摘 要 在深入研究中國習(xí)慣法的過程中，我們不應(yīng)忽視因種種原因走出國門、在域外生活扎根的海外華人群體，特別是在華人比例較高的國家，這是我國習(xí)慣法跟隨人口遷移向外移植的重要口徑。本文從中國習(xí)慣法在馬來西亞華人社會的發(fā)展實踐為落腳點，試圖從中國習(xí)慣法角度，重點研究村落習(xí)慣法部分，整理回顧學(xué)者們關(guān)注到的某些方面，尋求中國最傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活方式和治理模式在域外的發(fā)展?fàn)顩r、特點、規(guī)律，以期為今后繼續(xù)深入研究中國習(xí)慣法在馬來西亞、乃至東南亞國家的情形等奠定基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 習(xí)慣法 村落習(xí)慣法 馬來西亞華人

作者簡介：楊娟娟，?？诮?jīng)濟(jì)學(xué)院，講師，博士在讀，研究方向：訴訟法學(xué)、高校思政。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.260

通過深入鄉(xiāng)土、民間社群，走向田野、民眾內(nèi)部，找到中國人傳統(tǒng)交往生活秩序過程中，由生活經(jīng)驗和事實總結(jié)出來的人倫規(guī)則和制度體系是習(xí)慣法研究的現(xiàn)實意義所在。習(xí)慣法本身就是關(guān)注本土、進(jìn)化的、動態(tài)的規(guī)范表達(dá)，而法學(xué)研究就應(yīng)當(dāng)直面自身所處的生活場景和蕓蕓眾生的日常秩序，其實踐性和傳播性應(yīng)該引起高度關(guān)注，中國傳統(tǒng)習(xí)慣法在海外華人中的延續(xù)和實踐應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。

一、村落習(xí)慣法及其研究方法

華人社會最早的社會組織形式大多是地緣性組織，早期的海外華人，他們之間存在主要以封建地域性為基本特征的社會聯(lián)系，中國社會原有的傳統(tǒng)社會組織自然而然地在他們當(dāng)中延續(xù)下來，并在其自身生存和發(fā)展過程中發(fā)揮重要作用。①地緣性社會組織都來自同一祖籍地或同一同方言群，為團(tuán)結(jié)共生、和諧發(fā)展而集合在一起，是南遷華人最原始、最具有代表性的組織形式。本文選擇從地緣性相關(guān)習(xí)慣法的角度入手，整理前人研究成果，探究其中的村落習(xí)慣法在馬來西亞的有關(guān)研究情況。

（一）習(xí)慣法特征

習(xí)慣法是特別關(guān)涉到特定社群或領(lǐng)域成員權(quán)力義務(wù)關(guān)系的，關(guān)系到利益沖突的處置與均衡。有別于生活領(lǐng)域中瑣碎的“風(fēng)俗習(xí)慣”，特別是人情往來、節(jié)日喜慶中生長出來的特殊的交往規(guī)則[1]。習(xí)慣法較普通習(xí)慣具有更強(qiáng)的確定性和操作性，更加適用于裁判，體現(xiàn)出了明顯的權(quán)利義務(wù)規(guī)則和特點，是厘定出具體的義務(wù)和責(zé)任的習(xí)慣。高其才教授指出：習(xí)慣法是指獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。習(xí)慣法具有其明顯特征，在研究中國習(xí)慣法問題上，要關(guān)注三個方面：一是研究的行為是一種習(xí)慣;二是為人們普遍遵守，確信此種習(xí)慣具有強(qiáng)制約束性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)遵循;三是遵守原則主要依靠自覺，但一旦違反則必須依賴解決機(jī)制進(jìn)行裁決，特別是不同于國家法層面的裁決機(jī)制。

（二）村落習(xí)慣法

村落習(xí)慣法是指同一聚居村落的人們在從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn)和生活過程中，經(jīng)過長年累月的重復(fù)和逐漸公認(rèn)，固定下來并為其世代信仰和遵從的那些群體性習(xí)慣、規(guī)矩的總和。②村落習(xí)慣法涉及人們生產(chǎn)生活的方方面面，是中國固有文化和固有法文化的組成部分。

（三）本文研究回顧的方法

采用比較分析法，運(yùn)用中國傳統(tǒng)文化理論、傳統(tǒng)習(xí)慣法理論及內(nèi)容分析理論，從法社會學(xué)、法人類學(xué)角度，通過中國傳統(tǒng)文化及傳統(tǒng)習(xí)慣法進(jìn)行背景分析、文本互涉分析，對現(xiàn)有研究資料進(jìn)行分析、綜合、比較、歸納，從而提煉出規(guī)律性的認(rèn)識。

二、村落習(xí)慣法現(xiàn)有研究回顧

（一）村落習(xí)慣法相關(guān)統(tǒng)計

搜索主題明確指向為“村落習(xí)慣法”“寺廟習(xí)慣法”“秘密社會習(xí)慣法”的理論研究雖然不多，大約只占到所有統(tǒng)計數(shù)據(jù)的5%左右，但在相關(guān)研究中，能夠見到此概念的身影，已說明引起了學(xué)者的關(guān)注和承認(rèn);而“村落”“寺廟”“秘密社會”為關(guān)鍵詞的文獻(xiàn)資料卻內(nèi)容繁多、異常豐富[2]。也許可以得出這樣的結(jié)論：對于實質(zhì)上的地緣性社會組織的關(guān)注度已然存在，但理論層面缺乏有力支撐和深度挖掘，尚沒有權(quán)威學(xué)者的定義或概念產(chǎn)生，在學(xué)術(shù)界尚未達(dá)成一致。但可以肯定的是，對于中國習(xí)慣法的研究，已經(jīng)開始有了分門別類的意識和探討，值得進(jìn)一步追蹤，以獲得新的研究視角和理論成果。

對比“村落習(xí)慣法”“寺廟習(xí)慣法”“秘密社會習(xí)慣法”三種習(xí)慣法相關(guān)研究的數(shù)量：與寺廟習(xí)慣法內(nèi)涵相關(guān)的“華人信仰”、與秘密社會習(xí)慣法相關(guān)的“秘密社會”研究數(shù)據(jù)較多，而村落習(xí)慣法相關(guān)主題的研究相對較少。這也許可以看作是人們對身邊尋常的“村落”有了“身在其中”“司空見慣”的潛意識，反而對于精神層面的“信仰”和精神寄托、特殊存在形式的“秘密社會”能夠產(chǎn)生更多興趣。

在研究觀點方面，有兩點值得關(guān)注：

一是馬來西亞“馬來人優(yōu)先”的政策使得華人在政治、經(jīng)濟(jì)、教育等各方面處于不利地位、受到各種制約，這使得華人的群體意識增強(qiáng)、地緣情結(jié)加重，從而認(rèn)識到自身團(tuán)結(jié)和聯(lián)合對于抵御外部壓力、提升華人整體地位的重要性和緊迫性，這也許是二戰(zhàn)之后地緣性社會組織及其相關(guān)研究得到蓬勃發(fā)展的原因之一。

二是華人對地緣性社會組織的重視，推動了地緣性民間文化社會功能的強(qiáng)化，也就一定程度上助推了學(xué)者對地緣性習(xí)慣法的關(guān)注。地緣性社會組織受到重視，其原因是移民社會的“親屬”概念逐漸向虛擬血緣方向調(diào)整，從而呈現(xiàn)出“社群化”的特征。經(jīng)過社會變遷，馬來西亞華人社會“社群化”的“親屬”關(guān)系，不斷承載起了關(guān)照社群成員、管理社群秩序、奉獻(xiàn)救濟(jì)人民等人文價值。這些人文價值本就是中國習(xí)慣法的重要特色和內(nèi)容，也顯示了中華傳統(tǒng)文化的生命力、再造性和可持續(xù)性。

三是海外華人的身份認(rèn)同與文化認(rèn)同跟隨其進(jìn)入海外國家生活的經(jīng)歷，不可避免的具有明顯的地域特點和本土化傾向，因此站在中國角度看待和研究海外華人社會，是一個方面的視角，但也許會存在明顯的主觀性和片面性。已有不少研究試圖建構(gòu)以海外華人為中心的研究視角，探討華人文化在新的土地上重建和本土化的過程，把海外華人社會當(dāng)作一個與中華文化有密切關(guān)系，卻又完全獨立的文化個體，以華人為視角來探討華人文化的本土化。這方面的研究應(yīng)該予以關(guān)注和重視。

（二）關(guān)于村落習(xí)慣法的研究統(tǒng)計分析③

跟“村落習(xí)慣法”內(nèi)容相關(guān)的主題研究是比較普遍的。但在已搜索到的文獻(xiàn)資料中，不同類別統(tǒng)計數(shù)據(jù)存在顯著差異。關(guān)于保甲、鄉(xiāng)校的研究文獻(xiàn)均超過1000項，其中的碩博士論文數(shù)量分別是347項和484項;而鄉(xiāng)禮、鄉(xiāng)社、鄉(xiāng)倉、鄉(xiāng)約四個方面的相關(guān)文獻(xiàn)總數(shù)分別在200項左右，碩博士論文基本在100項之上。[3]以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)僅為搜索主題“大相關(guān)”“領(lǐng)域相關(guān)”，如果縮小精確到馬來西亞、華人的更小范圍，研究數(shù)據(jù)則并不十分突出。

研究中值得關(guān)注的觀點：

一是馬來西亞華人傾向接受多重認(rèn)同：包括中國民族主義認(rèn)同、村社認(rèn)同、國家（所在國）認(rèn)同、文化認(rèn)同、族群認(rèn)同和階級認(rèn)同。其中的村社認(rèn)同，主要是以方言群為主的認(rèn)同。在馬來西亞各地均有所謂的華人小區(qū)，2019年之前大約有460個由各個華人聚集地形成的村社。這些村社一定程度上通過地方自治取得政治影響力和基本秩序管理，但隨著本土化推進(jìn)，村社認(rèn)同被種族認(rèn)同取代的可能性會很大。

二是中國村落習(xí)慣法研究中涉及到六個方面：一為教化習(xí)慣法，勸誘人心向善，廣教化而厚風(fēng)俗;二為秩序習(xí)慣法，規(guī)定維持村落秩序的條款;三為生產(chǎn)習(xí)慣法，保護(hù)山林和生產(chǎn)，保障成員的生存根本;四為公益習(xí)慣法，確定公益事業(yè)的舉辦、公益設(shè)施的維護(hù);五為互助習(xí)慣法，在生產(chǎn)、生活中相互幫扶關(guān)照;六為村落習(xí)慣法的執(zhí)行，處罰違法習(xí)慣法的行為。以上研究對于馬來西亞華人村落習(xí)慣法研究具有一定借鑒意義。

三、村落習(xí)慣法中的村規(guī)民約研究回顧

（一）國內(nèi)學(xué)者對村規(guī)民約的研究現(xiàn)狀

當(dāng)前，中國學(xué)者對中國鄉(xiāng)土社會的研究呈現(xiàn)出空前的繁榮，且取得了豐碩的理論成果。如：張廣修等學(xué)者出版的《村規(guī)民約論》具有一定代表性;謝陣教授認(rèn)為：當(dāng)代中國的村規(guī)民約正處于變革的十字路口，一方面它在豎守著自己固有的領(lǐng)地，另一方面它又不得不根據(jù)社會的需要而削弱甚至隱退。侯猛在“村規(guī)民約的司法適用”中認(rèn)為，法院在介入村莊的糾紛解決時應(yīng)該注重村規(guī)民約的司法適用問題。從國內(nèi)研究現(xiàn)狀來看，村規(guī)民約的歷史演變、在村落自治中的作用、糾紛解決方式等理論，是相對成熟的。但村規(guī)民約的糾紛解決功能及其機(jī)制方面研究尚存在較大空間。

（二）國內(nèi)學(xué)者對村規(guī)民約研究的三個主要方面

第一是村規(guī)民約形式研究。第二是村規(guī)民約功能研究。第三是村規(guī)民約法律性質(zhì)。村規(guī)民約是成文化的村落習(xí)慣法;有地緣性背景下的家族法意義;村規(guī)民約體現(xiàn)出了法治精神，同時也存在對一些條款的合理性、合法性的質(zhì)疑，我們應(yīng)該從更深層次去看待村規(guī)民約存在的合理性和可能性，特別是在處罰層面存在的必要性。

（三）國外學(xué)者對村規(guī)民約的研究現(xiàn)狀

國外研究主要指向習(xí)慣法，重點是習(xí)慣法到成文法的過渡。比如高日澤磨《現(xiàn)代中國的糾紛與法》、棚瀨孝雄《糾紛的解決與審判制度》，前者集中研究中國的糾紛解決，后者主要圍繞審判的糾紛解決功能。[4]其他還有相關(guān)論文也有提及，但特別針對村規(guī)民約的理論、實證研究并不多見。

（四）研究村規(guī)民約對多元糾紛解決機(jī)制的貢獻(xiàn)

“多元化的運(yùn)作系統(tǒng)包括諸如道德、鄉(xiāng)規(guī)民約、自制規(guī)范、宗教、地方習(xí)慣等社會規(guī)范及調(diào)整機(jī)制，他們對于糾紛的解決發(fā)揮著實際的規(guī)制性作用，有時甚至能夠顯示出比‘官方法更為優(yōu)越的功能。”[5]村規(guī)民約不僅得到村落內(nèi)部人們心理上的認(rèn)可，且其分配方式容易執(zhí)行被人們認(rèn)可，雙方當(dāng)事人的訴求能夠得到變通處理，這些都是較法律和訴訟難以實現(xiàn)的。

四、目前研究存在的主要問題和研究空白

由于我國習(xí)慣法研究歷史并不長，在理論研究層面，明顯存在分析框架簡單僵化、研究方法單一、研究動機(jī)實用化、研究體系不集中等問題和不足，集中反映出了個案研究較多，忽視了習(xí)慣法自身的特性、地位研究。對馬來西亞華人社群的研究，主要是指地緣性社會組織形式方面，也存在類似問題，個案研究非常豐富，但缺乏整合、沒有形成體系，對華人在馬來西亞的生產(chǎn)生活整體狀態(tài)呈現(xiàn)不足。

注釋：

① 石倉金.馬來西亞華人社團(tuán)史研究[D].暨南大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年4月：202.

② 羅昶瑞溪.中國村落習(xí)慣法內(nèi)容初探[J].法商研究，1997（1）（總第57期）.

③ 趙旭東.糾紛解決機(jī)制及其“多元化”與“替代性”之辨析.法學(xué)雜志，2009（11）：11-14.

參考文獻(xiàn)：

[1] 高其才.中國習(xí)慣法論[M].湖南出版社，1995：3.

[2] 顏清湟.新馬華人社會史[M].中國華僑出版公司，1991： 33-35.

[3] 魏鳴.中國固有法研究的新開拓——評《中國習(xí)慣法論》[J].中國法學(xué)，1995（6）.

[4] 梁治平.清代習(xí)慣法：社會與國家[M].中國政法大學(xué)出版社，1999：143-146.

[5] 張榕.多元社會背景下的馬來西亞法律與文化[D].北京：北京外國語大學(xué)，2017年5月博士論文.