穆 瀟

山東泰山藍(lán)天律師事務(wù)所，山東 泰安 271000

刑法是一種不得已的“惡”，任何以刑法進(jìn)行規(guī)制的問題均應(yīng)以其合理為前提，同時如若將見危不救行為犯罪化，其范圍的確定以及救助義務(wù)人的保護(hù)問題都是十分重要的。本文將圍繞以上問題對見危不救行為的犯罪化進(jìn)行研究，期望可以為見危不救的刑事立法貢獻(xiàn)微薄力量。

一、見危不救行為犯罪化的合理性分析

任何問題的合理性不在于其本身是不證自明的真理，而是與特定的時空背景相吻合。同樣地，刑法規(guī)制見危不救行為的合理性，也不在于行為本身在初始狀態(tài)下就侵犯了刑法所保護(hù)的法益，而應(yīng)是在當(dāng)前的社會條件下，刑法將其納入規(guī)制范圍是必要的。因此，如果當(dāng)前社會需要將見危不救行為犯罪化，那么刑法規(guī)制見危不救行為就是合理的。我們可以從社會需求及司法實(shí)踐角度對見危不救行為犯罪化的合理性問題進(jìn)行分析。

（一）群眾的呼吁是見危不救犯罪化的客觀基礎(chǔ)

“法律或是由于物理之必然，或是由于人事之命令。”在刑事法領(lǐng)域，物理之必然可以理解為自然犯的規(guī)定，而人事之命令則可以理解為法定犯的規(guī)定。盡管自然犯與法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有很多，但也正如有的學(xué)者所言，“我們完全可以在不同的場合根據(jù)不同的需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分二者”［1］。從法律與道德的關(guān)系來看，自然犯與法定犯的區(qū)別在于，行為被規(guī)定為犯罪是否以違反倫理道德為基礎(chǔ)。自然犯是因?yàn)檫`反了倫理道德，且刑法認(rèn)為有必要規(guī)定為犯罪的行為。不同時期不同地域由于社會民眾的認(rèn)識存在差異，自然犯的范圍也會有所變化。也就是說，見危不救是否屬于自然犯，一定程度上取決于社會民眾的認(rèn)識。

（二）見危不救犯罪化是解決司法困境的需要

讓我們先從一個司法案例說起。2007年5月25日，周某因盜竊自行車被失主顏某等人抓獲，顏某等人為讓周某吃點(diǎn)苦頭遂對其進(jìn)行毆打，周某為躲避毆打，情急之下跳河欲游到對岸，但因體力不支溺死。顏某等人見狀未予救助，各自離去。該地法院認(rèn)為顏某等人負(fù)有救助義務(wù)而不救助，構(gòu)成故意殺人罪，但三人歸案后如實(shí)供述可酌情從輕處罰，遂對三人判處了不同期限的有期徒刑。

在見危不救非犯罪化的情況下，對于上述案件僅能從傳統(tǒng)的不作為犯角度進(jìn)行分析，那么行為人的不作為義務(wù)出于何處將成為案件的關(guān)鍵。從形式義務(wù)說角度出發(fā)，我們只能從先行行為引起的義務(wù)來尋找出路。［2］在本案中，韓某等人毆打周某的行為能否產(chǎn)生他們對周某溺水的救助義務(wù)是值得商榷的問題。首先，毆打行為所能產(chǎn)生危險僅是基于毆打而可能造成的人身傷害，并不包括溺死。當(dāng)然，有學(xué)者會認(rèn)為如果沒有毆打行為，周某就不會跳水，如果不跳水就不會有溺水的危險，所以韓某等人有救助義務(wù)。以此方式解釋，我們同樣可以說如果周某沒盜車，韓某等人就不會毆打周某，周某之所以盜車是因?yàn)樯钏取敲慈魏问挛镏g都會有聯(lián)系，由此得出的結(jié)論顯然是荒謬的。再者，跳水也并非周某當(dāng)時的唯一選擇，盡管溺水與毆打之間存在一定因果關(guān)系，但并非實(shí)質(zhì)性的因果關(guān)系。因此，將毆打行為作為產(chǎn)生溺水救助義務(wù)的先行行為是不合理的，如此解釋將導(dǎo)致刑事責(zé)任的泛濫。

因此，無論是從形式義務(wù)說還是從實(shí)質(zhì)義務(wù)說的立場來看，司法機(jī)關(guān)對于上述案例的裁判似乎都是欠妥的，從現(xiàn)有的刑法理論中我們也很難找到其他能支撐判決的理由。然而，法官作出此種裁判并非盲目的，說明類似的行為的確有社會危害性。但法律應(yīng)具有明確性，尤其是涉及人身自由的刑法。人們要通過刑法的規(guī)定預(yù)測自己的行為是否合法，沒有明確的規(guī)定，人們就不能判斷其行為的合法性，如果此時仍處罰其行為，那么必將造成草木皆兵的狀況，不利于社會的自由發(fā)展。暫且不論上述案例判決是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，但其至少說明了部分見危不救行為犯罪化是司法實(shí)務(wù)的需要。因此，為了避免難以找到判決依據(jù)的情形，將部分見危不救行為犯罪化是合理的選擇。

二、見危不救行為的確定

將見危不救行為犯罪化，并不是將所有的見危不救行為均作為犯罪處理。如果不予區(qū)別地將所有的見危不救行為完全納入刑法規(guī)制的范圍，那么每個公民都可能在無意識間觸犯了刑法，這種人人自危的后果顯然是不合理的。事實(shí)上，見危不救犯罪化的難題并非行為需要犯罪化的問題，而是何為刑法意思上的見危不救行為。

（一）“?！钡姆秶鷨栴}

見危不救，從字面上看就是見到危險不予救助，判斷某種行為是否屬于見危不救行為，如果沒有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，那么法律規(guī)制見危不救行為將毫無道理可言。基于法的安定性，法律所規(guī)制的行為必須是能基于一定客觀標(biāo)準(zhǔn)而形成的類型化行為。當(dāng)然，客觀標(biāo)準(zhǔn)也并非一成不變的，不同時空背景下的內(nèi)容也是有所差異的。刑法作為維護(hù)社會利益的最后一道屏障，其所規(guī)制的見危不救行為應(yīng)當(dāng)是范圍最小的，判斷標(biāo)準(zhǔn)也就應(yīng)當(dāng)是最高的。對“?！钡睦斫鈱⒅苯佑绊懸娢２痪鹊姆秶Ｒ虼?，我們所稱“?！睉?yīng)當(dāng)僅限于嚴(yán)重危及人生命安全或國家及社會穩(wěn)定的危險。

（二）見危不救主體范圍的確定

將見危不救犯罪化，就意味著刑法將給一定的群體設(shè)定了新的法定義務(wù)，那么這個群體到底應(yīng)當(dāng)包括哪些人的問題將成為焦點(diǎn)。對見危不救的不同理解，決定了主體范圍也存在差異。如果從廣義上理解見危不救，那么所有知道上述利益面臨危險的人均應(yīng)履行救助義務(wù)，否則將因不作為而觸犯刑法。也就是說，在這種情形下，任何具有行為能力的自然人都有可能成為見危不救的主體。從維護(hù)社會秩序的角度考慮，這樣的規(guī)定似乎是合理的，但在當(dāng)前社會背景下強(qiáng)制要求每個公民履行道德義務(wù)似乎是不現(xiàn)實(shí)的，正如學(xué)者所言，在現(xiàn)有的社會條件下規(guī)定嚴(yán)格的法律制裁是過于超前和缺乏法律依據(jù)的［3］。因此，有必要從狹義上理解見危不救，將其主體范圍劃定在合理的限度之內(nèi)。

我們認(rèn)為，見危不救的主體應(yīng)當(dāng)是與面臨危險的法益之間有基于事實(shí)或法律原因而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性關(guān)系或基于場地支配建立密切聯(lián)系的人。有人會拿社會學(xué)中的“六度分離”理論提出質(zhì)疑，但我們所稱的關(guān)系并非任意的關(guān)聯(lián)。一方面，主體可以是基于事實(shí)或法律原因與面臨危險的法益間產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性關(guān)系的人。另一方面，主體還可以是基于其所支配的場地與面臨危險法益間建立密切聯(lián)系的人。這里的實(shí)質(zhì)性關(guān)系是很好理解的，但何種聯(lián)系才是密切聯(lián)系的問題是值得探討的。事實(shí)上，聯(lián)系是否密切可以由案件發(fā)生的場地所決定。但值得注意的是，這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)排除目前刑法理論已經(jīng)存在的關(guān)系。將部分見危不救行為犯罪化，那么其應(yīng)當(dāng)屬于不作為犯。目前不作為的義務(wù)來源，根據(jù)我國刑法通說可以分為四類，即法律明文規(guī)定的義務(wù)、職業(yè)或業(yè)務(wù)上要求的業(yè)務(wù)、法律行為引起的義務(wù)及先行行為引起的義務(wù)［4］。因此，我們所稱的關(guān)系還應(yīng)當(dāng)是排除由上述四類義務(wù)所產(chǎn)生的關(guān)系。

（三）見危不救的期待可能性

將見危不救犯罪化，其本身是將道德義務(wù)法定化，因此應(yīng)注意法律不應(yīng)對其設(shè)定過高的要求。因?yàn)槿绻梢蟛活欁陨戆参Ｈヂ男斜緦儆诘赖聦用娴牧x務(wù)是極其不合理的，挺身而出的英雄主義并非刑法所鼓勵的。所以，此時的期待性低于其他不作為行為的期待性是合理的。

因此，需犯罪化的見危不救行為應(yīng)是指人的生命或國家及社會的穩(wěn)定面臨緊迫性的威脅時，基于事實(shí)或法律原因與上述法益所面臨的危險具有實(shí)質(zhì)性關(guān)系或基于場地支配建立密切聯(lián)系的人，能救助而沒有救助的行為。也就是說，行為應(yīng)滿足三個基本的條件，即特定法益面臨緊迫性危險，具有救助義務(wù)的人故意不救助，救助具有刑法上的期待可能性。