□王文熹，傅 麗

（太原師范學(xué)院 法律系，山西 晉中030600）

用能權(quán)交易是相關(guān)主體間依法進行的用能權(quán)指標(biāo)市場化交易的行為①參見《浙江省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第2條。。根據(jù)我國《生態(tài)文明體制改革總體方案》的要求，國家發(fā)展和改革委員會自2016 年7 月起實施《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》，在浙江、福建、河南、四川四省設(shè)立用能權(quán)有償使用和交易試點。2018 年，各試點省份在分步推進中基本形成了省級用能權(quán)交易配額及管理制度體系，并進入實施階段。繼排污權(quán)交易、碳排放權(quán)交易等制度之后，用能權(quán)交易制度的實施是推進我國生態(tài)文明體制改革的重大制度創(chuàng)新。然而，在用能權(quán)交易制度的試點實踐中也顯現(xiàn)出一些問題，反映出在用能權(quán)的法律屬性界定和用能權(quán)交易的法律關(guān)系調(diào)整方面仍存在一定的漏洞。因而，及時彌補相應(yīng)的缺失、完善用能權(quán)交易制度是實現(xiàn)試點目標(biāo)，進而順利推廣用能權(quán)交易必不可少的條件。

一、問題的提出

能源資源是人類生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，隨著社會的發(fā)展，能源資源的稀缺性、區(qū)域性等特征導(dǎo)致能源供需矛盾和生態(tài)破壞問題日益尖銳?，F(xiàn)實社會中能源資源的低效利用現(xiàn)象屢見不鮮，如何實現(xiàn)能源資源的公平分配與高效利用已經(jīng)成為橫亙于可持續(xù)發(fā)展道路上的一座壁壘[1](p87)。隨著國內(nèi)外排污權(quán)交易和碳排放權(quán)交易的成功實踐，已經(jīng)出現(xiàn)了在總量控制的框架下，借助價格信號和市場調(diào)節(jié)機制引導(dǎo)企業(yè)以邊際成本最小化的方式控制污染物和溫室氣體排放的舉措[2](p121)。由此，以市場交易和經(jīng)濟激勵為特征的第二代環(huán)境規(guī)制被廣泛運用于包括排污權(quán)、碳排放權(quán)、用能權(quán)等環(huán)境權(quán)益領(lǐng)域[3](p85)。相比以命令和控制為特征的第一代環(huán)境規(guī)制，以市場機制為核心的第二代環(huán)境規(guī)制被譽為一種“人為創(chuàng)建市場”的資源環(huán)境管理工具，其核心就是將資源環(huán)境外部性問題內(nèi)部化。

作為一種政策驅(qū)動下的變革，用能權(quán)交易意指政府設(shè)定用能權(quán)指標(biāo)總量并按規(guī)則將其分配給納入用能權(quán)交易體系的用能單位，用能單位可依法在市場中自由進行指標(biāo)交易，但必須在履約期限之前根據(jù)審查核定的實際能源消費量按時足額向政府繳納相應(yīng)的指標(biāo)數(shù)量，以確保其能源消費不超過其獲取的用能權(quán)指標(biāo)數(shù)量。由于用能權(quán)指標(biāo)可以作為有價資源在用能單位之間進行有償轉(zhuǎn)讓，當(dāng)用能單位的技術(shù)改進成本低于用能權(quán)指標(biāo)的價格，用能單位就可以從交易中獲益。借助于這種在交易過程中形成的價格機制，不僅對于節(jié)能減排具有持續(xù)性的激勵作用，還可以內(nèi)化能源資源利用產(chǎn)生的負外部性[4](p166)。用能權(quán)交易市場由一級市場和二級市場構(gòu)成[5](p219)。一級市場主要涉及用能權(quán)指標(biāo)總量控制和指標(biāo)初始分配制度；二級市場則是用能權(quán)指標(biāo)供需雙方進行指標(biāo)交易的場所和相關(guān)交易行為的總和[6](p57)。用能權(quán)交易制度試圖在經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護之間達成一種社會可接受的妥協(xié)，以實現(xiàn)經(jīng)濟效率與生態(tài)環(huán)境、市場利益與社會利益之間的均衡。在用能權(quán)交易的兩級市場設(shè)計中，政府規(guī)制與市場化運作相互銜接與配合，成為一種公共目的私人運作的復(fù)合制度安排[7](p20)。一方面，印證了現(xiàn)代經(jīng)濟分析法學(xué)倡導(dǎo)的行政機制讓渡于社會機制的新視野、新主張[8](p121)；另一方面，沿襲了環(huán)境資源保護領(lǐng)域公法和私法良性互動的融合趨勢，形成行政規(guī)制主導(dǎo)下、多種協(xié)調(diào)機制并存的法律調(diào)控模式[9](p20)[10](p56)。

雖然用能權(quán)交易制度在設(shè)計上具有新時期社會治理模式下規(guī)則制定科學(xué)化、社會化的顯著優(yōu)勢，預(yù)期能夠通過激勵機制有效實現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)，達致經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護之平衡[11](p34)。但是，對用能權(quán)交易制度的合理性分析仍無法替代從法律角度對其存在的問題進行反思。其一，在用能權(quán)交易一級市場中的分配理論尚未定型的前提下，應(yīng)當(dāng)如何保障初始用能權(quán)的公平分配。就當(dāng)前用能權(quán)交易制度試行的四省而言，其制度規(guī)范不僅不足以解決用能權(quán)交易及其市場運行過程中涉及的種種問題，而且引發(fā)了關(guān)于用能權(quán)的權(quán)利屬性、分配權(quán)行使模式等問題的理論爭議。其二，如何降低用能權(quán)交易二級市場運行的不確定性。用能權(quán)交易二級市場是一個信用市場，我國用能權(quán)交易機制中所收集的能耗數(shù)據(jù)主要來源于用能單位的自我報告、第三方審核機構(gòu)的核查以及政府抽查。作為市場主體，用能單位少報或瞞報的經(jīng)濟動機天然存在。而真實、準(zhǔn)確的用能數(shù)據(jù)直接影響到用能單位應(yīng)當(dāng)繳納的用能權(quán)指標(biāo)數(shù)量，進而影響到用能單位的交易動機和策略乃至用能權(quán)交易制度的績效。因此，用能權(quán)交易在很大程度上依賴于監(jiān)管主體對能源消費量報告、能源消費量核查、用能權(quán)指標(biāo)清繳等各個環(huán)節(jié)實施的嚴(yán)格監(jiān)管。綜上，通過法律視角來檢視對環(huán)境資源領(lǐng)域?qū)胧袌龌瘷C制引發(fā)的一系列問題的重要性是不言而喻的。

二、我國用能權(quán)交易的市場構(gòu)建與法律制度缺失

（一）我國用能權(quán)交易市場構(gòu)建的現(xiàn)狀

用能權(quán)交易市場不同于傳統(tǒng)的交易市場，不僅需要遵循一般的市場發(fā)展規(guī)律并受政府嚴(yán)格監(jiān)管，更需要政府的構(gòu)建與推動。總體而言，各試點省份根據(jù)自身情況積極推進用能權(quán)交易市場的建設(shè)和運行，相繼出臺了用能權(quán)交易的工作方案和管理規(guī)范，制定了用能權(quán)指標(biāo)分配方案，建設(shè)了用能權(quán)交易公共服務(wù)平臺，用能權(quán)交易一級市場已初步形成，二級市場也初現(xiàn)雛形。

1. 用能權(quán)交易試點規(guī)范體系基本確立。至2020年初，福建、四川、河南、浙江四個試點省份均已基本形成了由“工作方案+管理辦法+配套文件” 構(gòu)成的省級用能權(quán)交易試點制度體系（見表1）。其中，福建省頒布的《福建省用能權(quán)交易管理暫行辦法》為地方政府規(guī)章，且福建省和四川省的相關(guān)配套文件相對于其他試點而言更為全面。其他交易試點主要通過制定規(guī)范性文件來為用能權(quán)交易提供基本規(guī)則，其中一些規(guī)范性文件明確規(guī)定了有效期，這在某種程度上與我國目前推行試點的做法是一致的。然而，在新的管理暫行辦法出臺前，市場參與主體難以對新舊管理規(guī)定內(nèi)容的變化獲得相對穩(wěn)定的預(yù)期。由于用能權(quán)交易制度的法律依據(jù)缺失或效力低下，缺乏一定的穩(wěn)定性與預(yù)期性，而試點地區(qū)的總量控制目標(biāo)、初始指標(biāo)分配、交易市場監(jiān)管等重要步驟都是在缺乏相關(guān)法律依據(jù)的前提下進行的，易造成用能權(quán)交易規(guī)范的權(quán)威性、穩(wěn)定性和透明性不足，不利于用能權(quán)交易市場的構(gòu)建、推行和發(fā)展。

2. 用能權(quán)交易一級市場初步形成。用能權(quán)交易一級市場是指政府依法確定用能權(quán)指標(biāo)總量并初始分配用能權(quán)指標(biāo)的市場，在內(nèi)容上主要涉及指標(biāo)總量控制制度和初始分配制度兩個方面。例如，《福建省用能權(quán)交易管理暫行辦法》第9 條規(guī)定，“省人民政府用能權(quán)交易主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)……制定用能權(quán)指標(biāo)總量設(shè)定和分配辦法”。另外，福建、河南和四川省都制定和公布了有關(guān)總量設(shè)定和分配規(guī)則的相應(yīng)配套規(guī)范文件①。首先，從指標(biāo)總量設(shè)定而言，浙江省在試點初期以增量交易為主，增量交易的指標(biāo)由一定比例的新增用能指標(biāo)和特定企業(yè)通過節(jié)能技術(shù)改造等方式產(chǎn)生的節(jié)能量構(gòu)成；而其余三試點地區(qū)的指標(biāo)總量則由既有產(chǎn)能指標(biāo)和政府預(yù)留指標(biāo)構(gòu)成，為防止指標(biāo)過緊或超發(fā)，政府預(yù)留一定比例的指標(biāo)（一般為指標(biāo)總量的10%）用于市場調(diào)節(jié)和新增產(chǎn)能指標(biāo)發(fā)放。其次，從分配方式而言，各試點省份目前均以無償分配為主，適時引入有償分配制度，從而減小制度推行的阻力。最后，在無償分配的原則和具體方法上，初始分配主要根據(jù)行業(yè)的生產(chǎn)流程、能源消費特點和產(chǎn)能性質(zhì)等分別采用產(chǎn)量基準(zhǔn)線法、歷史總量法和歷史強度法，基本形成了體現(xiàn)行業(yè)差異性的多元化指標(biāo)分配方法。由此看來，用能權(quán)交易一級市場已經(jīng)初步形成。

表1 用能權(quán)交易工作方案和管理規(guī)范

3. 用能權(quán)交易二級市場初現(xiàn)雛形。用能權(quán)交易二級市場是指通過初始分配取得或二級市場交易取得的用能權(quán)指標(biāo)在不同交易主體之間合法流轉(zhuǎn)的市場，主要涉及交易主體之間的交易行為以及相關(guān)報告、監(jiān)測、核查等活動的監(jiān)督與管理環(huán)節(jié)。目前，構(gòu)建用能權(quán)交易平臺，制定能源消費量報告、第三方審核機構(gòu)管理辦法對用能單位的數(shù)據(jù)報告行為和第三方審核機構(gòu)的核查行為進行監(jiān)管是各試點的共性做法，為交易的順利展開奠定了基礎(chǔ)。另外，福建省和四川省制定了相應(yīng)實施細則對市場交易規(guī)則、政府的市場調(diào)節(jié)與管控行為和用能單位的履約行為進行規(guī)范，形成了較為健全的市場管理體系。當(dāng)然，各試點省份在交易機制的設(shè)計、交易價格和市場活躍度等方面存在一定差異（見表2）。由此看來，用能權(quán)交易二級市場雖初現(xiàn)雛形，但市場價格尚不穩(wěn)定，自交易市場正式啟動以來，福建省與河南省的成交價格均呈下降趨勢，且河南省與四川省的用能權(quán)交易市場均存在交易量稀少、流動性不足的問題。

表2 用能權(quán)交易二級市場行情①表中數(shù)據(jù)分別來源于“海峽股權(quán)交易中心”，https://carbon.hxee.com.cn/index.htm；“浙江省用能權(quán)交易平臺”，http://223.4.69.158/ynqjy/index.html#/inannounce；“河南省公共資源交易中心”，http://hnynq.hnggzy.com:8130/Henan_SPIC/#；“四川省用權(quán)交易平臺”，https://ert.sceex.com.cn/go.htm?k=xin_wen_zi_xun&url=xq&id=30303，最后訪問于2020年9月30日。

（二）我國用能權(quán)交易市場構(gòu)建的法律制度缺失

在試點階段，用能權(quán)交易因法律的規(guī)制缺乏深度和廣度，導(dǎo)致各試點省份對具體問題的處理實踐存在差異，而這些差異一定程度上影響著制度的統(tǒng)一構(gòu)建和具體實效，具體表現(xiàn)為一級市場中指標(biāo)初始分配的法律規(guī)制不足和二級市場中市場監(jiān)管法律制度不健全。究其根源，主要還是在于理論認識上的不足。因此，對于用能權(quán)交易市場的構(gòu)建，須始終將其置于合目的性審視與法律監(jiān)督的理論框架之中。

1. 一級市場中指標(biāo)初始分配的法律規(guī)制不足。用能權(quán)交易一級市場是整個用能權(quán)交易市場創(chuàng)建和有效運行的基石，而用能權(quán)指標(biāo)的初始分配制度又是一級市場制度架構(gòu)的基礎(chǔ)。換言之，用能權(quán)指標(biāo)的初始分配是直接針對用能權(quán)交易市場要素的基礎(chǔ)性制度，不僅是一級市場科學(xué)建立的基石，而且對二級市場流轉(zhuǎn)關(guān)系的合法形成及運作具有重要作用[12](p166)。其中，一級市場的法律調(diào)控主要指向作為供給方的政府部門和作為需求方的受控用能單位之間的分配法律關(guān)系[5](p219)。在分配法律關(guān)系中，用能權(quán)指標(biāo)的初始分配是對利益或負擔(dān)的配置，其法律層面的基本構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)是相對確定的，如分配法律關(guān)系的主體、客體、分配原則、分配程序等一系列要素，都應(yīng)有相對明確的界定和規(guī)則，為統(tǒng)一市場的形成提供制度支撐。然而，在用能權(quán)指標(biāo)的初始分配方面，目前主要存在理論上對用能權(quán)的權(quán)利屬性界定不清而導(dǎo)致的制度上對用能權(quán)指標(biāo)在回收和分配權(quán)的行使模式等方面的差異。

第一，用能權(quán)的權(quán)利屬性與政府無償回收用能權(quán)指標(biāo)的合法性問題密切相關(guān)。在試點實踐中，福建省和四川省明確規(guī)定在有效期內(nèi)用能單位關(guān)停的，政府收回?zé)o償分配的指標(biāo)，其有償獲得的可自行處理；相反，河南省規(guī)定，用能單位因合并、分立等原因生產(chǎn)設(shè)施發(fā)生重大變化的，省發(fā)展改革委根據(jù)實際情況對其指標(biāo)進行重新核定，用能單位關(guān)停的，其履行完清繳義務(wù)后政府將收回剩余所有指標(biāo)①參見《福建省用能權(quán)指標(biāo)總量設(shè)定和分配辦法（試行）》第20-21條，《四川省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第10條，《河南省重點用能單位用能權(quán)配額分配辦法（試行）》第18-19條。。實踐操作中的差異源自理論認識上的分歧。對用能權(quán)權(quán)利屬性的不同界定會產(chǎn)生不同的制度設(shè)計和不同的制度績效。因此，對用能權(quán)權(quán)利屬性的界定始終是與用能權(quán)指標(biāo)初始分配及回收問題密切相連的一個法律問題。但是，學(xué)理上關(guān)于用能權(quán)權(quán)利屬性的研究尚存在爭議。有的學(xué)者認為，用能權(quán)兼具國家管控的公法內(nèi)核和財產(chǎn)利益的私法表征[12](p160)。有的學(xué)者認為，用能權(quán)是融合了公法屬性與私法屬性的管制性財產(chǎn)權(quán)[5](p217)。有的學(xué)者認為，用能權(quán)在權(quán)利屬性上更似所有權(quán)，可以類推適用《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定[13](p93)。主流觀點認為用能權(quán)兼具公法屬性和私法屬性，且以公法屬性為主，因為在公法理念主導(dǎo)下設(shè)計出來的用能權(quán)交易制度可以保障用能權(quán)指標(biāo)的分配、調(diào)整和回收行為都在政府的管控下完成，減少制度執(zhí)行的阻力。這種觀點雖有一定道理，但或多或少還是受到了我國傳統(tǒng)能源立法中直接管制理念的影響，與用能權(quán)交易充分賦予交易主體自主性、強調(diào)市場化機制之間的張力異常明顯。

第二，用能權(quán)的權(quán)利屬性還在一定程度上決定了分配法律關(guān)系的構(gòu)建，進而影響到分配權(quán)的具體行使模式。用能權(quán)指標(biāo)的取得代表著有資格獲取并使用相應(yīng)的能源，一旦獲得便隨即具備了可以交易的基礎(chǔ)，因而用能權(quán)指標(biāo)初始分配也是利益分配和資源配置的過程[14](p2209)。換言之，政府對用能權(quán)指標(biāo)的初始分配行為在本質(zhì)上應(yīng)界定為一種行政許可行為[12](p165)，通過用能權(quán)初始分配授予用能單位用能資格，體現(xiàn)了國家和政府對能源的調(diào)控和對能源市場的規(guī)制。用能權(quán)初始分配的行政主導(dǎo)性決定了政府的權(quán)責(zé)在很大程度上決定著初始分配的結(jié)果，會影響到重大利益的調(diào)整乃至各地的產(chǎn)業(yè)布局，這就對制度公平提出了更高的要求，不僅要明確分配權(quán)的行使邊界和權(quán)力的合理配置為用能單位提供起點和機會公平，還要關(guān)注結(jié)果意義上的分配公平。同時，用能權(quán)初始分配還體現(xiàn)了用能權(quán)指標(biāo)從總到分、從抽象行政行為到具體行政行為的過程。這種行政管控下的分配行為所對應(yīng)的是一種垂直型的分配法律關(guān)系，相應(yīng)地，各試點地區(qū)在分配權(quán)行使上主要表現(xiàn)為以政府為絕對中心的垂直分配模式。例如，在福建省，分配權(quán)由省用能權(quán)交易主管部門負責(zé)行使；在河南省，分配權(quán)由省用能權(quán)交易主管部門會同相關(guān)部門共同行使；四川省則在廣泛征求有關(guān)各方意見的基礎(chǔ)上由省用能權(quán)交易主管部門行使②參見《福建省用能權(quán)指標(biāo)總量設(shè)定和分配辦法（試行）》第4條，《河南省重點用能單位用能權(quán)配額分配辦法（試行）》第4條，《四川省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第7條。。在這三個試點地區(qū)中，雖然最終分配權(quán)都由政府主管部門行使，但是，分配過程中是否廣泛征求各方意見或進行聽證仍然存在著一定差異和缺失。這些差異或缺失在一定程度上背離了現(xiàn)代社會治理改革中“規(guī)制治理”[15](p5)的理念要求。規(guī)制治理強調(diào)利用多元的治理主體和治理工具，通過更公平、更有效、更具參與性的治理體系來實現(xiàn)治理目標(biāo)。在缺乏相對人有效參與的前提下，權(quán)力行使的單方性不僅不利于公共利益的充分保護，也難以調(diào)動相對人的積極性和實現(xiàn)制度績效。因此，有必要通過理念的轉(zhuǎn)變和制度的改進以明確初始分配權(quán)的行使模式，充分保障公共利益的實現(xiàn)和增強制度行使的民主法治性。

2. 二級市場中市場監(jiān)管法律制度不健全。用能權(quán)交易二級市場是實現(xiàn)稀缺資源優(yōu)化配置和制度目標(biāo)的關(guān)鍵所在，構(gòu)成用能權(quán)交易制度之邏輯終點。與普通商品市場相比，用能權(quán)交易市場具有較強的國家干預(yù)色彩。用能權(quán)交易市場監(jiān)管是以政府為代表的監(jiān)管主體對市場交易主體和服務(wù)主體的行為進行法律監(jiān)督和管理，政府與市場的關(guān)系無疑構(gòu)成監(jiān)管中的核心關(guān)系。用能權(quán)交易機制不同于傳統(tǒng)命令型的直接管制手段，是政府用來推進生態(tài)文明建設(shè)的一種特殊的市場機制和環(huán)境規(guī)制手段[16](p1512)。市場是政府改良規(guī)制手段的一種新型工具，政府的角色和作用貫穿于用能權(quán)交易及其監(jiān)管的全過程。因此，用能權(quán)交易市場創(chuàng)設(shè)初期極易面臨市場失靈和政府失靈等各種風(fēng)險和問題，作為一個信用市場，用能權(quán)交易的正當(dāng)性很大程度上依賴于監(jiān)管主體對交易各環(huán)節(jié)的嚴(yán)格監(jiān)管[17](p57)。

第一，信息核查監(jiān)管問題。目前，包括碳排放權(quán)和用能權(quán)在內(nèi)的環(huán)境權(quán)益交易監(jiān)管面臨的重大挑戰(zhàn)之一是如何保障排放數(shù)據(jù)、能耗數(shù)據(jù)的真實性、準(zhǔn)確性。因為真實、準(zhǔn)確的能耗數(shù)據(jù)直接影響到履約單位應(yīng)當(dāng)繳納的指標(biāo)數(shù)量，進而影響到履約單位的行為動機和策略。類似于國際通行的碳信息披露機制MRV（Monitoring，Reporting，Verifica?tion），我國用能權(quán)交易也采取用能單位自行監(jiān)測、報告能耗數(shù)據(jù)，第三方審核機構(gòu)予以核查，并由政府部門最終確定的信息核查模式。雖然我國《節(jié)約能源法》《重點用能單位節(jié)能管理辦法》和《能源計量監(jiān)督管理辦法》等法律法規(guī)對用能單位的自行監(jiān)測和報告義務(wù)以及政府部門的監(jiān)管職責(zé)做出了相應(yīng)規(guī)定，但缺乏規(guī)制第三方審核機構(gòu)的相應(yīng)實體規(guī)定和程序規(guī)定。目前各試點省份出臺的用能權(quán)交易能源消費量審核指南和第三方審核機構(gòu)管理辦法在法律性質(zhì)上只能為用能單位和第三方核查機構(gòu)提供建議或參考，不能對其產(chǎn)生法律約束力。用能單位作為市場主體具有少報、瞞報動機，第三方審核機構(gòu)的專業(yè)性和獨立性問題也缺乏法律保障，這些潛在問題易使用能權(quán)交易市場陷入一定的監(jiān)管困境。

第二，價格調(diào)控監(jiān)管問題。目前我國用能權(quán)交易市場的價格信號尚不穩(wěn)定，市場交易規(guī)模有限且流動性較差，用能權(quán)交易市場機制還不完善。對比國際上較為成熟的碳排放權(quán)交易市場，雖然積累了多年的經(jīng)驗，但也面臨著碳價長期低迷、市場信心不振的困境[18](p66)。用能權(quán)交易市場的指標(biāo)價格反映市場參與主體的預(yù)期和信心，直接關(guān)系到用能權(quán)交易制度最終目標(biāo)的實現(xiàn)，這就使得政府對市場價格的干預(yù)和調(diào)控顯得至關(guān)重要。雖然試點地區(qū)設(shè)置了預(yù)留指標(biāo)并通過投放和回購行為來調(diào)控用能權(quán)指標(biāo)價格，但是政府調(diào)控用能權(quán)指標(biāo)價格的法律依據(jù)仍不夠充分。例如，政府在對市場交易價格進行調(diào)控時能否直接適用《價格法》之規(guī)定？對這一問題的回答實際上直接關(guān)系到用能權(quán)指標(biāo)是否屬于無形資產(chǎn)的問題。因此，政府相關(guān)監(jiān)管行為的合法依據(jù)仍有待明確。

第三，履約監(jiān)管問題。用能單位是否完全履約是用能權(quán)交易制度成功的關(guān)鍵。如何規(guī)范企業(yè)使其按時履約，除了市場機制本身激勵作用的發(fā)揮和市場交易的良性運行之外，履約責(zé)任的合理設(shè)定是用能單位按時履約的重要保障。目前，各試點省份對用能單位履約責(zé)任的規(guī)定不盡一致，主要包括指標(biāo)扣減、失信聯(lián)合懲戒和罰款等方式。由于地方政府立法權(quán)限有限，難以設(shè)置足夠嚴(yán)格的法律責(zé)任，較低的違法成本可能使用能權(quán)交易形同虛設(shè)，履約機制的法律約束力明顯不足。

三、我國用能權(quán)交易法律制度之完善

（一）一級市場指標(biāo)初始分配的法律制度構(gòu)建

國內(nèi)外諸多環(huán)境權(quán)益交易實踐表明，環(huán)境權(quán)益的初始分配構(gòu)成一級市場中最具爭議的問題，是一個政治上、法律上和技術(shù)上的難題[19](p60)。因為環(huán)境權(quán)益的初始分配不僅會影響資源配置效率，還會對特定社會主體的利益造成影響[20](p12)。換言之，對一級市場中的初始分配關(guān)系進行法制構(gòu)建不僅是提高資源配置效率的需要，也是保護特定主體利益的重要手段。綜上，用能權(quán)交易一級市場的科學(xué)性和正當(dāng)性有賴于用能權(quán)的初始分配法律關(guān)系的構(gòu)建[12](p166)。而一級市場中的分配法律關(guān)系在具體制度內(nèi)容上表現(xiàn)為分配權(quán)的行使模式，其與用能權(quán)的權(quán)利屬性密切相關(guān)。因此，一級市場指標(biāo)初始分配法律制度的構(gòu)建可以從討論用能權(quán)的權(quán)利屬性和初始分配權(quán)的行使模式兩個方面著手。

1.明確用能權(quán)的權(quán)利屬性。如前所述，國內(nèi)關(guān)于用能權(quán)權(quán)利屬性的主流觀點認為，用能權(quán)是兼具公法屬性和私法屬性，并以公法屬性為主的復(fù)合型權(quán)利。整體觀之，根據(jù)現(xiàn)行制度內(nèi)容來看，用能權(quán)確實具有公權(quán)和私權(quán)雙重屬性并受公法和私法共同調(diào)整。但是，將公權(quán)性質(zhì)作為用能權(quán)的理論內(nèi)核的觀點仍有待進一步商榷。一方面，用能權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅都依賴于政府的管控行為，其在公法層面表現(xiàn)為一種特殊的附有公法義務(wù)的權(quán)利。這種公法義務(wù)來源于國家能源消耗總量和強度雙控這一公共目的，即政府依法確定總量控制目標(biāo)并進行指標(biāo)分配，對用能單位的能源消耗數(shù)量進行限制，一定數(shù)額的用能權(quán)指標(biāo)雖不直接體現(xiàn)為用能單位的義務(wù)，但政府最終通過要求其履行相應(yīng)的指標(biāo)清繳行為來承擔(dān)這一節(jié)能義務(wù)。因此，用能權(quán)具有公法屬性，是一項用能單位享有的政府保留規(guī)制權(quán)力的附確定公法義務(wù)的權(quán)利。另一方面，用能權(quán)的私法屬性表現(xiàn)為私權(quán)體系中財產(chǎn)權(quán)所反映的經(jīng)濟利益內(nèi)核。用能權(quán)指標(biāo)作為用能權(quán)的外在量化表征，其所具有的可確定性、可排他性是進行市場交易的基礎(chǔ)。具體而言，雖然用能權(quán)指標(biāo)只是一定數(shù)量能源消費額度的數(shù)字化表現(xiàn)形式，沒有固定的物質(zhì)形態(tài)，但這種人為界定的無形利益邊界可以給主體帶來特殊的經(jīng)濟利益。在現(xiàn)代科技和經(jīng)濟發(fā)展的推動下，非物質(zhì)化的財產(chǎn)、任何有價值的利益已然成為社會的重要財產(chǎn)類型[21](p13)。從法律的角度來看，用能權(quán)指標(biāo)充分體現(xiàn)了私法中財產(chǎn)權(quán)的使用和收益特征，是具有保護價值并有明確歸屬的經(jīng)濟利益，具備可交易性、可確定性和排他性[12](p163)。因此，用能權(quán)是有限公共財產(chǎn)制度下的一項公私結(jié)合的混合財產(chǎn)權(quán)，用能單位對用能權(quán)享有諸多私法上的財產(chǎn)性權(quán)益。綜上，如果一味強調(diào)用能權(quán)的公權(quán)性質(zhì)和公法屬性，那么就會使該制度與現(xiàn)行重點用能單位節(jié)能目標(biāo)責(zé)任制下的直接管控手段并無二致。作為公共目的的私法運作安排，只有當(dāng)用能權(quán)所承載的財產(chǎn)性權(quán)益得到法律的重視與保護，才有利于用能權(quán)交易機制的有效運轉(zhuǎn)和制度目標(biāo)的實現(xiàn)。

現(xiàn)代法律所確立的權(quán)利體系是為了保護私主體的合法權(quán)益并排除公權(quán)力的非法侵害[7](p135)。而源于產(chǎn)權(quán)制度安排的用能權(quán)交易，其最終目的在于以較低的成本實現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)，于是，經(jīng)規(guī)范構(gòu)造而形成的用能權(quán)只是環(huán)境規(guī)制政策選擇下由產(chǎn)權(quán)理論化身而來的一項擬制性權(quán)利，似乎難以在解釋論的助力下順利內(nèi)嵌于我國目前的財產(chǎn)權(quán)體系[12](p162)。不過，仔細推敲產(chǎn)權(quán)理論可知，經(jīng)濟學(xué)中的產(chǎn)權(quán)理論與美國的“新財產(chǎn)權(quán)”①美國哈佛大學(xué)法學(xué)院Reich 教授認為，財產(chǎn)不僅包括傳統(tǒng)的土地、動產(chǎn)，現(xiàn)代社會之下政府正在源源不斷地創(chuàng)造諸如職業(yè)許可、專營許可、政府合同、公共資源的使用權(quán)等財富。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會重要的財產(chǎn)形態(tài)，應(yīng)被看作一種新的財產(chǎn)，因而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo并通過法律保障此類財產(chǎn)分配的公正。理論具有內(nèi)涵上的一致性?！靶仑敭a(chǎn)權(quán)”汲取了新制度經(jīng)濟學(xué)的理論精髓，不論是在內(nèi)涵上還是在功能上都與大陸法系中的財產(chǎn)權(quán)相去甚遠。大陸法系中的財產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)羅馬法體系下財產(chǎn)權(quán)的演化，羅馬法強調(diào)所有權(quán)，主張權(quán)利的排他性，而“新財產(chǎn)權(quán)”強調(diào)交易性而不慕排他[7](p174)。申言之，用能權(quán)交易中的產(chǎn)權(quán)是為了實現(xiàn)節(jié)能減排目標(biāo)的一項制度安排，是為了交易的穩(wěn)定性和便捷性由管制機構(gòu)授予且可以變更、取消的但又具備可交易性的權(quán)利，具有公共治理目的下“新財產(chǎn)權(quán)”的若干特征。雖然從解釋論的角度來看，此種“新財產(chǎn)權(quán)”還難以融入我國現(xiàn)行的權(quán)利譜系。但這并不妨礙從立法論的角度為這種新型權(quán)利創(chuàng)建一個合適的“安生立命”之處。因為，理論上來說不同法系間相互學(xué)習(xí)和借鑒的趨勢使我國權(quán)利譜系的完善不存在不可逾越的鴻溝[22](p41)。欲在我國全面推廣資源要素市場化配置的設(shè)想，有必要通過新生權(quán)利的自身特性，通過確定其在權(quán)利體系中的位階以擴充現(xiàn)有權(quán)利譜系并形成權(quán)利的特定秩序[23](p89)。

綜上，在我國對“新財產(chǎn)權(quán)”的概念達成共識之前，可以對用能權(quán)現(xiàn)已呈現(xiàn)的諸多特征進行總結(jié)，以便于更好地把握這一權(quán)利的邊界。第一，用能權(quán)并非物權(quán)法體系下的能源使用權(quán)，而是環(huán)境規(guī)制政策選擇下誕生的一項擬制的權(quán)利；第二，用能權(quán)是一項政府保留規(guī)制權(quán)力的附確定公法義務(wù)的權(quán)利；第三，用能權(quán)是有限公共財產(chǎn)制度下的一項公私結(jié)合的混合財產(chǎn)權(quán)，用能單位對用能權(quán)享有諸多私法上的權(quán)益。

2. 合理設(shè)置初始分配權(quán)的行使模式。用能權(quán)交易制度旨在實現(xiàn)節(jié)能領(lǐng)域的公共政策目標(biāo)，始于以“目的—手段”為思維模式的政策驅(qū)動方式。當(dāng)通過法律制度來實現(xiàn)此目標(biāo)時，就需要將思維模式逐漸轉(zhuǎn)向不同主體之間關(guān)系的規(guī)范性判斷。用能權(quán)指標(biāo)的初始分配是一種行為和一類關(guān)系的總和，初始分配法律關(guān)系的主體包括“分配主體、接受主體和其他利益相關(guān)主體”①分配主體是指用能權(quán)交易主管部門；接受主體是指被強制納入交易體系的用能單位；其他利益相關(guān)主體是指自愿參與履約的單位或符合規(guī)定的其他用能單位、機構(gòu)、組織。。如前所述，用能權(quán)以公權(quán)性質(zhì)為主的面向決定了分配主體與接受主體之間垂直型的分配法律關(guān)系。然而，在重視用能權(quán)私權(quán)面向的基礎(chǔ)之上，初始分配權(quán)宜打破傳統(tǒng)單向垂直式的“分配主體—接受主體”模式，代之以分配主體、接受主體和其他利益相關(guān)主體所構(gòu)成的水平型的“分配共同體”模式，理由如下。

首先，基于法律實效的角度，對初始分配權(quán)行使模式的合理選擇則是推動用能權(quán)交易市場構(gòu)建和未來改革的重要環(huán)節(jié)。因為社會公共領(lǐng)域政府單向規(guī)制的資源局促是導(dǎo)致市場和政府之間溝通受阻、配合有礙的重要原因[18](p94)。為優(yōu)化初始分配權(quán)的合理配置，或許可以在第三代環(huán)境規(guī)制的范式下以Gunther Teubner 的“反身法”②反身法強調(diào)直接控制手段的謙抑，傾向于間接和抽象的規(guī)制手段，在法律治理中通過引入其他社會子系統(tǒng)的有益力量以實現(xiàn)不同主體間利益的協(xié)調(diào)與整合。理論為依托，遵循由行政規(guī)制轉(zhuǎn)向規(guī)制治理的理論進路，在分配主體與接受主體之間突破傳統(tǒng)行政規(guī)制中“家長制”的權(quán)威式作風(fēng)，尋求雙方之間的合作與互通，盡可能地就分配原則、分配規(guī)則和分配程序等事項達成共識。因為，任何涉及社會公共利益和需要之立法的正當(dāng)性必須源于公民自由而平等的協(xié)商[24](p7)。

其次，基于法治民主性的角度，如果說傳統(tǒng)行政規(guī)制是規(guī)制機構(gòu)對被規(guī)制者運用科層權(quán)力的過程，那么規(guī)制治理則是要求受特定規(guī)制體系影響的各主體都能有效參與的多元治理過程[15](p208-209)。在第三代環(huán)境規(guī)制范式下，基于“反身法”的規(guī)制治理在實施主體、規(guī)制方式和規(guī)范策略等維度上呈現(xiàn)出迥異于第一和第二代環(huán)境規(guī)制范式下的本體特征[2](p124)。在實施主體和規(guī)制方式層面，規(guī)制治理深刻展現(xiàn)了從傳統(tǒng)政府中心主義規(guī)制進路向多中心治理架構(gòu)的轉(zhuǎn)型[2](p125)。相應(yīng)地，在用能權(quán)指標(biāo)的初始分配過程中，分配主體與接受主體不再是單一和定向的，在一定條件下，用能單位、社會組織、行業(yè)協(xié)會乃至其他利益相關(guān)者皆可通過獲得授權(quán)或民主協(xié)商等方式成為分配共同體中的成員，從而與政府進行合作共治。在規(guī)范策略層面，規(guī)制治理強調(diào)從命令—控制型規(guī)范、市場—激勵型規(guī)范向包含程序、信息、權(quán)限和商談規(guī)范的“自我規(guī)制型”規(guī)范的跨越[2](p126)。例如，用能權(quán)交易能源消費量第三方審核機制的設(shè)立就是通過權(quán)限規(guī)范將規(guī)制權(quán)力在一定范圍內(nèi)對適格主體的轉(zhuǎn)移或分享。而對于一級市場中的初始分配權(quán)而言，商談規(guī)范則大有用武之地。因為協(xié)商制定規(guī)則在信息的完備性、規(guī)則的正當(dāng)性和遵從度方面都被實踐證明比政府單方制定規(guī)則更勝一籌[25](p19)。因此，要注重協(xié)商民主原則的貫徹，通過協(xié)商步驟與合作程序的建制為各主體提供平等表達意志的機會，通過公共理性消除分配障礙以尋求分配公平[26](p248)。

（二）二級市場監(jiān)管法制的完善

要發(fā)揮市場機制在用能權(quán)交易中的作用，核心乃是處理好政府與市場的關(guān)系。在用能權(quán)交易市場中，既存在反映市場主體行為的基礎(chǔ)性經(jīng)濟關(guān)系也存在反映政府部門行為的管理性經(jīng)濟關(guān)系?，F(xiàn)代經(jīng)濟法理論認為，管理性經(jīng)濟關(guān)系立足并服務(wù)于基礎(chǔ)性經(jīng)濟關(guān)系[27](p97)。政府對用能權(quán)交易的監(jiān)督和管理也必須以市場機制為基礎(chǔ)，通過信息核查、價格調(diào)控、履約責(zé)任等法律監(jiān)管的完善來促進用能權(quán)交易的發(fā)展。

1. 信息核查的專業(yè)化。根據(jù)現(xiàn)行的能源消費計量、報告與核查機制，對用能單位的能耗數(shù)據(jù)進行監(jiān)督和把關(guān)的責(zé)任其實落在了第三方審核機構(gòu)身上。為了確保數(shù)據(jù)的真實性和準(zhǔn)確性，對第三方審核機構(gòu)進行監(jiān)管是必要的，而這個“核查者的核查者”之重任自然需要由政府部門來承擔(dān)[28](p40)。信息核查機制既包括對第三方審核機構(gòu)市場準(zhǔn)入條件的規(guī)定，又包括對其核查行為本身進行法律監(jiān)管的內(nèi)容[18](p135)。其中，完善信息核查機制的關(guān)鍵在于確保第三方審核機構(gòu)的獨立性與專業(yè)性。然而，第三方審核機構(gòu)的不同類型和不同委托方式使得政府、第三方和用能單位之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜。解決這一問題需要厘清政府、第三方審核機構(gòu)與用能單位三者之間的法律關(guān)系。第一，政府部門委托第三方審核機構(gòu)的情形。此時，政府與審核機構(gòu)之間本質(zhì)上是一種核查服務(wù)合同關(guān)系，屬于政府采購行為，對其規(guī)范的重點在于保證政府委托程序的合法性與公正性，政府在選任核查機構(gòu)時應(yīng)按照現(xiàn)行的政府采購法律制度對采購程序、合同內(nèi)容及法律后果進行明確約定[18](p146)。政府部門委托第三方的情況主要存在于用能權(quán)交易試點的初期，其優(yōu)勢在于通過政府購買服務(wù)減輕用能單位的負擔(dān)，爭取更多用能單位對該制度的支持與有效參與，如目前四川、河南和福建均明確采取此種方式。第二，用能單位自主委托第三方審核機構(gòu)的情形。根據(jù)碳排放權(quán)交易市場的經(jīng)驗，核查市場化、由被核查主體委托和承擔(dān)核查費用是未來的努力方向[29](p2)。因此，未來規(guī)范的重點也會逐漸轉(zhuǎn)向?qū)徍藱C構(gòu)獨立性和專業(yè)性的法律保障。此時，審核機構(gòu)與用能單位之間構(gòu)成服務(wù)合同關(guān)系，為避免用能單位對審核機構(gòu)施加不正當(dāng)影響，可以在相關(guān)的核查規(guī)范中規(guī)定雙方應(yīng)避免選擇與自己存在利益沖突關(guān)系的合同相對方，以及依法禁止用能單位長期委任同一家審核機構(gòu)，從而從源頭上減少影響核查結(jié)果公正性的因素，保證審核機構(gòu)作為第三方的獨立性和專業(yè)性[18](p144)。

2. 價格調(diào)控的規(guī)范化。政府對用能權(quán)指標(biāo)的價格調(diào)控不僅會直接影響受調(diào)整主體的權(quán)益，還會產(chǎn)生一定程度上的市場不確定性及相應(yīng)的法律不確定性問題。因此，應(yīng)當(dāng)使政府的價格干預(yù)行為在法律的框架內(nèi)進行，對政府的調(diào)控行為進行法律規(guī)制[30](p43)。由于用能權(quán)交易市場中管理性經(jīng)濟關(guān)系應(yīng)立足并服務(wù)于基礎(chǔ)性經(jīng)濟關(guān)系，因此，從規(guī)制原則上來說，政府對用能權(quán)指標(biāo)的調(diào)控必須尊重市場規(guī)律，以市場機制為基礎(chǔ)，即應(yīng)當(dāng)以能夠克服的市場失靈為限，并著眼于通過調(diào)控促進用能權(quán)交易市場的發(fā)展。從規(guī)制依據(jù)上來說，政府在對市場交易價格進行調(diào)控時能否直接適用《價格法》之規(guī)定？《價格法》第2條和第47條分別從正反兩個方面界定了該法的適用范圍，即商品價格（有形產(chǎn)品以及無形資產(chǎn)）和服務(wù)價格適用，利率、匯率、保險費率、證券及期貨價格不適用。用能權(quán)指標(biāo)毫無疑問不屬于有形產(chǎn)品，從其相對獨立性、排他性和可交易性、可分割性、可繼承性等特點來看，用能權(quán)指標(biāo)一定程度上也可以被視為一種無形資產(chǎn)，對其適用《價格法》似乎存在一定合理性。但是，盲目的擴大解釋有可能違背當(dāng)時制定《價格法》的客觀目的和法律對于一般主體的可預(yù)知性[31](p87)。因此，未來應(yīng)該進一步明確《價格法》的適用范圍以確定其對政府調(diào)控用能權(quán)指標(biāo)價格的法律適用性。同時，在試點探索成熟化的前提下，國家也應(yīng)適時制定關(guān)于政府調(diào)控用能權(quán)指標(biāo)價格的專門行政法規(guī)或規(guī)章，確保政府對用能權(quán)市場交易價格的調(diào)控行為具有統(tǒng)一、充分且較高位階的法律依據(jù)。

3. 履約責(zé)任的多元化。由于用能權(quán)指標(biāo)具有一定的經(jīng)濟價值，其交易價格釋放出來的經(jīng)濟信號既可以刺激用能單位以更低的成本提高能效，也有可能誘使用能單位不遵守交易規(guī)則[32](p29)。因此，對未按時履行用能權(quán)指標(biāo)清繳義務(wù)的用能單位進行懲罰，維持用能單位對用能權(quán)指標(biāo)的剛性需求，才能促進用能權(quán)交易市場的正常發(fā)展。法律責(zé)任的設(shè)定直接影響用能單位的守法策略與具體行為，并進一步影響交易主體之間的權(quán)利義務(wù)及公平競爭關(guān)系[33](p35)。針對目前各試點法律責(zé)任設(shè)計不一致且懲罰力度不足的問題，未來需要在國家層面上進行統(tǒng)一規(guī)范，以增強法律責(zé)任的懲罰力度并綜合運用其他輔助措施為立法取向，各地在此基礎(chǔ)上可以結(jié)合本地的實際情況在權(quán)限范圍內(nèi)制定和完善實施細則。例如，行政罰款作為用能權(quán)交易監(jiān)管法律責(zé)任制定中的重要內(nèi)容，在保證各方主體不以違反規(guī)則為代價來追逐自身利益方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。具體而言，對未按時履行指標(biāo)清繳義務(wù)用能單位進行懲罰時，應(yīng)當(dāng)確保該單位的違反成本高于守法成本，即對超額使用的每單位標(biāo)準(zhǔn)煤的罰款應(yīng)比每單位指標(biāo)的價格要高[34](p355)。同時，應(yīng)綜合運用諸如信用罰、聲譽罰、資格罰等約束機制以及資金資助、社會榮譽獎勵這類激勵措施，使其成為增強我國用能權(quán)交易監(jiān)管法律責(zé)任追究效果的輔助措施。

四、結(jié)語

用能權(quán)交易制度作為建設(shè)生態(tài)文明背景下做出的一項現(xiàn)實制度安排，需要法律與政策的共同規(guī)制以應(yīng)對復(fù)雜多元的治理問題?，F(xiàn)代規(guī)制國家中，不勝枚舉的公共政策大量涌現(xiàn)，政府對經(jīng)濟與社會的干預(yù)無處不在，具有價值導(dǎo)引和行為規(guī)范功能的公共政策已經(jīng)全面滲入了人們的社會生活，并不斷地向法律滲透。各種政策工具的試驗都是一種有益的嘗試，都具有暫時正當(dāng)性。而法律作為所有制度中最具反思能力的社會建制，具備增強各種社會制度相互反思、相互規(guī)訓(xùn)的能力，有能力承擔(dān)起構(gòu)建一個健康的用能權(quán)交易市場的重任。因此，應(yīng)將用能權(quán)交易市場的構(gòu)建納入法制的邊界內(nèi)，在充分汲取公共政策的價值與養(yǎng)分以實現(xiàn)自我完善的同時，也為市場主體提供確定性和權(quán)威性的法律框架，約束政府權(quán)力和保護用能權(quán)主體權(quán)益，使用能權(quán)成為可排他、可確定、可交易的權(quán)利而走向市場。