雷明輝

湖北鄖和律師事務(wù)所，湖北 十堰 442000

2020年5月28日下午，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，宣告中國“民法典時(shí)代”正式到來。《民法典》將于2021年1月1日起施行，現(xiàn)行婚姻法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、民法總則九部法律同時(shí)廢止。

《民法典》加強(qiáng)了對公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的綜合保護(hù)，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)按照民法典所設(shè)定的民事活動規(guī)則，履行義務(wù)行使權(quán)利。民間借貸糾紛是高發(fā)的民事案件糾紛類型，民法典對借款、擔(dān)保做出哪些新的規(guī)定，新法實(shí)施后我們?nèi)绾文弥F(xiàn)在的借條向債務(wù)人、擔(dān)保人、抵押人主張債權(quán)，這三者之間的權(quán)利義務(wù)有哪些變化呢？

一、如果借條或者擔(dān)保合同中沒有約定擔(dān)保類型，將推定是一般保證。

按照現(xiàn)行《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證形式?jīng)]有約定或者約定不明的，擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。

《民法典》第686條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任?！边@樣完全顛覆式的修改，導(dǎo)致現(xiàn)在很多借條上僅僅寫著“擔(dān)保人：王某某”“王某某為借款提供擔(dān)?！保@樣的表述在當(dāng)前認(rèn)定為連帶責(zé)任保證，而到明年就會被認(rèn)為一般保證。

這一條是《民法典》對擔(dān)保類型約定不明做出的顛覆式改變，在沒有注明保證類型的情況下，由原來推定為連帶保證，調(diào)整為連帶保證。那么一般保證和連帶保證的法律后果有何不同呢？

一般保證是指，債務(wù)人在債務(wù)到期后，債權(quán)人先對債務(wù)人提起訴訟或者仲裁并經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行后，仍然不能清償?shù)?，此時(shí)一般保證人需要承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說只有債務(wù)人“山窮水盡”了保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。

在連帶責(zé)任保證中，債務(wù)人和保證人承擔(dān)債務(wù)沒有先后順序，債權(quán)人可以要求債務(wù)人和保證人同時(shí)承擔(dān)債務(wù)，也可以擇其一要求承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

把握一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別，最重要的就是要理解法律的立法原意，即對一般保證的保證人的保護(hù)力度明顯高于連帶責(zé)任保證的保證人，而兩者的法律區(qū)別都是根據(jù)這個(gè)意圖衍生出來的。當(dāng)事人在保證人一欄簽字的時(shí)候不要再傻傻分不清楚兩者的區(qū)別，在做好人的同時(shí)也要保護(hù)好自己的權(quán)利。

二、在一般保證中，債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，否則擔(dān)保人免除擔(dān)保責(zé)任。

未約定擔(dān)保期限的，擔(dān)保期限為主債務(wù)到期后六個(gè)月。這個(gè)期限是比較短的，很多民間借貸發(fā)生在熟人之間，而民間又有“餓死不做賊，冤死不告狀”對訴訟的消極認(rèn)識。等到“不得已”啟動訴訟的時(shí)候，往往已經(jīng)錯過擔(dān)保期限，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

三、一般保證的保證人在債務(wù)到期后，向債權(quán)人提供債務(wù)人財(cái)產(chǎn)線索，債權(quán)人怠于訴訟或者仲裁導(dǎo)致未能執(zhí)行到位的，保證人不承擔(dān)責(zé)任。

這個(gè)一般保證人的免責(zé)條款是《民法典》第698條的規(guī)定，也就是說，如果債務(wù)人借款到期，一般保證人告知債權(quán)人房產(chǎn)、應(yīng)收賬款等財(cái)產(chǎn)線索，而債權(quán)人未積極采取保全措施，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人就不承擔(dān)保證責(zé)任。

四、結(jié)合《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中對公司擔(dān)保的規(guī)定，債權(quán)人在出借資金，對于公司為借款提供擔(dān)保的情況，特別注意《公司法》第16條對公司對外提供擔(dān)保的特別約定。

《公司法》第16條規(guī)定，公司對外提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)由公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)依法定程序做出決議。但是，對于公司的法定代表人或者其他人員違規(guī)，未經(jīng)法定程序即未經(jīng)股東會或董事會決議而擅自對外提供擔(dān)保行為的效力如何認(rèn)定存在爭議。

在司法實(shí)踐中，法院多數(shù)以《公司法》第16條規(guī)定是對內(nèi)約定，不具有外部約束力為由，判決擔(dān)保有效。從而造成公司控制人或公司其他人員通過違規(guī)手段，通過對外提供擔(dān)保給公司造成風(fēng)險(xiǎn)。

2019年11月8日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）明確規(guī)定，公司在為債權(quán)人提供擔(dān)保的時(shí)候，要區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定擔(dān)保合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。對于債權(quán)人是否善意的認(rèn)定，會議紀(jì)要指出，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對董事會決議或股東會決議進(jìn)行了審查，且同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意。會議紀(jì)要也規(guī)定了無須債權(quán)人審查公司機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保決議的四種例外情形，這里不做過多探討。

以上規(guī)定一方面保護(hù)了公司中小股東的利益，但是另一方面也降低了債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保障。同時(shí)，也可能成為個(gè)別公司逃避擔(dān)保責(zé)任的“合法抗辯理由”。為此，特別提醒對于公司提供擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

1.凡公司（金融擔(dān)保公司出具正常業(yè)務(wù)保函除外）提供擔(dān)保，一律要求公司股東召開股東會，并做出同意對外提供擔(dān)保的股東會決議，決議原件作為擔(dān)保合同的附件提交債權(quán)人保管。

2.雖然法律規(guī)定，債權(quán)人對股東會決議只做表面審查，但是為確保債權(quán)擔(dān)保的真實(shí)性，減少將來不必要的糾紛，債權(quán)人可通過電話核實(shí)的方式，確認(rèn)股東會決議的真實(shí)性。提供擔(dān)保公司的股東身份及股權(quán)占比，可以通過公司章程進(jìn)行核實(shí)。

3.對于確實(shí)無法核實(shí)決議真實(shí)性的，要求擔(dān)保人提供公司章程，并由提交人做出書面承諾，承諾決議的真實(shí)性，承諾人最好是公司工商登記的股東或高管。

債權(quán)人做到足夠的審慎義務(wù)，確保擔(dān)保合同的有效性，最大限度地保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

五、各保證人、抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，均有權(quán)向債務(wù)人追償，其相互之間能否追償，《民法典》施行前后也將有所不同。

根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第56條規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第38條規(guī)定，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額，但《物權(quán)法》第176條并未做出類似規(guī)定，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院不予支持，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某?。這一條主要明確在混合擔(dān)保中各擔(dān)保人內(nèi)部不享有追償權(quán)。

《民法典》第700條規(guī)定“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍向債務(wù)人清償”，并未規(guī)定保證人之間有相互追償?shù)臋?quán)利。因此，在《民法典》施行后，《擔(dān)保法》同時(shí)廢止，共同保證人、共同抵押人之間能否相互追償，按照《民法典》的規(guī)定進(jìn)行處理。因此，擔(dān)保人、抵押人要想實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的追償權(quán)，應(yīng)當(dāng)在擔(dān)保合同中約定追償權(quán)的條款。

六、從上述內(nèi)容來看，《民法典》降低了擔(dān)保人責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，要求債權(quán)人更加積極地采取措施實(shí)現(xiàn)債權(quán)?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅瑐鶛?quán)人應(yīng)從以下幾方面做好風(fēng)險(xiǎn)防范。

1.如果借條或者擔(dān)保合同未載明要求擔(dān)保人承擔(dān)“連帶責(zé)任”的表述，則應(yīng)當(dāng)立即和債權(quán)人、擔(dān)保人協(xié)商要求書面確認(rèn)擔(dān)保人的保證方式為連帶責(zé)任保證。

2.規(guī)范地約定保證期間，鑒于目前訴訟時(shí)效已經(jīng)延長至3年，保證期間建議約定為3年。

3.明確約定借款利率，不要超過法律規(guī)定的利率上限，防止被認(rèn)定為高利貸，也要防止因約定不明而被認(rèn)定為沒有利息。要寫清楚“月利率”或者“年利率”的利率大小，而不要籠統(tǒng)地寫“利息2%”，防止發(fā)生歧義。

4.作為債權(quán)人在借款到期后，要積極主動地采取措施主張債權(quán)。對于未約定還款期限的債權(quán)，自第一次向債務(wù)人主張債權(quán)期限之日起計(jì)算訴訟時(shí)效和保證期間。

5.如果是公司為債權(quán)人提供擔(dān)保，必須要有公司股東會做出的同意提供擔(dān)保的股東會決議。

6.對于抵押物必須辦理登記，抵押物為不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記，并載明抵押范圍；抵押物為車輛的，在機(jī)動車登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記；抵押物為機(jī)器設(shè)備的，在工商部門辦理抵押登記。

“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人”，作為債權(quán)人要積極行使權(quán)利，在拿起法律武器維護(hù)合法權(quán)益的同時(shí)，一定要注意手中的“武器”——借條，是否符合法律規(guī)定。時(shí)代在發(fā)展，法律在進(jìn)步，學(xué)好《民法典》，依法維護(hù)自身合法權(quán)益。