寧 華

中共貴州省委黨校法學(xué)教研部，貴州 貴陽 550028

如今隨著社會經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，國民對于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求也越來越大，而當(dāng)下僅僅依靠政府，很難及時提供更多的公共產(chǎn)品與公共服務(wù)，再加上我國一些地方政府在債務(wù)方面普遍處于償債高峰期，自身的財政負(fù)擔(dān)比較重，因此更無力承擔(dān)社會公共任務(wù)的開展，而公私合作的出現(xiàn)，則為上述問題的解決提供了一條有效的路徑。為了保證公私合作能夠有條不紊地運轉(zhuǎn)，有必要從法律視角入手，針對現(xiàn)有的公私合作的法律現(xiàn)狀問題進(jìn)行反思探討，這對于推動我國社會公共服務(wù)發(fā)展有著重要的現(xiàn)實意義。

一、公私合作（PPP）概述

關(guān)于公私合作（public private partnerships，PPP），《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）給出了如下定義：公私合作指的是政府與社會資本展開的一種合作模式，在實際合作時，主要目標(biāo)是更好地提升我國社會公共服務(wù)的質(zhì)量水平，更好地滿足社會發(fā)展的需求。在具體合作過程中，政府會采用股權(quán)合作、購買服務(wù)或者給予社會私營企業(yè)一些特許經(jīng)營權(quán)利的方式，從而實現(xiàn)與社會企業(yè)利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。在《中華人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱《PPP法（征求意見稿）》）中，針對公私合作這一行為也做了明確的表示：本法所稱的政府與社會資本的合作，具體指的是上述兩個主體采用合作協(xié)議的方式，為廣大民眾提供公共產(chǎn)品與服務(wù)的行為。不僅如此，在《PPP法（征求意見稿）》第9條中，針對公私合作具體的項目也作出了以下要求：一是要求合作項目必須具備公益性與公共性特點；二是要求針對合作項目存在的風(fēng)險應(yīng)共同分擔(dān)；三是要求合作項目在完成后應(yīng)符合物有所值的評價要求；四是要求合作項目在具體開展方面能夠滿足法律規(guī)定的其他要求。此外，在《PPP法（征求意見稿）》第26條中，規(guī)定了公私合作的期限應(yīng)在25年以上?？偠灾?，通過筆者列出的上述法律文件，我們能夠?qū)胶献餍姓ㄓ幸粋€大致了解，并能夠從中了解到公私合作的本質(zhì)與內(nèi)涵，當(dāng)下對于我國政府而言，從狹義的視角來看，能夠?qū)胶献鬟@一法律行為作出以下幾點要素的限定：一是在合作主體方面，要求合作雙方應(yīng)具有公信力政府與社會資本方；二是在合作目的方面，要求雙方合作目的相同，比如提高公共服務(wù)供給質(zhì)量水平與效率，做好公共權(quán)利與義務(wù)的平衡等；三是限制了公私合作的對象，即合作對象應(yīng)是公共產(chǎn)品與公共服務(wù)；四是明確了利益與風(fēng)險要素，要求雙方在具體合作過程中，應(yīng)能夠做好利益共享，風(fēng)險共擔(dān)；五是進(jìn)一步明確了合作關(guān)系要素，說明了社會資本方與政府之間應(yīng)是合作關(guān)系；六是指明了公私合作具有一定的周期性，即政府與社會資本方的合作周期應(yīng)至少在25年以上。

從公私合作（PPP）具體內(nèi)涵來看，如今隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“公私合作”這一概念也正在逐漸發(fā)生變化，從以往非形式化逐漸轉(zhuǎn)向形式化方向發(fā)展。從狹義角度來看，公私合作主要由行政組織法和行政行為法這兩種要素構(gòu)成。對于前者而言，政府方（“公”部門）與社會資本方（“私”主體）是其主要的構(gòu)成主體，此時政府不再完全獨占行政職能與公共任務(wù)的行使，而是通過公私合作，由“私”主體承擔(dān)其中一部分，雙方目標(biāo)一致，利益共享。從政府與政府職能之間關(guān)系發(fā)展上來看，伴隨著政府產(chǎn)生的一般只有兩種行政內(nèi)容：一是警察行政，二是稅收行政，后續(xù)隨著國家職能不斷擴(kuò)展，其他行政職能才逐步被政府所接納。如今僅僅依靠政府，已經(jīng)無力承擔(dān)繁重的行政職能與公共任務(wù)，因此才會將部分職能重新歸還給社會。而對于后者而言，公私雙方是在自愿的基礎(chǔ)上，達(dá)成合作意向，并簽訂合作合同，雙方依托合同，各自發(fā)揮各自的優(yōu)勢，目標(biāo)本質(zhì)共同，即為社會大眾提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)，并在這一過程中實現(xiàn)利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。在公私合作過程中，行政合同簽訂是重要手段，對于這種合同來說，對于合同簽訂雙方的合意性有著非常高的關(guān)注程度，摒棄本身的行政行為，內(nèi)涵也得到了有效的擴(kuò)展。

二、公私合作法律救濟(jì)面臨的主要問題

當(dāng)前在公私合作主體框架下，以社會資本為代表的“私”主體在參與執(zhí)行行政任務(wù)的過程中，受種種因素的影響，面臨的行政法律關(guān)系開始變得越來越復(fù)雜，在具體法律關(guān)系認(rèn)定方面，依然存在很多爭議問題，并且這些爭議問題的范圍在逐漸擴(kuò)大，類型也愈加豐富，比如傳統(tǒng)的問題爭議多出現(xiàn)于行政主體與行政相對人之間，但如今這些爭議問題開始涉及“公”“私”主體之間，或者“私”主體與“第三方”之間，上述問題的出現(xiàn)，導(dǎo)致在實際進(jìn)行司法審查工作開展過程中，更加難以有效解決其中存在的一些問題。從法律救濟(jì)的角度來看待公私合作，由于在合作過程中包含了多個參與主體，并且在實際合作的過程中，多以合作協(xié)議作為重要的倚仗，而受主體不同這一因素的影響，不同合作協(xié)議屬性也存在一定的差異性，因此在具體法律救濟(jì)方式方面，也有著各自的特點。比如針對公私合作之間的行政協(xié)議而言，“私”主體會受到“公”部門的委托，在合作過程中行使一定的“公”權(quán)力，在這一過程中，受公法調(diào)整的影響，在法律爭議救濟(jì)方面，應(yīng)將其列為行政救濟(jì)范疇。又如針對民事協(xié)議而言，在當(dāng)事人之間，由于沒有“公”權(quán)力參與進(jìn)來，所以當(dāng)出現(xiàn)爭議問題時，在實際解決爭議的過程中，應(yīng)將其列為民事救濟(jì)的范疇。但從相關(guān)的司法實踐來看，基于不同的復(fù)雜合作情況，如何正確合理地認(rèn)定公私合作協(xié)議的屬性，依然存在很大的爭議。例如，在上文提到的《PPP法（征求意見稿）》中，由于在實際公私合作的過程中，要求雙方必須是平等的主體，只有具備這一項基本的條件，協(xié)議才能夠達(dá)成，并具備相應(yīng)的法律效力。而這一條件與民事協(xié)議簽訂有很大的相似性，因此將公私合作協(xié)議也納入民事契約的范疇中，在后續(xù)合作的過程中，如果因為某種原因，當(dāng)雙方出現(xiàn)爭議問題，在實際協(xié)商解決時，自然比較適合采用民事訴訟或仲裁的途徑來完成。但從《特許經(jīng)營管理辦法》與《行政訴訟法》相關(guān)條例中我們能夠認(rèn)識到，由于“公”部門與“私”主體簽訂的是行政合同，二者之間的協(xié)議同樣屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議，這也是公私合作的重要組成方式之一，因此當(dāng)出現(xiàn)法律爭議問題時，采用行政復(fù)議或行政訴訟的方式同樣比較適合。上述這種觀點明顯與《PPP法（征求意見稿）》中對于公私合作協(xié)議的法律定性相左，因此在實際解決法律爭議問題時，自然也無法選擇同一解決途徑，不利于公私合作法律救濟(jì)問題的解決。

從《PPP法（征求意見稿）》第18條規(guī)定中我們也能夠了解到，在公私合作中選擇以“私”為代表的社會資本時，需要根據(jù)政府采購相關(guān)法律制度規(guī)定程序來完成選擇，以保證社會資本選擇的規(guī)范合法性；《公私合作政府采購管理辦法》第22條則明確規(guī)定，如果相關(guān)主體針對采購活動存在一些質(zhì)疑，或者需要進(jìn)行投訴，則需要按照《政府采購法》規(guī)定的相關(guān)程序來執(zhí)行，并且該項法律還規(guī)定，針對供應(yīng)商，在實際開展法律救濟(jì)的過程中，應(yīng)對采購人提出相應(yīng)的詢問質(zhì)疑；同時對于項目實施機(jī)構(gòu)而言，在實際履行公私合作的項目合同過程中，當(dāng)出現(xiàn)合同履約糾紛問題時，可以依法選擇提起仲裁或提起民事訴訟的方式解決問題糾紛?；诖耍瑸榱烁玫貪M足當(dāng)前行政法制的需求，針對公私合作的法律救濟(jì)，需要我們先對公私合作協(xié)議屬性進(jìn)行判斷，在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合實際需要，針對公私合作司法審查做好相應(yīng)調(diào)整。

三、公私合作法律救濟(jì)應(yīng)對策略

（一）擴(kuò)充行政訴訟受案范圍

從當(dāng)下的法律框架來看，公私合作在實際開展法律救濟(jì)方面，私法仍然是一項重要的倚仗。同時在公私合作具體開展過程中，私人如果想要參與其中，可以有多種渠道，比如嚴(yán)格遵循當(dāng)下的法律程序結(jié)合具體的事例自然介入其中，或者在介入?yún)⑴c的過程中，私人已經(jīng)受到了政府的授權(quán)。又如政府機(jī)關(guān)通過公私合作，自身作為“公部門”，會分出一部分權(quán)力給“私企業(yè)”，共同參與行政處罰、治安管理等，以達(dá)到提升社會公共服務(wù)的目的，在上述過程中，私人也能夠參與其中；再如，如果“私”主體本身是行政合同當(dāng)事人，能夠為“公部門”提供一些服務(wù)，同樣也能夠參與到公私合作的過程中來，“治安承包協(xié)議”便是其中比較典型的一種參與方式。從我國當(dāng)下最新的《行政訴訟法》規(guī)定中我們能夠了解到，只有當(dāng)行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)相應(yīng)行政主體做出一些不符合法規(guī)的行政行為時，才能夠向相關(guān)司法部門提起行政訴訟。在上述條件中，主要有兩點內(nèi)容值得商榷：一是主體屬性，二是行為屬性。通常情況下，當(dāng)“私”主體通過“公”部門授權(quán)，獲得了相應(yīng)主體資格時，在后續(xù)行政訴訟中，私主體自然能夠作為被告一方，但由于雙方協(xié)議達(dá)成是以委托作為條件，因此在行政訴訟執(zhí)行過程中，相關(guān)委托機(jī)關(guān)也可以作為被告，同理，在行政合同中私主體作為當(dāng)事人，從《合同法》的相關(guān)規(guī)定中我們能夠了解到，如果公私合作是以供電、水、氣等合同內(nèi)容，那么當(dāng)雙方出現(xiàn)糾紛問題時，需要采用民事訴訟的救濟(jì)方式，而不是行政訴訟，那么對于公私合作的“私”主體而言，行政法中程序正當(dāng)、信息公開等相關(guān)規(guī)范先天無法適用于私主體。基于此，為了彰顯公私合作法律救濟(jì)的作用價值，應(yīng)在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上，通過擴(kuò)展行政訴訟范圍，無論是公私主體，在行使傳統(tǒng)上，如果屬于公共職能，在執(zhí)行傳統(tǒng)上，如果屬于公共任務(wù)的條件，那么雙方都有資格成為行政訴訟一方主體，當(dāng)然我們也應(yīng)注意到，上述這一建議并不意味著對其他責(zé)任機(jī)制起到抵制的作用。

從公私合作的“起源”我們能夠了解到，這種合作方式由于涉及公私不同主體，因此本身就同時具備行政與民事特點，而在法律權(quán)利救濟(jì)方面，是選擇民事訴訟途徑，還是選擇行政訴訟途徑，必然有一定爭議。面對這一問題，有的學(xué)者提出從制度層面入手，基于公私合作不同的目的與手段，將糾紛進(jìn)行“分類討論”，結(jié)合實際情況先完成對行政訴訟與民事訴訟的劃分，然后再決定選擇何種救濟(jì)途徑，從而確保這兩種救濟(jì)途徑都能發(fā)揮應(yīng)有的作用。比如通過行政訴訟途徑，主要解決公私合作中以行政為主要目的的問題糾紛，如果公私合作中以手段私法性為主導(dǎo)，則采用民事訴訟方式解決，與此同時，為了進(jìn)一步實現(xiàn)訴訟救濟(jì)，要求行政訴訟與民事訴訟可以同時提起，比如相關(guān)主體在提起民事訴訟的同時，可以在此基礎(chǔ)上額外附帶行政訴訟。這一觀點雖然能夠有效解決一些問題，但在具體實踐方面，我們也要考慮到在公私合作中，雙方簽訂的協(xié)議中涉及的“公共利益”與“私人利益”通?；旌显谝黄?，本身具有一定的雜糅性特點，在公私合作的合同中，行政目的性和手段私法性二者通常同時存在，只有上述兩者都做好主導(dǎo)判斷，才能更有助于問題解決?；诖?，為了實現(xiàn)上述目的，還需要結(jié)合實際，建立一套與傳統(tǒng)公私法二元劃分不同的公私合作協(xié)議規(guī)范體系，才能從根源上解決上述問題。但在當(dāng)下公私合作司法救濟(jì)過程中，由于公私合作協(xié)議規(guī)范體系并未建立，因此建議在實際進(jìn)行行政附帶民事訴訟和民事附帶行政訴訟推廣應(yīng)用時，注意要結(jié)合實際，酌情進(jìn)行推廣，切勿操之過急，從而更好地彰顯法律的公平公正性，從而為有別于傳統(tǒng)公私法二元劃分不同的公私合作協(xié)議規(guī)范體系的建立奠定堅實的基礎(chǔ)。

（二）建立雙階段爭議解決模式

從上述分析中我們能夠認(rèn)識到，想要徹底解決公私合作存在的爭議，需要認(rèn)清其屬于雙階段爭議模式的本質(zhì)。因此需要注重做好該模式的建立，更有利于公私合作問題的解決。比如在公私合作過程中的采購階段，供應(yīng)商在解決爭議的過程中，可以采用以下程序：首先結(jié)合合作實際提出自己的質(zhì)疑，比如供應(yīng)商認(rèn)為采購人或者相關(guān)代理機(jī)構(gòu)在采購過程中，由于以下不當(dāng)行為導(dǎo)致自身合法權(quán)益受到一定的損害，那么供應(yīng)商就可以向上述采購主體提出合理的質(zhì)疑，在收到采購人或組織機(jī)構(gòu)答復(fù)后，如果問題沒有得到妥善解決，或者根本就沒有接到應(yīng)有的反饋，那么供應(yīng)商有權(quán)向政府采購監(jiān)督管理部門進(jìn)行投訴；在獲得來自政府的反饋后，如果供應(yīng)商對于政府的處理決定不服，或者政府沒有按規(guī)定時間及時處理，那么供應(yīng)商可以采用法律途徑維權(quán)，比如可以直接向人民法院提起行政訴訟。針對政府采購合同爭議問題，在實際解決時，更加適合選擇合同法方式，在具體訴訟的過程中，既可以采用民事訴訟途徑，也可以選擇仲裁來協(xié)商解決爭議問題。

在公私合作的采購階段程序中，從當(dāng)下的規(guī)定中我們能夠了解到，通常會將上文提到的質(zhì)疑作為投訴前置程序，但由于程序執(zhí)行整體效率低下，導(dǎo)致問題糾紛難以得到及時的解決，還會導(dǎo)致問題解決成本增加，因此很多問題被擱置，最后均無疾而終。并且當(dāng)下公私合作中的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制比較薄弱，缺乏有效的保護(hù)，這違背了公私合作中“公平”的要求。因此為了有效解決這一問題，建議通過調(diào)整程序，來提高質(zhì)疑程序的靈活性，在具體實踐中，可以不再僅僅將質(zhì)疑程序作為投訴前置程序。當(dāng)下在問題爭議發(fā)生機(jī)制方面，主要集中在兩個階段：第一階段是采購階段，第二階段是履約階段。其中采購階段發(fā)生的問題爭議屬于行政爭議，因此比較適合采用行政訴訟的途徑解決；而在履約階段，則屬于民事爭議，因此比較適合采用民事訴訟途徑解決，但從具體的解決程度與解決滿意度方面仍值得商榷。例如，在公私合作的過程中，如果受外界因素影響導(dǎo)致遭受了行政處分，那么合同關(guān)系也會因此失去法律效力。為避免這一問題出現(xiàn)，仍需要專門為此做一個有針對性的制度設(shè)計。具體而言，首先我們需要明確公私合作雙方暫時性權(quán)利保障義務(wù)，即如果雙方在合作過程中所提出的質(zhì)疑事項會對后續(xù)的中標(biāo)、成交結(jié)果帶來一定的影響，那么作為采購方，應(yīng)將簽訂合同的時間延緩或暫停，如果此時即已完成了合同的簽訂，則應(yīng)直接終止合同履約。但如果采用上述方式會導(dǎo)致公私合作中“公”部門依法利益受損，那么可以不暫停合同的簽訂與履約，并采用書面告知的方式，闡述具體的理由。在實際開展公私合作過程中，容許在決標(biāo)之前，針對存在的糾紛問題，完成相應(yīng)法律的救濟(jì)，并且在具體救濟(jì)階段，暫時不締結(jié)雙方合作合同，如果此時合同已經(jīng)締結(jié)，那么在原則上禁止再隨意地撤銷，也就是說合作合同不能被認(rèn)定為無效，除非相應(yīng)的履行通知義務(wù)或等待義務(wù)沒有得到有效的履行。在合同已經(jīng)締結(jié)的情況下，對于供應(yīng)商而言，在需求爭議問題解決時，只能夠要求對方賠償自己的利益損失，但相應(yīng)的合同仍具備法律效力，仍需要繼續(xù)執(zhí)行。

另外，我們應(yīng)認(rèn)識到公私合作下簽訂的協(xié)議多種多樣，比如政府購買服務(wù)協(xié)議和特許經(jīng)營協(xié)議也是其中兩種特殊的存在，對于前者，它的合同屬性為民事合同；而對于后者而言，它的屬性是行政合同，因此關(guān)于如何進(jìn)一步確定公私合作協(xié)議到底屬于何種合同屬性的問題，筆者建議可以根據(jù)實際的公共任務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行合理確認(rèn)劃分，比如對于沒有涉及特許經(jīng)營的公私合作情況，針對“私”主體的選擇，通常比較適合采用政府采購法，當(dāng)出現(xiàn)爭議問題時，為了保證爭議問題解決得更加科學(xué)合理，讓雙方都能夠達(dá)到滿意的程度，需要結(jié)合實際進(jìn)行靈活考慮，比如可以立足不同的合作階段，靈活選擇不同的法律救濟(jì)方式，比如在合同授予階段，可以采用行政救濟(jì)方式，而在合同履行階段由于更加偏向民事糾紛，因此為使得問題得到妥善解決，選擇民事救濟(jì)顯然更加適合；反之，如果遇到一些特殊的情況，在執(zhí)行某措施的過程中需要進(jìn)行行政許可，那么則需要采用公平競爭的方式合理選擇特許經(jīng)營者，在這一過程中如果出現(xiàn)糾紛問題，都必須選擇行政救濟(jì)。在這一建議之下，使得公私合作協(xié)議民事合同屬性與行政合同屬性均發(fā)揮了各自作用，能夠靈活根據(jù)不同的情況，選擇更加合理的法律救濟(jì)方式。因此筆者認(rèn)為在當(dāng)下的《PPP法（征求意見稿）》中，針對公私合作協(xié)議是民事合同的定義仍有著一定的完善空間，在具體實踐操作方面，無法涵蓋全部公私合作協(xié)議的實踐情況。

四、結(jié)束語

綜上所述，通過采用公私合作的方式，引導(dǎo)社會資本加入到社會公共事業(yè)建設(shè)過程中來，能夠有效減輕政府工作壓力，推動我國社會公共事業(yè)實現(xiàn)更好發(fā)展。然而公私合作在處理問題糾紛方面依然存在一定問題，基于此，為了促使相應(yīng)問題得到妥善解決，有必要對公私合作中面臨的法律救濟(jì)問題進(jìn)行相應(yīng)的分析，并提出一些有針對性的應(yīng)對策略，從而更好地推動公私合作順利開展，推動我國公共事業(yè)建設(shè)實現(xiàn)更好發(fā)展。