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一、網絡棋牌活動的刑法邊界

近年來，隨著互聯(lián)網金融支付技術和智能手機應用程序的發(fā)展，我國網絡棋牌活動日漸興盛，截止2019 年，僅國內手機棋牌游戲用戶規(guī)模便接近6 億人次，手機棋牌游戲市場實際銷售收入達440 余億元。①與此同時，假借網絡棋牌游戲“外衣”的刑事犯罪也屢見不鮮，甚至不乏團伙作案，金額龐大的惡性刑事案件。面對此種矛盾，網絡棋牌活動的合法性邊界亟待探討。

在我國，經審批運營網絡棋牌對局軟件及網絡棋牌對戰(zhàn)網站這一行為本身有法可依。《國家新聞出版廣電總局辦公廳關于移動游戲出版服務管理的通知》中，便明確的將棋牌類作為經審批后得以合法出版的游戲類型之一。包括國內大型網絡運營企業(yè)在內的許多公司都推出了網絡棋牌游戲軟件、網站，棋牌游戲的類型涵蓋撲克、麻將、軍棋等，并且吸引了大量用戶進行充值。作為合法運營的移動游戲，用戶在軟件中充值一定的金額，根據(jù)每局棋牌輸贏結果進行金額的扣除和增加往往被視為參與民法上的射幸行為而非賭博，公司從用戶的充值中抽取一部分用于盈利亦被視為正常的經營行為。②

然而，除了未經審查機構審批運營的網站及移動軟件之外，在司法實踐中，一些得到國家出版機關合法出版批號的軟件及網站仍被認定為涉及刑事犯罪。③因此，即使依照《網絡出版服務管理規(guī)定》和相關行政法律規(guī)范合法運營的網絡棋牌活動亦不能認為其必然排除刑法規(guī)制，網絡棋牌對局游戲被廣為接受也不足以證明所有游戲行為的合法性。

判斷網絡棋牌活動是否應加以刑法規(guī)制，關鍵在于考察其經營方式是否合法，有無假借棋牌從事賭博或者詐騙活動。司法實踐中，以盈利為目的是網絡棋牌對戰(zhàn)被認定為賭博的要件，但這不代表只要具備盈利目的便屬于賭博活動進而應以刑事犯罪論處，畢竟所有的網絡棋牌對戰(zhàn)游戲軟件運行都是以盈利為目的的；同時，參與者投入金額高低也不能單獨決定棋牌游戲的賭博性質，因為在各類合法移動游戲中確實存在著部分愿意充值極高金額的深度用戶。經營行為的主要考察內容，必須同時考量網絡軟件運營者是否得到國家審批、盈利的方式、游戲收益金額比率、能否高額下注、以及“游戲貨幣”是否可以以人民幣返現(xiàn)多項因素。

具體來說，依據(jù)國務院發(fā)布的《互聯(lián)網服務管理辦法》規(guī)定，對于經營性的互聯(lián)網信息服務實行許可制度，非經營性互聯(lián)網信息服務實行備案制度。棋牌對局游戲均是經過依法嚴格審批或備案上線的，如果沒有審批或者逾越經營范圍，則不屬于國家批準的合法經營行為。在盈利模式上，網絡運營者如果是采取接受玩家充值并抽取一定金額的模式盈利，一般可視作正常棋牌游戲，如果是根據(jù)每局游戲結果直接從失敗玩家賬戶中取得資金，或者游戲抽取收益比例過高，則可認定為假借游戲模式變形開設賭局或者詐騙資金；如果每局游戲結束所有玩家按照預定的游戲規(guī)則扣除少量的“游戲貨幣”，不能輕易自行選擇每局下注金額和返利倍數(shù)，則是正常游戲，如果可以進行高風險高收益的大額下注，則有開設網絡賭場，觸及刑法之風險；一般的網絡棋牌游戲，人民幣可以充值為游戲貨幣，但是游戲貨幣不能輕易兌換為人民幣，如果游戲機制允許玩家將游戲貨幣直接兌現(xiàn)為巨額人民幣，則有開設賭場之嫌疑。只有在同時違背審批制度、賠率額度和返現(xiàn)限制的基礎上，才可能構成犯罪。

二、網絡棋牌犯罪的罪名認定

通過對刑法邊界的探索大體可知，網絡棋牌犯罪即有可能以賭博類犯罪加以規(guī)制，也有可能以詐騙犯罪論處，具體罪名應當依據(jù)刑法罪狀規(guī)定和犯罪所侵害的具體法益加以確定。

（一）開設賭場罪

賭博類犯罪在我國刑法分則體系內被歸入第六章妨害社會管理秩序罪下的擾亂公共秩序罪中，此類犯罪所侵犯的法益指向社會公共管理秩序。在網絡棋牌犯罪之中，則要求案件中網絡棋牌游戲規(guī)則設置不合理高額利誘，足以使得用戶投入大量金錢參與賭博，使之喪失或衰減通過合法勞動盈利的信念或者滋生其他負面情緒、行為進而破壞社會秩序。但是，犯罪的認定必須符合刑法的謙抑性，不能把民法上的射幸行為納入其中。如果不存在上述利誘設置，則不具有法益侵害性，不應以賭博類犯罪論處。④

我國刑法第三百零三條第一款和第二款分別規(guī)定了賭博罪及開設賭場罪，但二者并非對合犯罪，賭博罪的罪狀要求行為人以盈利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，具有一定的營業(yè)犯特征，而開設賭場罪則是行為犯，既無參與人數(shù)、規(guī)模、金額要求，也不強調犯罪主體的營業(yè)性。⑤對于網絡棋牌運營商而言，雖然具有盈利目的，但是用戶均是通過網絡在線上獨立參加，不存在現(xiàn)實意義上的“聚眾”因素，網站和軟件的經營也不屬于以賭博為業(yè)，因而并不構成賭博罪。而依據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”。因此，對于網絡棋牌活動逾越了前文所述刑法邊界的，應當將棋牌網站、軟件視同為賭博提供空間和工具，以開設賭場罪加以規(guī)制。需要注意的是，在實行行為中，如果網絡棋牌運營者不采取莊家和單個玩家的對賭，而是莊家對陣幾個玩家，或者莊家操控幾個玩家之間對局抽去紅利，本質上都是為賭博活動提供空間和賭博工具，無論直接還是間接組織此種活動，均是開設賭場行為，不應做非犯罪化處理。

（二）詐騙罪

開設賭場罪中的網絡棋牌活動，主要是以網絡為媒介，通過棋牌勝負計算實現(xiàn)參與者的賭博，而此處所指利用棋牌游戲進行詐騙犯罪，主要是利用棋牌游戲規(guī)則漏洞，制造高幾率甚至必輸?shù)钠迮凭?，進而騙取用戶財產，本質上是網絡詐騙行為，是司法實踐中容易忽略的一種網絡棋牌犯罪。利用棋牌游戲實施的網絡詐騙犯罪與一般詐騙犯罪沒有本質區(qū)別，在目的上仍是非法占有，在手段上是虛構事實或者隱瞞真相，使得受害人基于認識錯誤交付財物，網絡棋牌是在其用以使得受害者產生認識錯誤的工具。

認定網絡棋牌游戲的運營規(guī)則涉及詐騙罪，需要考察兩方面要素，一方面是考察軟件的運營者是否采用了虛構事實隱瞞真相的方法使得受害者產生認識錯誤，即有沒有刻意把自己偽裝成正常的棋牌對局軟件，是否假裝自己得到國家批準，試圖誤導用戶，讓其產生錯誤認識進而充值足夠金額；另一方面，要考察用戶有沒有基于認識錯誤交付財物，如果參與者以為是具有射幸行為性質的正常棋牌游戲，實際上進行的是賭博行為而不自知，則運營者符合詐騙罪犯罪構成要求。用戶參與棋牌游戲，娛樂目的應大于收益目的，如果參與者對自己所進行的活動有較為清晰的認識，特別是以盈利而不是游戲娛樂為目的參與，其充值行為并不是基于認識錯誤，則不符合詐騙罪的構成要件，如果是基于認識錯誤，則符合犯罪構成。

此外，詐騙罪和開設賭場罪保護的法益不同，相比于被歸類于擾亂公共秩序犯罪的開設賭場罪，詐騙罪被歸類于侵犯財產罪。如果參與者明確知道自己是參與賭博行為，則本案中沒有被騙財產，所有的財產流失都是參與者基于自己主觀意愿參與賭博輸?shù)舻?，該行為擾亂公共秩序，應納入開設賭場罪對經營者加以規(guī)制；如果參與者不知道自己是在賭博，則本案中財產是被騙走的，是刑法分則第五章所保護的公民個人合法財產，則網絡平臺經營者應以詐騙罪論處。因此，在網絡棋牌犯罪中，首先需要結合個案實際情況，考察具體侵犯的法益是社會公共秩序還是公民合法財產權益。

三、結論

綜上所述，我國的網絡棋牌活動以國家審批、限制利率、限制返現(xiàn)為刑法規(guī)制邊界，逾越此界限的經營者根據(jù)其經營行為所侵害的法益為社會公共管理秩序或公民個人財產權益，可能構成開設賭場罪或者詐騙罪，具體罪名應當結合行為模式及法益侵害性確定，在司法實踐中，必須堅持法律面前一律平等，不能單純追究小軟件運營者而忽視大型運營者的犯罪行為。

注釋：

①搜狐：2019 年手機棋牌游戲開發(fā)趨勢，你了解嗎？［EB/OL］.http：//www.sohu.com/a/296082298_100070575，2020-1-2.

②付凡勝.論網絡棋牌對局游戲與賭博罪的界限［J］.江西警察學院學報，2018（3）.

③如山東招遠“翔瑞山東棋牌”案，參見《招遠警方跨省追蹤摧毀特大網絡賭博團伙》［N］.中國防偽報道，2018-10-25.

④廣州市中級人民法院課題組.網絡開設賭場犯罪審理難點及建議［J］.法治論壇，2018（2）.

⑤張桂林，劉愷.關于開設賭場罪的司法適用釋疑［J］.法制博覽，2017（12）.