解曉娜（東北大學 藝術學院，遼寧 沈陽 110819）

龍 文（知識產(chǎn)權出版社，北京 100000）

呂 焰（撫順師專，遼寧 撫順 113000）

黨的十九大報告深刻闡明中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化在新時代中國特色社會主義建設中的戰(zhàn)略地位，把中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化作為新時代中國特色社會主義的歷史文化根基，作為涵育社會主義核心價值觀，增強文化自信，實現(xiàn)中華民族偉大復興的重要戰(zhàn)略資源。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略涵蓋的新型知識財產(chǎn)客體——傳統(tǒng)知識的重要表現(xiàn)形式，據(jù)文旅部相關普查，中國已發(fā)現(xiàn)近90萬項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源，其中由國務院批準的國家級非遺項目有1372項，入選聯(lián)合國教科文組織非遺名錄的項目已達40項。

讓非遺千秋萬代傳下去，不能藏在“深宮”，需要動起來、活起來，“動”與“活”的非遺才有生機與活力，全面融入當代生活是非遺“活”起來的動力與源泉。非遺融入生活就是要讓文化遺產(chǎn)走進尋常百姓家，轉(zhuǎn)化為大眾生活消費品，滿足人民日益增長的美好生活需要。有產(chǎn)品才能有消費，非遺產(chǎn)品具有傳承、弘揚傳統(tǒng)文化，開啟智力、啟迪未來的多種功能與價值，能夠極大促進和提升公眾的文化及生活品位。有消費才能形成產(chǎn)業(yè)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既需要保護與傳承，依靠懂遺產(chǎn)、懂技藝的專家及傳承人作出艱辛努力，也需要創(chuàng)新和創(chuàng)造，還離不開藝術設計師、科技研發(fā)團隊的積極轉(zhuǎn)化。

《2019年深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略加快建設知識產(chǎn)權強國推進計劃》要求：“提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的知識產(chǎn)權保護意識和能力，加強傳統(tǒng)工藝相關資源的挖掘整理，支持各地開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護研究。繼續(xù)扶持一批知識產(chǎn)權創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新基地。推動知識產(chǎn)權認證體系建設?！狈沁z產(chǎn)業(yè)的傳承與創(chuàng)新需要知識產(chǎn)權運營的保駕護航，構(gòu)建原真保護和活態(tài)創(chuàng)造相結(jié)合的融合發(fā)展新模式。

將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權保護，從而進一步開展起知識產(chǎn)權運營，在法理上首先要解決“公有領域陷阱”問題。知識財產(chǎn)所包含的全部內(nèi)容，如版權、專利、商標和Know-How①Know-How，一般譯為商業(yè)秘密或技術秘密，但在本文論述的語境下，筆者認為應當更為寬泛地理解為秘訣或者訣竅，所以此處仍用英文表述。等，這些受法律保護、為人類所創(chuàng)造、為人類所支配的知識財富，其本質(zhì)不是別的，而是信息。知識財產(chǎn)也可以被稱作信息財產(chǎn)。[1]60-62整個知識財產(chǎn)制度的構(gòu)建也必須適應其客體——智力創(chuàng)造成果作為一種特定信息所具有的共享性，同一智力成果可以在多個時空、以多種方式被利用，但這只是行為方式上的多樣性，就該智力成果每一項具體的知識財產(chǎn)權利本身而言，其利益歸屬是單一的——只能歸屬于特定的權利主體而不能人人均沾，即“客體共享，權利專有”。[2]80，96-104于是，權利專有范圍之外成為公有領域。公有領域是一個種類，有多少種類的知識財產(chǎn)就有多少相應的公有領域。[3]每一項知識財產(chǎn)及其公有領域都是處于平行世界，互不相擾。如果有人把不同類別的知識財產(chǎn)加以混淆，堆到一個筐里面指著說：“看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不在筐里，處在公有領域的東西沒有知識產(chǎn)權，隨便用用能叫偷嗎？”這就是一個典型“公有領域陷阱”式狡辯。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護第一步是要辨析出可以知識財產(chǎn)化的無形成果作為法律保護的客體?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規(guī)定。

該條對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義如果不考慮相關實物和場所部分，正好與世界知識產(chǎn)權所定義的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式大體一致。傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式公認的定義是指由具有傳統(tǒng)藝術遺產(chǎn)特征的要素構(gòu)成，并由（某一國家的）一個群體或者某些個人創(chuàng)制并維系，反映該群體文化傳統(tǒng)藝術取向的產(chǎn)物。傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式以四種表達形態(tài)所體現(xiàn)：（1）言語表達，如故事、詩歌和方言；（2）音樂表達，如歌曲和樂曲；（3）行為表達，如舞蹈、游戲和儀式；（4）物態(tài)表達，如圖畫、雕刻、陶瓷、木藝、珠寶、筐籃編織、紡織、地毯、樂器和手工藝。[4]傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式又與狹義的傳統(tǒng)知識（即傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式所蘊含的程式化內(nèi)容）一起構(gòu)成廣義上的傳統(tǒng)知識。

《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略》于2008年將建立健全傳統(tǒng)知識保護制度列入專項任務。2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于強化知識產(chǎn)權保護的意見》要求完善新業(yè)態(tài)、新領域保護制度，研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領域保護辦法。在進入信息化時代的今天，我們迫切需要一個面向未來的知識財產(chǎn)保護制度，形成存證、確權、維權和司法救濟的全鏈條，去保護這些前工業(yè)化時代創(chuàng)造、歷經(jīng)數(shù)千年存續(xù)下來，并仍然在原生境下心傳智創(chuàng)、生生不息的人類文化多樣性成果——傳統(tǒng)知識。我們將傳統(tǒng)知識納入知識財產(chǎn)保護的根本目的，是在于保持文化基因[5]的活力，使其作為群體共有資源被正當接觸（知情同意）和合理利用（惠益分享），不被濫用、盜用和歪曲使用，并經(jīng)由每一個體心傳智創(chuàng)的豐富內(nèi)容和表現(xiàn)形式不斷創(chuàng)生繁衍，真正成為創(chuàng)新的源泉。

作為無形財產(chǎn)權保護客體的傳統(tǒng)知識，因其既傳又創(chuàng)的二位一體化特征而同時具有群體穩(wěn)定性和個體流變性，相對應地其產(chǎn)權性質(zhì)也必然被區(qū)分為集體財產(chǎn)和個人財產(chǎn)。傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識作為集體財產(chǎn)屬于非物質(zhì)傳統(tǒng)資源的一部分。①楊建斌教授認為：非物質(zhì)傳統(tǒng)資源具體包括非物質(zhì)遺傳資源和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又包括民間文學藝術和傳統(tǒng)知識。非物質(zhì)遺傳資源和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類存續(xù)發(fā)展過程中的內(nèi)在和外在兩大重要遺產(chǎn)，都是人類發(fā)展的重要基礎。非物質(zhì)傳統(tǒng)資源屬于無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權客體，具有知識產(chǎn)權客體的無體性、信息性、可共享性、無消耗性共有特征，同時又具有活態(tài)性、群體性、獨特性、生態(tài)性、積累性幾個獨有特征。其權利保護制度應該是知識產(chǎn)權保護制度的一部分。傳統(tǒng)的專利權、著作權、商標權等知識產(chǎn)權保護制度對其保護可以發(fā)揮一定的作用，同時，全新的知識產(chǎn)權保護制度對非物質(zhì)傳統(tǒng)資源的保護也是必要的。參閱：楊建斌.論非物質(zhì)傳統(tǒng)資源的本質(zhì)屬性[J].公民與法，2009(11)：15-19.傳統(tǒng)資源財產(chǎn)權利是特定群體在國家主權保障下對其可持續(xù)發(fā)展原生境中所傳續(xù)的生物多樣性和文化多樣性即生物基因和文化基因信息以及與這些信息無法分離的載體遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術所享有的一系列精神權利和經(jīng)濟權利的總和。②可持續(xù)發(fā)展原生境就生物多樣性信息及其有形載體遺傳資源而言是指——其保有于茲的生態(tài)系統(tǒng)及其自然棲息地，以及在環(huán)境中，或在涉及馴化或栽培物種時，培育其獨特的環(huán)境；就文化多樣性信息及其有形載體傳統(tǒng)知識和民間文學藝術而言是指——其傳承于斯的原初情境，包括傳統(tǒng)原生境和習慣原生境，傳統(tǒng)原生境即特定時間、場所和情境下的傳承，習慣原生境即在日常的生活實踐中的傳承。參閱：龍文.論傳統(tǒng)資源財產(chǎn)權利[G]//周林，龍文，韓纓.超越知識產(chǎn)權——傳統(tǒng)知識法律保護與可持續(xù)發(fā)展研究.杭州：浙江大學出版社，2013.而這些經(jīng)由每一個體心傳智創(chuàng)的傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識成果又凝結(jié)著具體傳創(chuàng)者例如某位特定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的智慧和心血，其個人創(chuàng)造的部分當然具有個人財產(chǎn)屬性，由于這種個人創(chuàng)造的前提是對特定群體文化基因信息的傳承與堅守，其個人權利行使也就必然有賴于對特定群體在先集體權利的尊重。

基于對傳統(tǒng)知識的知識財產(chǎn)權利客體分析，我們應該認識到，傳統(tǒng)資源財產(chǎn)權利歸屬于集體而非個人乃是文化基因保持活態(tài)繁衍和傳播的天然保障，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的核心工作就是構(gòu)建一個兼顧集體財產(chǎn)權利和個人財產(chǎn)權利的傳統(tǒng)知識保護制度。目前建立這一制度的時機漸漸成熟，隨著國家對知識產(chǎn)權保護工作的重視，社會公眾對于知識產(chǎn)權保護的尊重和保護意識已大為增強，知識產(chǎn)權制度中本身就有集體管理制度存在。例如，著作權集體管理，是指著作權集體管理組織經(jīng)權利人授權，集中行使權利人的有關權利并以自己的名義進行的（一）與使用者訂立著作權或者與著作權有關的權利許可使用合同（以下簡稱許可使用合同）；（二）向使用者收取使用費；（三）向權利人轉(zhuǎn)付使用費；（四）進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁等。盡管傳統(tǒng)知識權利主客體和權利內(nèi)容均不相同，但無疑這種制度形式是有利于社會公眾接受并遵守的。

傳統(tǒng)知識集體管理制度可以從社區(qū)層面開始探索。社區(qū)是文化基因信息生成和存續(xù)的最小原生境，也是傳統(tǒng)資源財產(chǎn)權利集體持有的最基本主體。社區(qū)傳統(tǒng)知識的自主管理形式既要考慮到社區(qū)共有知識的共管，又要兼顧社區(qū)成員對其獨有知識的主張和受益。由于兩者利益共生共存，社區(qū)可以采行“集體利益共管組織+傳統(tǒng)知識專家?guī)臁钡姆绞竭M行管理，傳統(tǒng)知識專家?guī)煊缮鐓^(qū)集體利益共管組織建立并維護。這樣既可保證社區(qū)利益的集體共管，又便于傳統(tǒng)知識專家主張其利益。傳統(tǒng)知識專家?guī)煲延休^為成熟的社區(qū)實踐經(jīng)驗，集體利益共管組織也有一些值得肯定的探索，盡管并非專門針對傳統(tǒng)知識，但其形式可以借鑒。[6]

傳統(tǒng)知識集體管理制度的核心目的是建立傳統(tǒng)知識利益分享機制?！胺窒怼币辉~蘊含著兩層意思，即“知識的共享”和“利益的分享”，傳統(tǒng)知識在廣泛的領域有著實際和潛在的價值，只要仍然被維系和傳承就可以說是傳統(tǒng)知識來源地社區(qū)或特定群體世代不息的利益源泉。但是這一源泉往往是“云深不知處”，單靠守株待兔的方式，期望通過外界來當?shù)匕l(fā)掘和采集，從而得到利益的回報，這是非常被動的。將本社區(qū)或特定群體擁有的傳統(tǒng)知識公之于眾，既能讓社區(qū)或特定群體成員有更多的機會分享到切實利益，又可以使傳統(tǒng)知識信息被全社會共享，顯然是雙贏舉措。

傳統(tǒng)知識公示可以通過兩種途徑來探索。

一是社區(qū)或特定群體傳統(tǒng)知識持有者自行向社會公開其傳統(tǒng)知識及其利益分享合同樣本，公開途徑有很多種選擇，例如出版公開、互聯(lián)網(wǎng)公開、廣播電視公開等等，特點是自主性強、效率高，公開內(nèi)容和公開程度可以自己掌握，但是如何以較低的費用尋求最為有效的公開形式，則需要在實踐中探索。并且，這種公開方式的民事法律效力如何，也值得探討。在這種情況下，是否應當存在一個受托發(fā)布和管理這些社區(qū)傳統(tǒng)知識的第三方，就是有其現(xiàn)實意義的追問了。

二是社區(qū)或特定群體傳統(tǒng)知識持有者向政府相應的職能部門自主申報傳統(tǒng)知識及其利益分享合同樣本，在經(jīng)過必要的形式審查后向社會公示，經(jīng)過一段時間的公示期未見異議則可以登入社區(qū)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，任何人均可查詢和檢索。社區(qū)傳統(tǒng)知識持有者可針對具體的申報對象設立不同的獲取條件，控制數(shù)據(jù)的公開程度。對于完全公開的傳統(tǒng)知識，任何人就其使用該傳統(tǒng)知識的行為構(gòu)成對利益分享合同的承諾，雙方契約關系成立，傳統(tǒng)知識持有者有權依據(jù)合同條款主張權利。對于保密的或不完全公開的傳統(tǒng)資源，有使用意向的人應當直接與傳統(tǒng)知識持有者聯(lián)系，通過雙方平等協(xié)商訂立利益分享合同。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原真保護和活態(tài)創(chuàng)造相結(jié)合的融合發(fā)展模式應當與傳統(tǒng)知識保護制度相適應，從以下兩個方面加以推進：（一）原真保護方面：由各級非遺保護中心進行協(xié)調(diào)組織，以社區(qū)（城市為街道，農(nóng)村為村落）為主體進行傳統(tǒng)知識登記，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的具體傳承行為進行原創(chuàng)認證，正本清源，辨識集體文化基因信息，存證個體傳承創(chuàng)造成果，對社會公眾進行宣傳展示，對廣大青少年進行傳習教育，發(fā)布傳統(tǒng)知識惠益分享合同示范條款，搭建非遺產(chǎn)業(yè)保護傳承與開發(fā)利用之間的惠益分享平臺。（二）活態(tài)創(chuàng)造方面：由政府機構(gòu)（包括政府部門、行業(yè)機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等），傳承社區(qū)（包括城市街道和鄉(xiāng)村聚落），創(chuàng)新主體（包括非遺傳承人、設計師、科研院所、高校等），作為產(chǎn)業(yè)主體的非遺企業(yè)，以及服務主體（包括知識產(chǎn)權服務、金融服務、企業(yè)服務等服務型主體）共同參與，實現(xiàn)傳統(tǒng)知識（非遺傳承人）+創(chuàng)新設計（藝術設計師）+IP運營（知識產(chǎn)權保護聯(lián)盟）的協(xié)同創(chuàng)新新模式，形成非遺產(chǎn)業(yè)的聚集升級。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原創(chuàng)成果認證是這一融合發(fā)展模式構(gòu)建的數(shù)字化基礎，因為信息固化是產(chǎn)權保護的前提條件，未經(jīng)固化的信息無從進行產(chǎn)權保護。知識產(chǎn)權出版社原創(chuàng)認證平臺依托于國家知識產(chǎn)權局學術委員會課題實施轉(zhuǎn)化，經(jīng)財政部預算資金支持，面向全社會的原創(chuàng)成果提供數(shù)字化認證服務。原創(chuàng)認證保護平臺核心功能主要表現(xiàn)為提供知識產(chǎn)權全領域數(shù)字存證服務、維權法律服務、為企業(yè)（科研團隊）提供知識管理服務，目前除了可以對技術成果、商業(yè)標識、文藝作品等通常類型知識產(chǎn)權進行數(shù)字存證，還專門開設了原產(chǎn)地認證和傳統(tǒng)文化認證服務，覆蓋了國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略所列舉的新型知識產(chǎn)權內(nèi)容。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原創(chuàng)成果認證是傳統(tǒng)文化認證的重要內(nèi)容之一。通過對承載著中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化基因的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行數(shù)字化認證、鑒定和數(shù)據(jù)庫保藏，將與之相關的民事和財產(chǎn)權利進行證據(jù)化固定，有利于國家層面?zhèn)鹘y(tǒng)知識保護制度建設、社區(qū)層面?zhèn)鹘y(tǒng)知識集體管理和個人知識產(chǎn)權成果創(chuàng)造和運用，提供專業(yè)化、市場化的知識產(chǎn)權信息服務，在保障相關權利人知識產(chǎn)權利益的基礎上滿足社會多層次需求，從而助力于實現(xiàn)黨的十九大關于“培育和踐行社會主義核心價值觀，不斷增強意識形態(tài)領域主導權和話語權，推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展”的堅持社會主義核心價值體系基本方略內(nèi)容。

原創(chuàng)認證平臺對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權認證可以采取“實地見證+數(shù)字認證+驗核維權”三者相結(jié)合的認證模式。

一、實地見證：特定專業(yè)委員會+社區(qū)村民/居民委員會授權見證

經(jīng)特定專業(yè)委員會或特定社區(qū)村民/居民委員會任命或者委托與被見證行為人無利害關系的第三人為見證專員實地見證傳創(chuàng)信息，記錄和拍攝照片或視頻，通過獨立賬號上傳中心數(shù)據(jù)庫，獨立賬號下設子賬號對應存儲被見證行為人傳創(chuàng)信息并對被見證人開放檢索和瀏覽，無修改權限但可以自主提交公開發(fā)布請求。

二、數(shù)字認證：中心數(shù)據(jù)庫存證+雙重簽發(fā)+備份數(shù)據(jù)庫驗證

中心數(shù)據(jù)庫：位于國家知識產(chǎn)權局內(nèi)的原創(chuàng)認證平臺中心數(shù)據(jù)庫全功能節(jié)點服務器、時間同步服務器以及證據(jù)存儲服務器集群存證。

雙重簽發(fā)：見證信息上傳后由在地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護部門/市場監(jiān)督管理部門網(wǎng)上審核后進入中心數(shù)據(jù)庫存證，中心數(shù)據(jù)庫在獲得被見證人請求指令并由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)IP賦能平臺各領域?qū)＜椅瘑T會審核后公開發(fā)布。

備份數(shù)據(jù)庫驗證：公立第三方智能合約驗證系統(tǒng)實時備份和驗證。

三、驗核維權：產(chǎn)品生產(chǎn)者和消費者等利益關切者均可以通過官方檢索入口驗核信息，如發(fā)現(xiàn)市場侵權假冒等行為，可以將維權需求提交保護聯(lián)盟，聯(lián)系聯(lián)盟成員群求維權服務。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原創(chuàng)成果認證行動的證據(jù)效力和公信力取決于所獲取并存證的數(shù)字化信息的數(shù)量和質(zhì)量，而這種數(shù)量和質(zhì)量是建立在全社會熱心人士不分年齡、性別、職業(yè)和時間的全天候積極參與基礎上的，筆者在此呼吁，每一位熱愛非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、愿意為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權保護貢獻一份力量的人拿起手中的記錄工具，無論是紙筆還是筆記本電腦、抑或相機甚至無人機，隨時隨地見證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原創(chuàng)成果吧！