郭 娟

太原市城南公證處，山西 太原 030001

隨著電子信息技術(shù)應(yīng)用的日趨成熟，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)和智能手機(jī)的大眾化普及，手機(jī)掛號(hào)、繳費(fèi)以及查詢體檢單等事宜，省去了排隊(duì)等待，節(jié)約了時(shí)間，成為了很多患者的首要選擇。但是，如何通過(guò)公證的方式保全電子病歷、掛號(hào)診斷記錄以保全證據(jù)，成為一種解決醫(yī)患之間糾紛的有效途徑，是一個(gè)值得深思的問(wèn)題，成為了很多法律實(shí)務(wù)工作者們關(guān)注和研究的熱門問(wèn)題。

一、電子病歷證據(jù)概述

依據(jù)2017年我國(guó)衛(wèi)生健康委員會(huì)修訂的《電子病歷應(yīng)用管理規(guī)范（試行）》規(guī)定，在總則的第三條和第四條對(duì)電子病歷進(jìn)行了這樣的界定，電子病歷是指醫(yī)務(wù)工作人員在醫(yī)療活動(dòng)的過(guò)程中利用信息系統(tǒng)所生成的文字、符號(hào)、圖表、圖形、數(shù)字、影像等數(shù)字化信息，并能實(shí)現(xiàn)存儲(chǔ)、管理、傳輸和重現(xiàn)的醫(yī)療記錄，是病歷的一種記錄形式，包括門（急）診病歷和住院病歷。并且，在第二章的電子病歷基本要求中對(duì)電子病歷的管理、使用權(quán)限及保存等進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。值得一提的是，第十條這樣描述：“有條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)電子病歷系統(tǒng)可以使用電子簽名進(jìn)行身份認(rèn)證，可靠的電子簽名與手寫(xiě)簽名或蓋章具有同等的法律效力?！边@就為電子病歷作為證據(jù)提供了必要的依據(jù)。在第五章有關(guān)電子病歷的封存的規(guī)定中第二十三條：“……，封存的電子病歷復(fù)制件可以是電子版；也可以對(duì)打印的紙質(zhì)版進(jìn)行復(fù)印，并加蓋病案管理章后進(jìn)行封存。”可見(jiàn)，不管是電子版的，還是電子病歷紙質(zhì)打印版復(fù)印蓋章后，在效力上是等同的，都可以作為患者醫(yī)療實(shí)施過(guò)程的反映和說(shuō)明，能夠作為證據(jù)材料進(jìn)行利用。

二、電子病歷具備證據(jù)能力的分析

按照民訴法2017年最新版的規(guī)定，在第六章證據(jù)一章中，第六十三條中證據(jù)的種類中有電子數(shù)據(jù)一項(xiàng)，在第六十九條中這樣規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！币虼?，電子病歷作為證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性、關(guān)聯(lián)性和客觀性等證據(jù)能力的基本特性。

（一）關(guān)聯(lián)性。從關(guān)聯(lián)性的視角來(lái)看，對(duì)于特定患者而言，電子病歷覆蓋了他從開(kāi)始掛號(hào)找醫(yī)生、進(jìn)行各類檢查拍片、大夫出具診斷意見(jiàn)和開(kāi)藥方或者住院進(jìn)行治療等一系列的活動(dòng)，可以說(shuō)是一個(gè)客觀存在而流程完善的過(guò)程，包括了各類醫(yī)療信息，能夠直觀反映這位患者的醫(yī)治過(guò)程全貌。因此，一旦發(fā)生了醫(yī)患糾紛，電子病歷能夠從邏輯上厘清治療過(guò)程中存在的既定事實(shí)，直接或者間接地對(duì)每個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行證明。

（二）客觀性。電子病歷既包括了通過(guò)技術(shù)手段和醫(yī)療設(shè)備檢查形成的各類檢查報(bào)告等信息資料，并且包括由具備專業(yè)知識(shí)的醫(yī)生診斷形成病情說(shuō)明、處方和處理方案等。整套的電子病歷不以人的主觀意志而客觀存在，在《電子病歷應(yīng)用管理規(guī)范（試行）》規(guī)定中，第三章電子病歷書(shū)寫(xiě)與存儲(chǔ)的第十九條：“門（急）診電子病歷由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管的，保存時(shí)間自患者最后一次就診之日起不少于15年；住院電子病歷保存時(shí)間自患者最后一次出院之日起不少于30年?！?/p>

（三）合法性。電子病歷是由醫(yī)療部門按照既定的規(guī)范性文件和法律規(guī)定能實(shí)現(xiàn)存儲(chǔ)、管理、傳輸和重現(xiàn)的醫(yī)療記錄，是病歷的一種記錄形式。作為衛(wèi)計(jì)委公開(kāi)實(shí)施的規(guī)范性文件，對(duì)不特定群體有反復(fù)適用性，具備了一定的法律效力，具備證據(jù)能力，可以作為證據(jù)使用是電子病歷的基本特性。并且能夠客觀真實(shí)的反映患者醫(yī)療實(shí)施的全過(guò)程，符合訴訟程序中規(guī)定的法律適用過(guò)程，因此，能夠作為證據(jù)材料進(jìn)行利用。

三、電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證存在的不足

（一）主體的不適格問(wèn)題。從網(wǎng)絡(luò)公證的有權(quán)機(jī)構(gòu)來(lái)看，按照我國(guó)法律的規(guī)定——法無(wú)授權(quán)不可為的基本原則，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)的公證機(jī)構(gòu)等進(jìn)行。這就使得公證人員極易突破權(quán)限范圍擅自進(jìn)行公證權(quán)力，造成參與訴訟不適格的問(wèn)題發(fā)生。并且，電子病歷在封存管理方面并不是特別嚴(yán)格，當(dāng)事人申請(qǐng)電子病歷的網(wǎng)頁(yè)公證，可能并不是法定的當(dāng)事人，極易對(duì)法定當(dāng)事人的權(quán)益造成損害。

（二）公證文書(shū)存在不足。進(jìn)行電子病歷網(wǎng)絡(luò)公證的信息終端設(shè)施并不是公證機(jī)構(gòu)能夠操控的，另外，即使公證人員可以對(duì)能夠提供電子病歷的計(jì)算機(jī)進(jìn)行操作，但并不能保證操作之前的清潔度核實(shí)。這樣一來(lái)，就容易發(fā)生電子病歷事前篡改和刪除事件的發(fā)生。

四、電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證破冰之徑的探討

從上面的論述可知，電子病歷進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證之后，在理論上是可以作為證據(jù)使用的，但是在實(shí)際情況中，仍然有很多問(wèn)題需要解決。只有建構(gòu)了具體可行而操作相對(duì)較為容易的方式，能夠規(guī)避因各類主觀性性因素介入而造成的瑕疵，將靈活性與穩(wěn)定性平衡考慮，才能滿足電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證的實(shí)際需要。因此，為了在解決醫(yī)患糾紛中充分發(fā)揮電子病歷的證據(jù)效力，增強(qiáng)其現(xiàn)實(shí)適用性，將電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證放置于證據(jù)法的視域之下，才是一條明路。

（一）主體功能的充分發(fā)揮。第一，從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的視角進(jìn)行考慮，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是電子病歷制作完成保存的唯一有權(quán)機(jī)構(gòu)，因此，其享有電子病歷的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是無(wú)可非議的。另外，一般制作保存電子病歷的醫(yī)療機(jī)構(gòu)同時(shí)也是醫(yī)患糾紛的一方當(dāng)事人。基于其特定的身份，筆者建議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循公證法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于一些患者的電子病歷，申請(qǐng)辦理電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證，并實(shí)現(xiàn)公證機(jī)構(gòu)的書(shū)籍共享，以保障電子病歷網(wǎng)頁(yè)的時(shí)效性和真實(shí)客觀性；第二，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)構(gòu)及公證人員而言，究其屬性而言屬于國(guó)家公權(quán)力的范疇，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照網(wǎng)絡(luò)公證的辦理程序進(jìn)行電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證的辦理，確保其合法性和權(quán)威性。

（二）對(duì)于出具電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證的程序應(yīng)當(dāng)更加規(guī)范合法。從目前我國(guó)電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證的實(shí)際情況來(lái)看，應(yīng)當(dāng)從以下的幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范：第一，進(jìn)行實(shí)際操作的網(wǎng)絡(luò)公證機(jī)構(gòu)及人員能夠具備專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，能夠?qū)τ?jì)算機(jī)進(jìn)行事前事中和事后的清潔性檢查，保證記錄信息的無(wú)刪除篡改；第二，實(shí)操的人員能夠通過(guò)選擇不同時(shí)段、不同域名進(jìn)行隨機(jī)性的信息解析，通過(guò)對(duì)比分析來(lái)測(cè)試結(jié)果的一致性；第三，能夠具有良好的綜合職業(yè)素養(yǎng)和精湛的專業(yè)知識(shí)技能，保證電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證文書(shū)出具的客觀真實(shí)性。

（三）確保主體的適格。首先，是網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)及其公證人員的適格。一方面，在不斷完善公證機(jī)構(gòu)內(nèi)部職能和形成有效制約監(jiān)督機(jī)制的前提下，公證人員應(yīng)當(dāng)忠于職守，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，在既定的法律框架之下盡心盡職地完成公證事項(xiàng)；另一方面，應(yīng)當(dāng)不斷提升公證人員職業(yè)技能綜合素養(yǎng)，不僅能夠具備專業(yè)層面的法律知識(shí)，還應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)的電子信息專業(yè)技能，能夠完全勝任電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證的工作。其次，基于舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證的任務(wù)應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)。作為適格的當(dāng)事人進(jìn)行申請(qǐng)公證時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不僅要提供足夠的證據(jù)材料來(lái)證明自己是適格的當(dāng)事人，還要保證公證事項(xiàng)的時(shí)效性和客觀真實(shí)性。

（四）構(gòu)建相對(duì)獨(dú)立的第三方的網(wǎng)絡(luò)公證中心以形成必要的約束機(jī)制。對(duì)于我國(guó)目前的公證制度的建構(gòu)發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，在公證書(shū)出具的流程監(jiān)督方面，有必要進(jìn)行加強(qiáng)和規(guī)范。特別是對(duì)于電子病歷網(wǎng)頁(yè)公證書(shū)的出具，根據(jù)舉證原則的既定法律法規(guī)，向公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證書(shū)申請(qǐng)的一方一般是電子病歷檔案記錄保存的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并且，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一般也是醫(yī)患糾紛中的一方，這樣一來(lái)，就會(huì)出現(xiàn)雙重身份重疊的問(wèn)題。所以，有必要進(jìn)行第三方獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)公證中心建立，形成規(guī)范的流程，使得不論是醫(yī)療機(jī)構(gòu)還是公證機(jī)構(gòu)，想要對(duì)電子病歷網(wǎng)頁(yè)記錄進(jìn)行修改、刪除和篡改不是那樣的容易操作。比如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)事先對(duì)電子病歷進(jìn)行評(píng)估后進(jìn)行加密傳送給網(wǎng)絡(luò)公證中心，公證人員進(jìn)行特定方式的二次加密后存檔。一旦發(fā)生醫(yī)患糾紛之后，公證員在得到醫(yī)療機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)后將加密的電子病歷解密以公證書(shū)的形式呈現(xiàn)出來(lái)即可。