摘 要 法律解釋的“本體論”模糊了法律權(quán)威，使得人們必須警惕過度解釋和任意解釋可能造成的對于法治的消解。在司法實踐中，法官的法律解釋意在通過溝通模式，來達(dá)致說服的目的，而要使這樣的說服成為可能，便要求在解釋過程中遵循符合被說服者共同的前見，即是某種既定的規(guī)則。當(dāng)代中國法治目標(biāo)的實現(xiàn)，核心是法律思維的運用。

關(guān)鍵詞 法律解釋 “本體論” “方法論” 法律思維

作者簡介：陳雁，福建警察學(xué)院偵查系講師，研究方向：經(jīng)濟犯罪偵查、經(jīng)濟刑法。

中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.180

20世紀(jì)60年代哲學(xué)解釋學(xué)的橫空出世引發(fā)了解釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，但不幸的是，本體論的法律解釋學(xué)注定是要消解法治的，這與法律解釋學(xué)維護法治的初衷背道而馳。在近年來針對于歡案、許霆案等廣受關(guān)注的案件的討論中，我們看到了法律解釋者們提出的各種觀點，情緒化語言代替了理性的思考，整個社會沒能出現(xiàn)一套有說服性的法律解釋的觀點。這種社會現(xiàn)象，反映的正是法律解釋泛化與絕對化的弊端，解釋的本體論意義下“有解釋，解釋便會有不同”的理論為這種現(xiàn)象提供了學(xué)理上的支撐。

本文試圖從法律解釋本體論的產(chǎn)生背景入手，通過法治理念之下法律解釋的運作過程分析，指出在當(dāng)下中國法律信仰缺失的社會環(huán)境，必須謹(jǐn)慎對待法律解釋的“本體論”，認(rèn)真對待規(guī)則的權(quán)威。

一、解釋的“本體論”與法律解釋的“本體論”

（一）解釋的“方法論”與“本體論”的轉(zhuǎn)折

在海德格爾和加達(dá)默爾之前，法律解釋學(xué)主要是作為一種方法論而存在的，并形成了維護法治的相對完整的理論體系。早期的解釋被看成一種文本解釋的技藝，曾用于文學(xué)、神學(xué)以及11世紀(jì)前后大量羅馬法資料的注釋。20世紀(jì)中葉，西方解釋學(xué)發(fā)生了一次根本性轉(zhuǎn)折，即著名的“本體論轉(zhuǎn)向”，主流的法律解釋學(xué)經(jīng)歷了從方法論到本體論的轉(zhuǎn)折，表現(xiàn)出一種本體論對方法論的顛覆。其核心觀點是法律解釋是一種因法律的一般性與案件的個別性之間的差異所進行的創(chuàng)造性活動。

從海德格爾開始，哲學(xué)的研究方法逐漸被一些解釋學(xué)學(xué)者接納，解釋學(xué)被看成是基于外部經(jīng)驗與自我經(jīng)驗的中介，對世界、對生命、對自我的普遍解釋。至此，本體論意義上的解釋學(xué)開始走進人們的視野，后來被稱為哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為解釋者正是基于自己的前理解和自身的境況，才使得解釋成為可能，也正因為如此，解釋的過程總是一個創(chuàng)造的過程。由于每個解釋者的前理解和所處境況的不同，便產(chǎn)生了“有解釋，解釋就會有不同”的現(xiàn)象。因此，不可能存在正確解釋的標(biāo)準(zhǔn)。

相較于方法論，本體論意義層面的“解釋”更加強調(diào)其脫離于文本而獨立“存在”的意義和價值。毫無疑問，將哲學(xué)的思維和理論引入解釋學(xué)是一富有裨益的創(chuàng)造，強調(diào)了人類理性和思維活動在構(gòu)建社會的過程中發(fā)揮的巨大作用。然而，過分強調(diào)解釋的本體論意義，使解釋學(xué)偏向于成為一種玄學(xué)。

（二）法律解釋的“本體論”

法律解釋“本體論”的主張者伽達(dá)默爾認(rèn)為，“法律為其具體化留下活動空間，這并非是法律不可避免的不完善性，相反，倒是‘靈活的表現(xiàn)，它很少意味著廢除法律秩序，毋寧是實況的寫照”[1]。實際上，正因為法律的一般性與案件的個別性之間存在著根本的距離，才需要法官在裁判案件時利用解釋實現(xiàn)法律與案件之間的無縫銜接。這個過程，需要法官充分調(diào)動自己對于法律的前理解，并充分考慮當(dāng)下案件的具體情況來為彌合法律與案件之間的差異，而進行創(chuàng)造性活動?？梢哉f，本體論意義上的法律解釋學(xué)為通過理解來創(chuàng)造法律打開了通道。

法律解釋“本體論”產(chǎn)生并造成了廣泛影響是有其特定的時代背景的。在當(dāng)時，哲學(xué)解釋學(xué)憑借其自身強大的解釋力對西方人文社會科學(xué)的各個學(xué)科產(chǎn)生了廣泛的影響，使得任何法律都需要解釋的觀點成為了社會中的主流認(rèn)識。更為重要的是，政治、經(jīng)濟方面的急劇變化，沖擊了嚴(yán)格法治原則存在的土壤，整個社會急需用解釋的方法松動法律規(guī)則的嚴(yán)格性。[2]而此時，法官自由裁量的旗幟被高高舉起，通過解釋方法，法官的自由意志變?yōu)閷嶋H運行的法律，使得既定的規(guī)則與急劇變化的社會局勢相適應(yīng)變成可能。

然而，雖然本體論的法律解釋學(xué)聲稱“很少意味著廢除法律秩序”，但在本體論的法律解釋學(xué)中，理解的創(chuàng)造性的永恒存在實際上卻成為一種強大的解構(gòu)力量，在這種力量的作用下，法治的確定性與客觀性不復(fù)存在。

二、司法過程中法律解釋向“方法論”回歸的可能性

在法律解釋的本體論的指導(dǎo)下，法律解釋會出現(xiàn)泛化與絕對化的傾向，在這個過程中，人們必須時刻警惕對法律的過度解釋和任意解釋。當(dāng)然，我們無法否認(rèn)在法律適用的過程中，法律與案件之間的鴻溝需要通過解釋來實現(xiàn)無縫銜接，法官的創(chuàng)造性思維能夠在這一過程中起到關(guān)鍵性的作用。但是，法官的創(chuàng)造不可能是，也不應(yīng)當(dāng)是任意的。如果說思維對法律的創(chuàng)造處處看得見，我們也可以說：法律對思維的限制處處得以體現(xiàn)。

對于當(dāng)下正在推進法治建設(shè)的中國而言，這種對于法律解釋“本體論”的謹(jǐn)慎對待態(tài)度更應(yīng)該被強調(diào)。自古以來，法律在中國就一直以一種悲情的工具形象存在著，要么是作為統(tǒng)治者擴大自身權(quán)力治理社會的工具，要么就在權(quán)利擴張時期，被某些人利用來追求其片面利益。而工具有一個最大的傾向，那就是被實用主義化，造成法律的不確定性，解釋本體論所強調(diào)的“有解釋，解釋就會有不同”毫無疑問將強化這種不確定性。

在司法過程中，強調(diào)法律解釋向“方法論”回歸不是完全否認(rèn)法官的創(chuàng)造性，而是強調(diào)法律解釋應(yīng)遵循于某種規(guī)則。唯有這樣，才可能在通過解釋這一對象性表達(dá)的活動，來強化法律對于民眾的可接受性和裁判本身的有效性，從而逐步在社會上形成法律信仰。

（一）解釋的有效性與正當(dāng)性

理解是解釋的前提，并不是所有的理解過程都會形成解釋，這可以表現(xiàn)在兩個方面：其一，所有的文本都需要適用者進行理解，但是解釋這個詞以及解釋的實踐應(yīng)該只針對疑難文本和具有一定重要性的文本。其二，理解相較于解釋而言，更體現(xiàn)為一種純粹的思維活動;而法律解釋與法律發(fā)現(xiàn)、法律論證、法律推理共同組成了法律方法的系統(tǒng)，服務(wù)于法律結(jié)論得出這樣一個總體性目標(biāo)，解釋因為與論證的結(jié)合，而成為一種外向的活動，意在通過說理，形成溝通，達(dá)到說服。

將解釋理解成共同模式可以對解釋的有效性與正當(dāng)性提供答案。當(dāng)且僅當(dāng)作為溝通行為的解釋本身與該言說的意圖相一致時，解釋才是有效的。在法治的框架下，法律解釋更強調(diào)一種說服，以形成民眾對法律的接受與信仰。一味強調(diào)法律解釋“本體論”，可能導(dǎo)致法律解釋的公信力和有效性受到質(zhì)疑。

在解釋的過程中，僅僅依靠“我認(rèn)為”絕不可能賦予這個溝通的過程以說服力，而必須依靠理性的溝通完成說服。 [3]這種說服存在的可能性，或者說理性存在的可能就在于法官的判決符合民眾與之的共同的前見，而這種前見需要通過這樣一種符合前見的判決不斷強化，這一共同的前見的存在，就以為著法律解釋應(yīng)當(dāng)遵循某一既定的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上有些類似于富勒在其程序自然法理論中提出的法的“內(nèi)在道德”與“外在道德”。

（二）法律的規(guī)范性功能

正如之前所述，解釋不同于自我獨白式的理解，而是一種說服性的溝通，因此必須具有一定的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，解釋這個詞存在的基礎(chǔ)在于有被解釋的對象，一旦脫離了被解釋的對象，就不再是解釋，而成為一種臆想。

在法律解釋的過程中，法律的規(guī)范性作用使尋找法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)成為了可能，法律解釋表現(xiàn)為在規(guī)則的指導(dǎo)下追尋事物的意義。具體而言，法律的規(guī)范功能表現(xiàn)在兩方面：一方面，法律是一般性規(guī)則的表達(dá)，而不只涉及個別案例。即使在判例法國家，判例可以通過預(yù)設(shè)一系列條件，“構(gòu)建”出法律規(guī)則，這一規(guī)則可以在判例法司法過程中被發(fā)現(xiàn)而實現(xiàn)其規(guī)范性意義。在成文法國家中，法律的規(guī)范性功能更是顯而易見了。另一方面，法律的規(guī)范性功能還表現(xiàn)為“法不溯及既往”，由于法律預(yù)設(shè)了一個評判的標(biāo)準(zhǔn)，使得法律解釋得以立足于過去，而不異化為面向未來的創(chuàng)造。從這個層面上說，認(rèn)清了法律的規(guī)范性功能，有利于防止司法披著“解釋”的外衣，攛掇立法的功能。

法律的規(guī)范性功能可以理解為弗蘭克所說的一種路軌的規(guī)則，即“一種牽引著我們順著軌道行走的自足機制”[4]。這種有法律規(guī)則本身鋪設(shè)下的路軌在一定程度上可以彌合法律規(guī)則與具體案件直接的斷層，法官在司法過程中發(fā)揮其創(chuàng)造力必須滿足這樣一個前提：即不脫離規(guī)則內(nèi)部的軌道。法律適用應(yīng)當(dāng)是對法治的維護，而法律解釋的泛化將可能淡化法律的規(guī)范作用。

三、法律解釋向“方法論”回歸的核心是運用法律思維

法官在適用法律過程中對法律進行解釋，從本質(zhì)上來看，是做出的解釋必須符合法律自身內(nèi)部的規(guī)則;表現(xiàn)在司法實踐活動中，就是要運用法律思維，即按照法律的邏輯，進行事實與法律的發(fā)現(xiàn)與解釋。需要明確的是，主張司法活動中程序正義與形式合理性優(yōu)先，并不是指司法實踐須要放棄對實質(zhì)正義的追求，而只是表現(xiàn)一種司法實踐中強調(diào)規(guī)則意識的姿態(tài)。

當(dāng)下的中國與西方社會不同，現(xiàn)代法律以舶來品的形式在整個社會中被強行推行開來，“服從”的民治未形成，法律信仰依舊缺失，如果我們直接跳過法律嚴(yán)格注意的階段，而直接進入到懷疑、批判、解釋的后現(xiàn)代，大談特談法律解釋的本體論，對于法治的建設(shè)而言，無疑是很危險的。近年來，我國在制定法領(lǐng)域取得了巨大的成就，可以說已經(jīng)實現(xiàn)了有法可依。但是，與制定法的繁榮景象相矛盾的是，整個社會卻沒有出現(xiàn)預(yù)期的法治秩序。走向法治之途的標(biāo)準(zhǔn)，不是看有多少法律可供遵守，其最根本的是要看已經(jīng)制定的法律在多大程度上得到了遵守和執(zhí)行。

法律信仰和規(guī)則意識的缺失，反映在法律解釋上就是解釋的泛化和絕對化，整個法律職業(yè)共同體缺乏一致的目標(biāo)、價值取向和解釋方法，使解釋淪為實用主義的工具。正是基于此，我們需要以一種謹(jǐn)慎的態(tài)度看待法律解釋的“本體論”。在法治的實現(xiàn)路途上，當(dāng)然需要對法律進行解釋，但更需要維特根斯坦所說的存在著的“一種非解釋性的、掌握規(guī)則的方法”[5]。

參考文獻：

[1] 鄭永流.出釋入造——法律詮釋學(xué)及其與法律解釋學(xué)的關(guān)系[J].法律研究，2002（3）：21-36.

[2] 陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚與方法的制約[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：5.

[3] 陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚與方法的制約[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010：3.

[4] [美]馬丁·斯通.聚焦法律：法律解釋不是什么[M]//[美]安德雷·馬默（主編）.法律與解釋.張卓明，徐宗立，譯.北京：法律出版社，2006：57.

[5] [美]丹尼斯·M·帕特森著.法律與真理[M].陳銳，譯.北京：中國法制出版社，2007：103.