□王文熹，傅 麗

（太原師范學院 法律系，山西 晉中030600）

用能權交易是相關主體間依法進行的用能權指標市場化交易的行為①參見《浙江省用能權有償使用和交易管理暫行辦法》第2條。。根據我國《生態(tài)文明體制改革總體方案》的要求，國家發(fā)展和改革委員會自2016 年7 月起實施《用能權有償使用和交易制度試點方案》，在浙江、福建、河南、四川四省設立用能權有償使用和交易試點。2018 年，各試點省份在分步推進中基本形成了省級用能權交易配額及管理制度體系，并進入實施階段。繼排污權交易、碳排放權交易等制度之后，用能權交易制度的實施是推進我國生態(tài)文明體制改革的重大制度創(chuàng)新。然而，在用能權交易制度的試點實踐中也顯現(xiàn)出一些問題，反映出在用能權的法律屬性界定和用能權交易的法律關系調整方面仍存在一定的漏洞。因而，及時彌補相應的缺失、完善用能權交易制度是實現(xiàn)試點目標，進而順利推廣用能權交易必不可少的條件。

一、問題的提出

能源資源是人類生存和發(fā)展的物質基礎，隨著社會的發(fā)展，能源資源的稀缺性、區(qū)域性等特征導致能源供需矛盾和生態(tài)破壞問題日益尖銳?，F(xiàn)實社會中能源資源的低效利用現(xiàn)象屢見不鮮，如何實現(xiàn)能源資源的公平分配與高效利用已經成為橫亙于可持續(xù)發(fā)展道路上的一座壁壘[1](p87)。隨著國內外排污權交易和碳排放權交易的成功實踐，已經出現(xiàn)了在總量控制的框架下，借助價格信號和市場調節(jié)機制引導企業(yè)以邊際成本最小化的方式控制污染物和溫室氣體排放的舉措[2](p121)。由此，以市場交易和經濟激勵為特征的第二代環(huán)境規(guī)制被廣泛運用于包括排污權、碳排放權、用能權等環(huán)境權益領域[3](p85)。相比以命令和控制為特征的第一代環(huán)境規(guī)制，以市場機制為核心的第二代環(huán)境規(guī)制被譽為一種“人為創(chuàng)建市場”的資源環(huán)境管理工具，其核心就是將資源環(huán)境外部性問題內部化。

作為一種政策驅動下的變革，用能權交易意指政府設定用能權指標總量并按規(guī)則將其分配給納入用能權交易體系的用能單位，用能單位可依法在市場中自由進行指標交易，但必須在履約期限之前根據審查核定的實際能源消費量按時足額向政府繳納相應的指標數量，以確保其能源消費不超過其獲取的用能權指標數量。由于用能權指標可以作為有價資源在用能單位之間進行有償轉讓，當用能單位的技術改進成本低于用能權指標的價格，用能單位就可以從交易中獲益。借助于這種在交易過程中形成的價格機制，不僅對于節(jié)能減排具有持續(xù)性的激勵作用，還可以內化能源資源利用產生的負外部性[4](p166)。用能權交易市場由一級市場和二級市場構成[5](p219)。一級市場主要涉及用能權指標總量控制和指標初始分配制度；二級市場則是用能權指標供需雙方進行指標交易的場所和相關交易行為的總和[6](p57)。用能權交易制度試圖在經濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護之間達成一種社會可接受的妥協(xié)，以實現(xiàn)經濟效率與生態(tài)環(huán)境、市場利益與社會利益之間的均衡。在用能權交易的兩級市場設計中，政府規(guī)制與市場化運作相互銜接與配合，成為一種公共目的私人運作的復合制度安排[7](p20)。一方面，印證了現(xiàn)代經濟分析法學倡導的行政機制讓渡于社會機制的新視野、新主張[8](p121)；另一方面，沿襲了環(huán)境資源保護領域公法和私法良性互動的融合趨勢，形成行政規(guī)制主導下、多種協(xié)調機制并存的法律調控模式[9](p20)[10](p56)。

雖然用能權交易制度在設計上具有新時期社會治理模式下規(guī)則制定科學化、社會化的顯著優(yōu)勢，預期能夠通過激勵機制有效實現(xiàn)節(jié)能目標，達致經濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護之平衡[11](p34)。但是，對用能權交易制度的合理性分析仍無法替代從法律角度對其存在的問題進行反思。其一，在用能權交易一級市場中的分配理論尚未定型的前提下，應當如何保障初始用能權的公平分配。就當前用能權交易制度試行的四省而言，其制度規(guī)范不僅不足以解決用能權交易及其市場運行過程中涉及的種種問題，而且引發(fā)了關于用能權的權利屬性、分配權行使模式等問題的理論爭議。其二，如何降低用能權交易二級市場運行的不確定性。用能權交易二級市場是一個信用市場，我國用能權交易機制中所收集的能耗數據主要來源于用能單位的自我報告、第三方審核機構的核查以及政府抽查。作為市場主體，用能單位少報或瞞報的經濟動機天然存在。而真實、準確的用能數據直接影響到用能單位應當繳納的用能權指標數量，進而影響到用能單位的交易動機和策略乃至用能權交易制度的績效。因此，用能權交易在很大程度上依賴于監(jiān)管主體對能源消費量報告、能源消費量核查、用能權指標清繳等各個環(huán)節(jié)實施的嚴格監(jiān)管。綜上，通過法律視角來檢視對環(huán)境資源領域導入市場化機制引發(fā)的一系列問題的重要性是不言而喻的。

二、我國用能權交易的市場構建與法律制度缺失

（一）我國用能權交易市場構建的現(xiàn)狀

用能權交易市場不同于傳統(tǒng)的交易市場，不僅需要遵循一般的市場發(fā)展規(guī)律并受政府嚴格監(jiān)管，更需要政府的構建與推動。總體而言，各試點省份根據自身情況積極推進用能權交易市場的建設和運行，相繼出臺了用能權交易的工作方案和管理規(guī)范，制定了用能權指標分配方案，建設了用能權交易公共服務平臺，用能權交易一級市場已初步形成，二級市場也初現(xiàn)雛形。

1. 用能權交易試點規(guī)范體系基本確立。至2020年初，福建、四川、河南、浙江四個試點省份均已基本形成了由“工作方案+管理辦法+配套文件” 構成的省級用能權交易試點制度體系（見表1）。其中，福建省頒布的《福建省用能權交易管理暫行辦法》為地方政府規(guī)章，且福建省和四川省的相關配套文件相對于其他試點而言更為全面。其他交易試點主要通過制定規(guī)范性文件來為用能權交易提供基本規(guī)則，其中一些規(guī)范性文件明確規(guī)定了有效期，這在某種程度上與我國目前推行試點的做法是一致的。然而，在新的管理暫行辦法出臺前，市場參與主體難以對新舊管理規(guī)定內容的變化獲得相對穩(wěn)定的預期。由于用能權交易制度的法律依據缺失或效力低下，缺乏一定的穩(wěn)定性與預期性，而試點地區(qū)的總量控制目標、初始指標分配、交易市場監(jiān)管等重要步驟都是在缺乏相關法律依據的前提下進行的，易造成用能權交易規(guī)范的權威性、穩(wěn)定性和透明性不足，不利于用能權交易市場的構建、推行和發(fā)展。

2. 用能權交易一級市場初步形成。用能權交易一級市場是指政府依法確定用能權指標總量并初始分配用能權指標的市場，在內容上主要涉及指標總量控制制度和初始分配制度兩個方面。例如，《福建省用能權交易管理暫行辦法》第9 條規(guī)定，“省人民政府用能權交易主管部門應當根據……制定用能權指標總量設定和分配辦法”。另外，福建、河南和四川省都制定和公布了有關總量設定和分配規(guī)則的相應配套規(guī)范文件①。首先，從指標總量設定而言，浙江省在試點初期以增量交易為主，增量交易的指標由一定比例的新增用能指標和特定企業(yè)通過節(jié)能技術改造等方式產生的節(jié)能量構成；而其余三試點地區(qū)的指標總量則由既有產能指標和政府預留指標構成，為防止指標過緊或超發(fā)，政府預留一定比例的指標（一般為指標總量的10%）用于市場調節(jié)和新增產能指標發(fā)放。其次，從分配方式而言，各試點省份目前均以無償分配為主，適時引入有償分配制度，從而減小制度推行的阻力。最后，在無償分配的原則和具體方法上，初始分配主要根據行業(yè)的生產流程、能源消費特點和產能性質等分別采用產量基準線法、歷史總量法和歷史強度法，基本形成了體現(xiàn)行業(yè)差異性的多元化指標分配方法。由此看來，用能權交易一級市場已經初步形成。

表1 用能權交易工作方案和管理規(guī)范

3. 用能權交易二級市場初現(xiàn)雛形。用能權交易二級市場是指通過初始分配取得或二級市場交易取得的用能權指標在不同交易主體之間合法流轉的市場，主要涉及交易主體之間的交易行為以及相關報告、監(jiān)測、核查等活動的監(jiān)督與管理環(huán)節(jié)。目前，構建用能權交易平臺，制定能源消費量報告、第三方審核機構管理辦法對用能單位的數據報告行為和第三方審核機構的核查行為進行監(jiān)管是各試點的共性做法，為交易的順利展開奠定了基礎。另外，福建省和四川省制定了相應實施細則對市場交易規(guī)則、政府的市場調節(jié)與管控行為和用能單位的履約行為進行規(guī)范，形成了較為健全的市場管理體系。當然，各試點省份在交易機制的設計、交易價格和市場活躍度等方面存在一定差異（見表2）。由此看來，用能權交易二級市場雖初現(xiàn)雛形，但市場價格尚不穩(wěn)定，自交易市場正式啟動以來，福建省與河南省的成交價格均呈下降趨勢，且河南省與四川省的用能權交易市場均存在交易量稀少、流動性不足的問題。

表2 用能權交易二級市場行情①表中數據分別來源于“海峽股權交易中心”，https://carbon.hxee.com.cn/index.htm；“浙江省用能權交易平臺”，http://223.4.69.158/ynqjy/index.html#/inannounce；“河南省公共資源交易中心”，http://hnynq.hnggzy.com:8130/Henan_SPIC/#；“四川省用權交易平臺”，https://ert.sceex.com.cn/go.htm?k=xin_wen_zi_xun&url=xq&id=30303，最后訪問于2020年9月30日。

（二）我國用能權交易市場構建的法律制度缺失

在試點階段，用能權交易因法律的規(guī)制缺乏深度和廣度，導致各試點省份對具體問題的處理實踐存在差異，而這些差異一定程度上影響著制度的統(tǒng)一構建和具體實效，具體表現(xiàn)為一級市場中指標初始分配的法律規(guī)制不足和二級市場中市場監(jiān)管法律制度不健全。究其根源，主要還是在于理論認識上的不足。因此，對于用能權交易市場的構建，須始終將其置于合目的性審視與法律監(jiān)督的理論框架之中。

1. 一級市場中指標初始分配的法律規(guī)制不足。用能權交易一級市場是整個用能權交易市場創(chuàng)建和有效運行的基石，而用能權指標的初始分配制度又是一級市場制度架構的基礎。換言之，用能權指標的初始分配是直接針對用能權交易市場要素的基礎性制度，不僅是一級市場科學建立的基石，而且對二級市場流轉關系的合法形成及運作具有重要作用[12](p166)。其中，一級市場的法律調控主要指向作為供給方的政府部門和作為需求方的受控用能單位之間的分配法律關系[5](p219)。在分配法律關系中，用能權指標的初始分配是對利益或負擔的配置，其法律層面的基本構成要素應當是相對確定的，如分配法律關系的主體、客體、分配原則、分配程序等一系列要素，都應有相對明確的界定和規(guī)則，為統(tǒng)一市場的形成提供制度支撐。然而，在用能權指標的初始分配方面，目前主要存在理論上對用能權的權利屬性界定不清而導致的制度上對用能權指標在回收和分配權的行使模式等方面的差異。

第一，用能權的權利屬性與政府無償回收用能權指標的合法性問題密切相關。在試點實踐中，福建省和四川省明確規(guī)定在有效期內用能單位關停的，政府收回無償分配的指標，其有償獲得的可自行處理；相反，河南省規(guī)定，用能單位因合并、分立等原因生產設施發(fā)生重大變化的，省發(fā)展改革委根據實際情況對其指標進行重新核定，用能單位關停的，其履行完清繳義務后政府將收回剩余所有指標①參見《福建省用能權指標總量設定和分配辦法（試行）》第20-21條，《四川省用能權有償使用和交易管理暫行辦法》第10條，《河南省重點用能單位用能權配額分配辦法（試行）》第18-19條。。實踐操作中的差異源自理論認識上的分歧。對用能權權利屬性的不同界定會產生不同的制度設計和不同的制度績效。因此，對用能權權利屬性的界定始終是與用能權指標初始分配及回收問題密切相連的一個法律問題。但是，學理上關于用能權權利屬性的研究尚存在爭議。有的學者認為，用能權兼具國家管控的公法內核和財產利益的私法表征[12](p160)。有的學者認為，用能權是融合了公法屬性與私法屬性的管制性財產權[5](p217)。有的學者認為，用能權在權利屬性上更似所有權，可以類推適用《物權法》的有關規(guī)定[13](p93)。主流觀點認為用能權兼具公法屬性和私法屬性，且以公法屬性為主，因為在公法理念主導下設計出來的用能權交易制度可以保障用能權指標的分配、調整和回收行為都在政府的管控下完成，減少制度執(zhí)行的阻力。這種觀點雖有一定道理，但或多或少還是受到了我國傳統(tǒng)能源立法中直接管制理念的影響，與用能權交易充分賦予交易主體自主性、強調市場化機制之間的張力異常明顯。

第二，用能權的權利屬性還在一定程度上決定了分配法律關系的構建，進而影響到分配權的具體行使模式。用能權指標的取得代表著有資格獲取并使用相應的能源，一旦獲得便隨即具備了可以交易的基礎，因而用能權指標初始分配也是利益分配和資源配置的過程[14](p2209)。換言之，政府對用能權指標的初始分配行為在本質上應界定為一種行政許可行為[12](p165)，通過用能權初始分配授予用能單位用能資格，體現(xiàn)了國家和政府對能源的調控和對能源市場的規(guī)制。用能權初始分配的行政主導性決定了政府的權責在很大程度上決定著初始分配的結果，會影響到重大利益的調整乃至各地的產業(yè)布局，這就對制度公平提出了更高的要求，不僅要明確分配權的行使邊界和權力的合理配置為用能單位提供起點和機會公平，還要關注結果意義上的分配公平。同時，用能權初始分配還體現(xiàn)了用能權指標從總到分、從抽象行政行為到具體行政行為的過程。這種行政管控下的分配行為所對應的是一種垂直型的分配法律關系，相應地，各試點地區(qū)在分配權行使上主要表現(xiàn)為以政府為絕對中心的垂直分配模式。例如，在福建省，分配權由省用能權交易主管部門負責行使；在河南省，分配權由省用能權交易主管部門會同相關部門共同行使；四川省則在廣泛征求有關各方意見的基礎上由省用能權交易主管部門行使②參見《福建省用能權指標總量設定和分配辦法（試行）》第4條，《河南省重點用能單位用能權配額分配辦法（試行）》第4條，《四川省用能權有償使用和交易管理暫行辦法》第7條。。在這三個試點地區(qū)中，雖然最終分配權都由政府主管部門行使，但是，分配過程中是否廣泛征求各方意見或進行聽證仍然存在著一定差異和缺失。這些差異或缺失在一定程度上背離了現(xiàn)代社會治理改革中“規(guī)制治理”[15](p5)的理念要求。規(guī)制治理強調利用多元的治理主體和治理工具，通過更公平、更有效、更具參與性的治理體系來實現(xiàn)治理目標。在缺乏相對人有效參與的前提下，權力行使的單方性不僅不利于公共利益的充分保護，也難以調動相對人的積極性和實現(xiàn)制度績效。因此，有必要通過理念的轉變和制度的改進以明確初始分配權的行使模式，充分保障公共利益的實現(xiàn)和增強制度行使的民主法治性。

2. 二級市場中市場監(jiān)管法律制度不健全。用能權交易二級市場是實現(xiàn)稀缺資源優(yōu)化配置和制度目標的關鍵所在，構成用能權交易制度之邏輯終點。與普通商品市場相比，用能權交易市場具有較強的國家干預色彩。用能權交易市場監(jiān)管是以政府為代表的監(jiān)管主體對市場交易主體和服務主體的行為進行法律監(jiān)督和管理，政府與市場的關系無疑構成監(jiān)管中的核心關系。用能權交易機制不同于傳統(tǒng)命令型的直接管制手段，是政府用來推進生態(tài)文明建設的一種特殊的市場機制和環(huán)境規(guī)制手段[16](p1512)。市場是政府改良規(guī)制手段的一種新型工具，政府的角色和作用貫穿于用能權交易及其監(jiān)管的全過程。因此，用能權交易市場創(chuàng)設初期極易面臨市場失靈和政府失靈等各種風險和問題，作為一個信用市場，用能權交易的正當性很大程度上依賴于監(jiān)管主體對交易各環(huán)節(jié)的嚴格監(jiān)管[17](p57)。

第一，信息核查監(jiān)管問題。目前，包括碳排放權和用能權在內的環(huán)境權益交易監(jiān)管面臨的重大挑戰(zhàn)之一是如何保障排放數據、能耗數據的真實性、準確性。因為真實、準確的能耗數據直接影響到履約單位應當繳納的指標數量，進而影響到履約單位的行為動機和策略。類似于國際通行的碳信息披露機制MRV（Monitoring，Reporting，Verifica?tion），我國用能權交易也采取用能單位自行監(jiān)測、報告能耗數據，第三方審核機構予以核查，并由政府部門最終確定的信息核查模式。雖然我國《節(jié)約能源法》《重點用能單位節(jié)能管理辦法》和《能源計量監(jiān)督管理辦法》等法律法規(guī)對用能單位的自行監(jiān)測和報告義務以及政府部門的監(jiān)管職責做出了相應規(guī)定，但缺乏規(guī)制第三方審核機構的相應實體規(guī)定和程序規(guī)定。目前各試點省份出臺的用能權交易能源消費量審核指南和第三方審核機構管理辦法在法律性質上只能為用能單位和第三方核查機構提供建議或參考，不能對其產生法律約束力。用能單位作為市場主體具有少報、瞞報動機，第三方審核機構的專業(yè)性和獨立性問題也缺乏法律保障，這些潛在問題易使用能權交易市場陷入一定的監(jiān)管困境。

第二，價格調控監(jiān)管問題。目前我國用能權交易市場的價格信號尚不穩(wěn)定，市場交易規(guī)模有限且流動性較差，用能權交易市場機制還不完善。對比國際上較為成熟的碳排放權交易市場，雖然積累了多年的經驗，但也面臨著碳價長期低迷、市場信心不振的困境[18](p66)。用能權交易市場的指標價格反映市場參與主體的預期和信心，直接關系到用能權交易制度最終目標的實現(xiàn)，這就使得政府對市場價格的干預和調控顯得至關重要。雖然試點地區(qū)設置了預留指標并通過投放和回購行為來調控用能權指標價格，但是政府調控用能權指標價格的法律依據仍不夠充分。例如，政府在對市場交易價格進行調控時能否直接適用《價格法》之規(guī)定？對這一問題的回答實際上直接關系到用能權指標是否屬于無形資產的問題。因此，政府相關監(jiān)管行為的合法依據仍有待明確。

第三，履約監(jiān)管問題。用能單位是否完全履約是用能權交易制度成功的關鍵。如何規(guī)范企業(yè)使其按時履約，除了市場機制本身激勵作用的發(fā)揮和市場交易的良性運行之外，履約責任的合理設定是用能單位按時履約的重要保障。目前，各試點省份對用能單位履約責任的規(guī)定不盡一致，主要包括指標扣減、失信聯(lián)合懲戒和罰款等方式。由于地方政府立法權限有限，難以設置足夠嚴格的法律責任，較低的違法成本可能使用能權交易形同虛設，履約機制的法律約束力明顯不足。

三、我國用能權交易法律制度之完善

（一）一級市場指標初始分配的法律制度構建

國內外諸多環(huán)境權益交易實踐表明，環(huán)境權益的初始分配構成一級市場中最具爭議的問題，是一個政治上、法律上和技術上的難題[19](p60)。因為環(huán)境權益的初始分配不僅會影響資源配置效率，還會對特定社會主體的利益造成影響[20](p12)。換言之，對一級市場中的初始分配關系進行法制構建不僅是提高資源配置效率的需要，也是保護特定主體利益的重要手段。綜上，用能權交易一級市場的科學性和正當性有賴于用能權的初始分配法律關系的構建[12](p166)。而一級市場中的分配法律關系在具體制度內容上表現(xiàn)為分配權的行使模式，其與用能權的權利屬性密切相關。因此，一級市場指標初始分配法律制度的構建可以從討論用能權的權利屬性和初始分配權的行使模式兩個方面著手。

1.明確用能權的權利屬性。如前所述，國內關于用能權權利屬性的主流觀點認為，用能權是兼具公法屬性和私法屬性，并以公法屬性為主的復合型權利。整體觀之，根據現(xiàn)行制度內容來看，用能權確實具有公權和私權雙重屬性并受公法和私法共同調整。但是，將公權性質作為用能權的理論內核的觀點仍有待進一步商榷。一方面，用能權的產生、轉移、消滅都依賴于政府的管控行為，其在公法層面表現(xiàn)為一種特殊的附有公法義務的權利。這種公法義務來源于國家能源消耗總量和強度雙控這一公共目的，即政府依法確定總量控制目標并進行指標分配，對用能單位的能源消耗數量進行限制，一定數額的用能權指標雖不直接體現(xiàn)為用能單位的義務，但政府最終通過要求其履行相應的指標清繳行為來承擔這一節(jié)能義務。因此，用能權具有公法屬性，是一項用能單位享有的政府保留規(guī)制權力的附確定公法義務的權利。另一方面，用能權的私法屬性表現(xiàn)為私權體系中財產權所反映的經濟利益內核。用能權指標作為用能權的外在量化表征，其所具有的可確定性、可排他性是進行市場交易的基礎。具體而言，雖然用能權指標只是一定數量能源消費額度的數字化表現(xiàn)形式，沒有固定的物質形態(tài)，但這種人為界定的無形利益邊界可以給主體帶來特殊的經濟利益。在現(xiàn)代科技和經濟發(fā)展的推動下，非物質化的財產、任何有價值的利益已然成為社會的重要財產類型[21](p13)。從法律的角度來看，用能權指標充分體現(xiàn)了私法中財產權的使用和收益特征，是具有保護價值并有明確歸屬的經濟利益，具備可交易性、可確定性和排他性[12](p163)。因此，用能權是有限公共財產制度下的一項公私結合的混合財產權，用能單位對用能權享有諸多私法上的財產性權益。綜上，如果一味強調用能權的公權性質和公法屬性，那么就會使該制度與現(xiàn)行重點用能單位節(jié)能目標責任制下的直接管控手段并無二致。作為公共目的的私法運作安排，只有當用能權所承載的財產性權益得到法律的重視與保護，才有利于用能權交易機制的有效運轉和制度目標的實現(xiàn)。

現(xiàn)代法律所確立的權利體系是為了保護私主體的合法權益并排除公權力的非法侵害[7](p135)。而源于產權制度安排的用能權交易，其最終目的在于以較低的成本實現(xiàn)節(jié)能目標，于是，經規(guī)范構造而形成的用能權只是環(huán)境規(guī)制政策選擇下由產權理論化身而來的一項擬制性權利，似乎難以在解釋論的助力下順利內嵌于我國目前的財產權體系[12](p162)。不過，仔細推敲產權理論可知，經濟學中的產權理論與美國的“新財產權”①美國哈佛大學法學院Reich 教授認為，財產不僅包括傳統(tǒng)的土地、動產，現(xiàn)代社會之下政府正在源源不斷地創(chuàng)造諸如職業(yè)許可、專營許可、政府合同、公共資源的使用權等財富。這些財產是現(xiàn)代社會重要的財產形態(tài)，應被看作一種新的財產，因而應給予適當的法律保護并通過法律保障此類財產分配的公正。理論具有內涵上的一致性。“新財產權”汲取了新制度經濟學的理論精髓，不論是在內涵上還是在功能上都與大陸法系中的財產權相去甚遠。大陸法系中的財產權是傳統(tǒng)羅馬法體系下財產權的演化，羅馬法強調所有權，主張權利的排他性，而“新財產權”強調交易性而不慕排他[7](p174)。申言之，用能權交易中的產權是為了實現(xiàn)節(jié)能減排目標的一項制度安排，是為了交易的穩(wěn)定性和便捷性由管制機構授予且可以變更、取消的但又具備可交易性的權利，具有公共治理目的下“新財產權”的若干特征。雖然從解釋論的角度來看，此種“新財產權”還難以融入我國現(xiàn)行的權利譜系。但這并不妨礙從立法論的角度為這種新型權利創(chuàng)建一個合適的“安生立命”之處。因為，理論上來說不同法系間相互學習和借鑒的趨勢使我國權利譜系的完善不存在不可逾越的鴻溝[22](p41)。欲在我國全面推廣資源要素市場化配置的設想，有必要通過新生權利的自身特性，通過確定其在權利體系中的位階以擴充現(xiàn)有權利譜系并形成權利的特定秩序[23](p89)。

綜上，在我國對“新財產權”的概念達成共識之前，可以對用能權現(xiàn)已呈現(xiàn)的諸多特征進行總結，以便于更好地把握這一權利的邊界。第一，用能權并非物權法體系下的能源使用權，而是環(huán)境規(guī)制政策選擇下誕生的一項擬制的權利；第二，用能權是一項政府保留規(guī)制權力的附確定公法義務的權利；第三，用能權是有限公共財產制度下的一項公私結合的混合財產權，用能單位對用能權享有諸多私法上的權益。

2. 合理設置初始分配權的行使模式。用能權交易制度旨在實現(xiàn)節(jié)能領域的公共政策目標，始于以“目的—手段”為思維模式的政策驅動方式。當通過法律制度來實現(xiàn)此目標時，就需要將思維模式逐漸轉向不同主體之間關系的規(guī)范性判斷。用能權指標的初始分配是一種行為和一類關系的總和，初始分配法律關系的主體包括“分配主體、接受主體和其他利益相關主體”①分配主體是指用能權交易主管部門；接受主體是指被強制納入交易體系的用能單位；其他利益相關主體是指自愿參與履約的單位或符合規(guī)定的其他用能單位、機構、組織。。如前所述，用能權以公權性質為主的面向決定了分配主體與接受主體之間垂直型的分配法律關系。然而，在重視用能權私權面向的基礎之上，初始分配權宜打破傳統(tǒng)單向垂直式的“分配主體—接受主體”模式，代之以分配主體、接受主體和其他利益相關主體所構成的水平型的“分配共同體”模式，理由如下。

首先，基于法律實效的角度，對初始分配權行使模式的合理選擇則是推動用能權交易市場構建和未來改革的重要環(huán)節(jié)。因為社會公共領域政府單向規(guī)制的資源局促是導致市場和政府之間溝通受阻、配合有礙的重要原因[18](p94)。為優(yōu)化初始分配權的合理配置，或許可以在第三代環(huán)境規(guī)制的范式下以Gunther Teubner 的“反身法”②反身法強調直接控制手段的謙抑，傾向于間接和抽象的規(guī)制手段，在法律治理中通過引入其他社會子系統(tǒng)的有益力量以實現(xiàn)不同主體間利益的協(xié)調與整合。理論為依托，遵循由行政規(guī)制轉向規(guī)制治理的理論進路，在分配主體與接受主體之間突破傳統(tǒng)行政規(guī)制中“家長制”的權威式作風，尋求雙方之間的合作與互通，盡可能地就分配原則、分配規(guī)則和分配程序等事項達成共識。因為，任何涉及社會公共利益和需要之立法的正當性必須源于公民自由而平等的協(xié)商[24](p7)。

其次，基于法治民主性的角度，如果說傳統(tǒng)行政規(guī)制是規(guī)制機構對被規(guī)制者運用科層權力的過程，那么規(guī)制治理則是要求受特定規(guī)制體系影響的各主體都能有效參與的多元治理過程[15](p208-209)。在第三代環(huán)境規(guī)制范式下，基于“反身法”的規(guī)制治理在實施主體、規(guī)制方式和規(guī)范策略等維度上呈現(xiàn)出迥異于第一和第二代環(huán)境規(guī)制范式下的本體特征[2](p124)。在實施主體和規(guī)制方式層面，規(guī)制治理深刻展現(xiàn)了從傳統(tǒng)政府中心主義規(guī)制進路向多中心治理架構的轉型[2](p125)。相應地，在用能權指標的初始分配過程中，分配主體與接受主體不再是單一和定向的，在一定條件下，用能單位、社會組織、行業(yè)協(xié)會乃至其他利益相關者皆可通過獲得授權或民主協(xié)商等方式成為分配共同體中的成員，從而與政府進行合作共治。在規(guī)范策略層面，規(guī)制治理強調從命令—控制型規(guī)范、市場—激勵型規(guī)范向包含程序、信息、權限和商談規(guī)范的“自我規(guī)制型”規(guī)范的跨越[2](p126)。例如，用能權交易能源消費量第三方審核機制的設立就是通過權限規(guī)范將規(guī)制權力在一定范圍內對適格主體的轉移或分享。而對于一級市場中的初始分配權而言，商談規(guī)范則大有用武之地。因為協(xié)商制定規(guī)則在信息的完備性、規(guī)則的正當性和遵從度方面都被實踐證明比政府單方制定規(guī)則更勝一籌[25](p19)。因此，要注重協(xié)商民主原則的貫徹，通過協(xié)商步驟與合作程序的建制為各主體提供平等表達意志的機會，通過公共理性消除分配障礙以尋求分配公平[26](p248)。

（二）二級市場監(jiān)管法制的完善

要發(fā)揮市場機制在用能權交易中的作用，核心乃是處理好政府與市場的關系。在用能權交易市場中，既存在反映市場主體行為的基礎性經濟關系也存在反映政府部門行為的管理性經濟關系。現(xiàn)代經濟法理論認為，管理性經濟關系立足并服務于基礎性經濟關系[27](p97)。政府對用能權交易的監(jiān)督和管理也必須以市場機制為基礎，通過信息核查、價格調控、履約責任等法律監(jiān)管的完善來促進用能權交易的發(fā)展。

1. 信息核查的專業(yè)化。根據現(xiàn)行的能源消費計量、報告與核查機制，對用能單位的能耗數據進行監(jiān)督和把關的責任其實落在了第三方審核機構身上。為了確保數據的真實性和準確性，對第三方審核機構進行監(jiān)管是必要的，而這個“核查者的核查者”之重任自然需要由政府部門來承擔[28](p40)。信息核查機制既包括對第三方審核機構市場準入條件的規(guī)定，又包括對其核查行為本身進行法律監(jiān)管的內容[18](p135)。其中，完善信息核查機制的關鍵在于確保第三方審核機構的獨立性與專業(yè)性。然而，第三方審核機構的不同類型和不同委托方式使得政府、第三方和用能單位之間的關系錯綜復雜。解決這一問題需要厘清政府、第三方審核機構與用能單位三者之間的法律關系。第一，政府部門委托第三方審核機構的情形。此時，政府與審核機構之間本質上是一種核查服務合同關系，屬于政府采購行為，對其規(guī)范的重點在于保證政府委托程序的合法性與公正性，政府在選任核查機構時應按照現(xiàn)行的政府采購法律制度對采購程序、合同內容及法律后果進行明確約定[18](p146)。政府部門委托第三方的情況主要存在于用能權交易試點的初期，其優(yōu)勢在于通過政府購買服務減輕用能單位的負擔，爭取更多用能單位對該制度的支持與有效參與，如目前四川、河南和福建均明確采取此種方式。第二，用能單位自主委托第三方審核機構的情形。根據碳排放權交易市場的經驗，核查市場化、由被核查主體委托和承擔核查費用是未來的努力方向[29](p2)。因此，未來規(guī)范的重點也會逐漸轉向對審核機構獨立性和專業(yè)性的法律保障。此時，審核機構與用能單位之間構成服務合同關系，為避免用能單位對審核機構施加不正當影響，可以在相關的核查規(guī)范中規(guī)定雙方應避免選擇與自己存在利益沖突關系的合同相對方，以及依法禁止用能單位長期委任同一家審核機構，從而從源頭上減少影響核查結果公正性的因素，保證審核機構作為第三方的獨立性和專業(yè)性[18](p144)。

2. 價格調控的規(guī)范化。政府對用能權指標的價格調控不僅會直接影響受調整主體的權益，還會產生一定程度上的市場不確定性及相應的法律不確定性問題。因此，應當使政府的價格干預行為在法律的框架內進行，對政府的調控行為進行法律規(guī)制[30](p43)。由于用能權交易市場中管理性經濟關系應立足并服務于基礎性經濟關系，因此，從規(guī)制原則上來說，政府對用能權指標的調控必須尊重市場規(guī)律，以市場機制為基礎，即應當以能夠克服的市場失靈為限，并著眼于通過調控促進用能權交易市場的發(fā)展。從規(guī)制依據上來說，政府在對市場交易價格進行調控時能否直接適用《價格法》之規(guī)定？《價格法》第2條和第47條分別從正反兩個方面界定了該法的適用范圍，即商品價格（有形產品以及無形資產）和服務價格適用，利率、匯率、保險費率、證券及期貨價格不適用。用能權指標毫無疑問不屬于有形產品，從其相對獨立性、排他性和可交易性、可分割性、可繼承性等特點來看，用能權指標一定程度上也可以被視為一種無形資產，對其適用《價格法》似乎存在一定合理性。但是，盲目的擴大解釋有可能違背當時制定《價格法》的客觀目的和法律對于一般主體的可預知性[31](p87)。因此，未來應該進一步明確《價格法》的適用范圍以確定其對政府調控用能權指標價格的法律適用性。同時，在試點探索成熟化的前提下，國家也應適時制定關于政府調控用能權指標價格的專門行政法規(guī)或規(guī)章，確保政府對用能權市場交易價格的調控行為具有統(tǒng)一、充分且較高位階的法律依據。

3. 履約責任的多元化。由于用能權指標具有一定的經濟價值，其交易價格釋放出來的經濟信號既可以刺激用能單位以更低的成本提高能效，也有可能誘使用能單位不遵守交易規(guī)則[32](p29)。因此，對未按時履行用能權指標清繳義務的用能單位進行懲罰，維持用能單位對用能權指標的剛性需求，才能促進用能權交易市場的正常發(fā)展。法律責任的設定直接影響用能單位的守法策略與具體行為，并進一步影響交易主體之間的權利義務及公平競爭關系[33](p35)。針對目前各試點法律責任設計不一致且懲罰力度不足的問題，未來需要在國家層面上進行統(tǒng)一規(guī)范，以增強法律責任的懲罰力度并綜合運用其他輔助措施為立法取向，各地在此基礎上可以結合本地的實際情況在權限范圍內制定和完善實施細則。例如，行政罰款作為用能權交易監(jiān)管法律責任制定中的重要內容，在保證各方主體不以違反規(guī)則為代價來追逐自身利益方面發(fā)揮著關鍵作用。具體而言，對未按時履行指標清繳義務用能單位進行懲罰時，應當確保該單位的違反成本高于守法成本，即對超額使用的每單位標準煤的罰款應比每單位指標的價格要高[34](p355)。同時，應綜合運用諸如信用罰、聲譽罰、資格罰等約束機制以及資金資助、社會榮譽獎勵這類激勵措施，使其成為增強我國用能權交易監(jiān)管法律責任追究效果的輔助措施。

四、結語

用能權交易制度作為建設生態(tài)文明背景下做出的一項現(xiàn)實制度安排，需要法律與政策的共同規(guī)制以應對復雜多元的治理問題?，F(xiàn)代規(guī)制國家中，不勝枚舉的公共政策大量涌現(xiàn)，政府對經濟與社會的干預無處不在，具有價值導引和行為規(guī)范功能的公共政策已經全面滲入了人們的社會生活，并不斷地向法律滲透。各種政策工具的試驗都是一種有益的嘗試，都具有暫時正當性。而法律作為所有制度中最具反思能力的社會建制，具備增強各種社會制度相互反思、相互規(guī)訓的能力，有能力承擔起構建一個健康的用能權交易市場的重任。因此，應將用能權交易市場的構建納入法制的邊界內，在充分汲取公共政策的價值與養(yǎng)分以實現(xiàn)自我完善的同時，也為市場主體提供確定性和權威性的法律框架，約束政府權力和保護用能權主體權益，使用能權成為可排他、可確定、可交易的權利而走向市場。