身的滯后性，立法機關在規(guī)定行政法義務時，勢必朝著抽象化的趨勢發(fā)展，譬如規(guī)定空白構成要件?？瞻讟嫵梢欠蓪嫵尚姓幜P行為的要件未加以規(guī)定，而僅規(guī)定“違反有關規(guī)定”等表述作為其構成要件[26]?？瞻讟嫵梢膶嵸|是將規(guī)定應受行政處罰行為的權力授予行政機關，使得行政處罰在符合處罰法定的前提下能讓行政機關更加靈活地利用行政處罰進行風險規(guī)制。

另一方面，傳統(tǒng)應受行政處罰行為的構成要件要求行為人主觀上具有過錯，即在實施行政處罰時，需要考慮行為人的主觀心理狀態(tài)是否存在故意或過失。故意或過失的心理狀態(tài)是考量行為可譴責性的基礎，是反對客觀歸責的需要[27]。但風險社會中由于風險的不確定性，故很難判斷行為人的主觀心理狀態(tài)。并且，考慮行為人主觀上的過錯，目的是通過追究個人責任懲戒違法行為，但這只能起到間接防止風險的效果[28]。而風險社會下要求行政機關實現集體安全、集體性治理的任務，過分關注行為人主觀心理狀態(tài)下的行政處罰并不能達到該任務。

綜上，立法者有必要重新梳理應受行政處罰行為的構成要件，在《行政處罰法》修改中新增界定應受行政處罰行為概念條款②有學者建議，可以對應受行政處罰行為界定如下：“應受行政處罰行為，是指符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的違法行為的事實特征，違法并應受到懲罰的行為”。[21]的同時，對構成要件的規(guī)定應慎重，在厘清違反行政法義務與空白構成要件、過錯要件與集體性治理之間的關系后方作立法抉擇。

3.4 行政處罰起點的前移

建立在傳統(tǒng)自由主義與責任自負原則下的行政處罰法，其法律規(guī)范大都是以結果為導向的。但由于技術風險所可能引發(fā)的巨大危害，以結果為導向的法律規(guī)范使得行政機關錯失干預風險的最佳時機風險轉化為具體危害之前，缺乏風險規(guī)制的意旨。因此，有學者提出，“隨著風險社會的來臨，必然意味著現實社會中的法是預防性的法”[29]。這一趨勢在環(huán)境保護和食品安全領域表現更加明顯，因為在該領域，危害結果通常較為惡劣、牽涉面廣，而基于預防勝于承擔的思想，須在危害結果發(fā)生前予以規(guī)制。但該規(guī)制亦存在合法性的追問，如2011年韶關發(fā)生的“怪味案”便可以說明其中的矛盾。韶關某村村民因村中常年飄來不明刺鼻怪味，而向當地環(huán)保部門舉報該村某礦業(yè)企業(yè)。環(huán)保部門在尚未查清怪味源以及未確定該怪味是否會對人體造成損害的情況下，責令該礦業(yè)公司停產至查清怪味源[30]。不難看出，環(huán)保局在尚未查清怪味源以及該怪味是否會對人體造成損害的情況下，為了該村村民的健康，便給予該企業(yè)責令停產停業(yè)的行政處罰，體現了風險預防原則。但該行政處罰卻很難得到合法性驗證：該“怪味”是否為《大氣污染防治法》所禁止以及該“怪味”僅可被認為是一種可能對人體有害的風險，是否屬于有害氣體仍缺乏驗證。依據處罰法定原則，該行政處罰是一種違法的“有責推定”。

行政處罰法體現風險預防原則的思路是將啟動行政處罰的起點前移，即探索在特定情形下，行政機關在判斷某風險有造成具體危害之可能時，即可啟動行政處罰程序。即“在風險社會的背景下，環(huán)境行政處罰的預防功能需要進一步拓展，并具有獨立的意義，即不僅要基于處罰附隨產生避免再犯的主觀預防效果，還要在危害后果發(fā)生之前，通過行為阻卻具有重大環(huán)境風險的違法行為”[31]。

4 結語

風險社會來臨已成為必然趨勢?！耙粋€法律制度若要恰當地完成其職能，須致力于創(chuàng)造秩序”[3]332，各部門法均應重視風險社會帶來的變化及影響，并積極作出回應。如刑法興起了預防刑法、風險刑法的研究。民法增設適用嚴格責任、無過錯責任的情形，行政法將“風險行政”作為其主題，將風險規(guī)制作為行政機關新的重要職權之一。風險規(guī)制作為應對風險社會最有力的手段，目前，我國在食品安全、環(huán)境保護等領域已經建立起一套風險評估、風險管理和風險預防等制度，目的是通過這些制度將風險扼殺于搖籃之中。然而，作為行政管理末端環(huán)節(jié)的行政處罰，由于嚴格的處罰法定原則和處罰裁量權客觀化的雙重束縛，并不能很好地實現風險規(guī)制的需要。筆者嘗試性地提出了補強行政處罰中風險規(guī)制功能的幾點措施，但仍需要進一步實踐驗證以及理論進一步深化。但不可置疑的是，當前必須加強《行政處罰法》的風險規(guī)制功能，以使得行政管理中風險規(guī)制功能可以形成一個統(tǒng)一的閉環(huán)。