劉金銘

聊城大學(xué)法學(xué)院，山東 聊城 252000

一、互聯(lián)網(wǎng)背景下隱私的特別界定

當(dāng)今時(shí)代，大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能等現(xiàn)代信息技術(shù)高速發(fā)展的同時(shí)，引發(fā)了大量隱私泄露的危機(jī)。①據(jù)《2019個(gè)人信息安全報(bào)告》顯示，95.02%的受訪者表示自己遭遇過隱私泄露，其中約15%的受訪者表示，從未對此采取過行動，而在世界經(jīng)濟(jì)論壇發(fā)布的《2018全球風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》中，網(wǎng)絡(luò)安全已經(jīng)成為除極端天氣事件、自然災(zāi)害外，最大的風(fēng)險(xiǎn)所在，而在網(wǎng)絡(luò)安全中的隱私保護(hù)，已經(jīng)刻不容緩。

（一）隱私的特別界定

傳統(tǒng)意義上來講，隱私是自然人不愿被他人知曉的私密空間、私密活動和私密信息，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我們更多的是想追求一種工作、生活不被打擾的狀態(tài)。十三屆全國人大第十五次會議對民法典各分編草案進(jìn)行了審議，在人格權(quán)編草案中完善了隱私的定義，即隱私是自然人的私人生活安寧和不愿被他人知道的私密空間、私密活動、私密信息。網(wǎng)絡(luò)隱私則是指當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)下被非法共享、流通的個(gè)人信息，是傳統(tǒng)隱私在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與擴(kuò)張。隨著人們對信息資源的依賴性增強(qiáng)，個(gè)人信息十分重要。隱私與個(gè)人信息雖然不能混為一談，但二者呈交叉關(guān)系。個(gè)人信息中的這些姓名、身份證件號碼等通過組合的方式，就會指向特定的人，從而具有了網(wǎng)絡(luò)隱私的人格意義和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

從網(wǎng)絡(luò)實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)隱私的范圍很大，包括用戶的身份信息和網(wǎng)絡(luò)行為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，具體有用戶實(shí)名身份信息、IP地址、上網(wǎng)瀏覽記錄等。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)絡(luò)隱私等信息現(xiàn)多以數(shù)據(jù)呈現(xiàn)，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條明確了個(gè)人信息范圍，即帶有指向性的或者結(jié)合起來能識別用戶身份或行為蹤跡的數(shù)據(jù)信息，除此之外的數(shù)據(jù)信息則不在隱私權(quán)保護(hù)體系范圍之內(nèi)。由此看來，隱私的界定應(yīng)隨社會的發(fā)展、科技水平的提高來不斷地向前推動。

（二）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的界定

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)中的擴(kuò)張，是指網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上享有私人生活安寧，私人數(shù)據(jù)信息和私人活動蹤跡依法受保護(hù)，不被他人非法侵害、公開和使用的一種人格權(quán)，以及個(gè)人對于其自身的資料和數(shù)據(jù)的收集加以限制、查詢、更正的權(quán)利。②特別是大數(shù)據(jù)時(shí)代的隱私保護(hù)不再是狹隘地保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)，而是在個(gè)人信息收集使用過程中保障數(shù)據(jù)主體的個(gè)人信息自決權(quán)利。換言之，就是在傳統(tǒng)隱私權(quán)的基礎(chǔ)上加以個(gè)人對其所有資料的自主支配和控制，自由決定其是否公開以及公開范圍大小的權(quán)利。

二、互聯(lián)網(wǎng)隱私侵權(quán)行為的特殊性

網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)行為是傳統(tǒng)侵權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)上的延展和體現(xiàn)。目前可分為兩大類，即違法收集他人隱私和違法傳播他人隱私。具體來講，應(yīng)包括人肉搜索；惡意披露、宣揚(yáng)他人隱私信息；違法搜集販賣、監(jiān)聽監(jiān)視個(gè)人隱私信息等。由于發(fā)生環(huán)境、場所的不同，網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)行為有著不同于傳統(tǒng)隱私侵權(quán)行為的特點(diǎn)。

（一）侵權(quán)行為主體具有復(fù)雜性和不確定性

主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.社交軟件的出現(xiàn)，使得侵權(quán)主體具有多樣性和不確定性。是否認(rèn)定其為侵權(quán)主體以及認(rèn)定后侵權(quán)程度的各不相同，使得侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)也具有一定的復(fù)雜性。2.除了網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的用戶以外，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者或網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代也會成為隱私侵權(quán)的主體且更容易成為侵權(quán)的主體。3.互聯(lián)網(wǎng)隱私侵權(quán)主體往往呈現(xiàn)出組織化、復(fù)雜化，例如：網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)，經(jīng)常是團(tuán)伙作案，有嚴(yán)密的分工配合。

（二）網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)行為具有隱蔽性

網(wǎng)絡(luò)具有高度開放性和流通性，信息傳播得極為迅速，侵權(quán)者的痕跡很難找尋。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有隱蔽性，其行為和責(zé)任的認(rèn)定就更加困難，根據(jù)北京互聯(lián)網(wǎng)法院2015年-2017年的案件統(tǒng)計(jì)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件逐年增多，但勝訴的案件數(shù)量卻在下降，這是因?yàn)樵桓骐p方的實(shí)力不具有均衡性，原告經(jīng)常因無法提供有效的證據(jù)而處于劣勢。

（三）行為客體的多樣性

由于隱私權(quán)內(nèi)容擴(kuò)充，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的平臺上傳播的個(gè)人資料或個(gè)人數(shù)據(jù)，成為了獨(dú)立于傳統(tǒng)私人信息之外的新興領(lǐng)域，在隱私權(quán)保護(hù)占有重要的地位。在互聯(lián)網(wǎng)中，每個(gè)自然人都是以數(shù)據(jù)的形式而存在的。例如：個(gè)人身份信息、IP地址、病歷記錄、上網(wǎng)痕跡等數(shù)據(jù)信息結(jié)合起來就能構(gòu)成一個(gè)自然人的形象，這些都可以成為網(wǎng)絡(luò)新型隱私權(quán)的客體范圍。

（四）行為方式具有多樣性和技術(shù)性

傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)行為專業(yè)技術(shù)水平不高，而在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，隱私侵權(quán)行為大多依賴于先進(jìn)的設(shè)備軟件和技術(shù)。例如：1.利用智能攝像頭的非法監(jiān)聽、監(jiān)視行為。2017年智能攝像頭涉嫌非法泄露隱私一事引發(fā)了大量的討論。不少使用智能攝像頭的商家將在監(jiān)控到的畫面放到該公司的直播平臺直播，導(dǎo)致他人的個(gè)人隱私受到侵犯。2.預(yù)測性廣告或定制化推送行為。大數(shù)據(jù)收集、處理、分析數(shù)據(jù)的能力給傳統(tǒng)隱私保護(hù)帶來了挑戰(zhàn)。誠然，數(shù)據(jù)的收集者在收集、分析數(shù)據(jù)時(shí)會隱去被收集人的個(gè)人信息，但如今的反向身份識別技術(shù)，讓一個(gè)個(gè)數(shù)據(jù)會精準(zhǔn)匹配，形成指向，使得侵權(quán)的可能性大大增加。

（五）行為損害后果的嚴(yán)重性

在信息爆炸的時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)打破了時(shí)空的限制，信息傳播范圍廣，速度驚人，一旦信息被泄露，會造成極大損失。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的迅速發(fā)展，個(gè)人的信息有了巨大的商業(yè)價(jià)值，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下，侵權(quán)不僅是一種簡單侵犯人格權(quán)的行為，還可能會導(dǎo)致個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值的受損，造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

三、互聯(lián)網(wǎng)隱私侵權(quán)責(zé)任歸結(jié)的特殊性

傳統(tǒng)的隱私權(quán)侵權(quán)行為屬于一般的侵犯人格權(quán)的行為，其歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)原則，即由于行為人故意或者過失侵害他人的隱私，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)法律責(zé)任是侵權(quán)法中的一個(gè)新興領(lǐng)域，不僅要結(jié)合一般侵權(quán)責(zé)任法的理論原則進(jìn)行研究，還要與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特性相結(jié)合。③在龐某訴某航空股份有限公司、北京某信息技術(shù)有限公司隱私權(quán)糾紛案中，對一審、二審判決理由進(jìn)行對比，不難發(fā)現(xiàn)，在個(gè)人信息泄露引發(fā)的侵權(quán)糾紛中的舉證難問題。二審法院考慮到了原告處于弱勢地位，降低了對原告舉證的要求，即從“必定”能證明變?yōu)椤案叨瓤赡堋弊C明，同時(shí)強(qiáng)調(diào)被告的舉證責(zé)任。在本案中，二審法院還考量了中國某航空公司和北京某信息技術(shù)公司作為知名企業(yè)，應(yīng)有能力保護(hù)客戶的隱私信息，承擔(dān)更多的社會責(zé)任。由此看出，在網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)案件中，會根據(jù)實(shí)際情況適用過錯(cuò)推定原則、嚴(yán)格責(zé)任原則等，這就對處于相對強(qiáng)勢的互聯(lián)網(wǎng)平臺、企業(yè)等提出了更高的要求。在互聯(lián)網(wǎng)中損害事實(shí)確實(shí)存在，而侵權(quán)主體難以找尋的情況時(shí)有發(fā)生，在適用過錯(cuò)推定具有正當(dāng)性和合理性時(shí)，只能歸責(zé)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，因此，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則以過錯(cuò)責(zé)任原則的適用為一般情形，適當(dāng)情況下采用過錯(cuò)推定原則。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條將第二款通知規(guī)則與第三款知道規(guī)則的情形均歸結(jié)為承擔(dān)連帶責(zé)任，其實(shí)大部分情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只是沒有盡到某些義務(wù)，而并沒有與行為人有共同的故意。因此，與國外立法相比我國侵權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)非常嚴(yán)格，再對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用過錯(cuò)推定原則導(dǎo)致他們的責(zé)任進(jìn)一步加重，所以要對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作出區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在具體侵權(quán)行為當(dāng)中的法律地位應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所提供的服務(wù)內(nèi)容和性質(zhì)來判斷。例如，IAP為客戶提供網(wǎng)絡(luò)連接的運(yùn)營商，一般不會涉及侵犯到用戶的隱私問題。ICP和IPP常常與用戶的隱私直接相關(guān)，有可能因?yàn)闆]有盡到合理的注意義務(wù)與第三人的共同侵權(quán)，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任或連帶責(zé)任，也可能會因?yàn)槭占?、發(fā)布用戶隱私信息等行為直接構(gòu)成侵權(quán)。因此，ICP、IPP的責(zé)任應(yīng)重一些，在必要情況下可采用過錯(cuò)推定原則。

綜上所述，一般侵權(quán)行為人所實(shí)施的侵犯隱私權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則，但是涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商這一特殊侵權(quán)主體或是原被告雙方力量懸殊的情況下可根據(jù)特殊侵權(quán)主體的類型，適時(shí)挑選過錯(cuò)推定原則或嚴(yán)格責(zé)任原則等路徑。立法上應(yīng)在保護(hù)用戶個(gè)人隱私利益和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的公共利益之間綜合衡量，尋找一個(gè)合適的平衡點(diǎn)。

四、互聯(lián)網(wǎng)隱私侵權(quán)責(zé)任相關(guān)制度的完善

（一）完善立法構(gòu)建隱私權(quán)保護(hù)體系

一般法方面，2019年《民法典各分編·人格權(quán)編（草案）》的第1032條至1037條都是關(guān)于隱私和個(gè)人信息的相關(guān)規(guī)定。此外，《刑法修正案（七）》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)中，也設(shè)有對公民隱私及個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。在專門法上，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》以及今年將制定《個(gè)人信息保護(hù)法》等這些自上而下的法規(guī)，已經(jīng)較為周全地對網(wǎng)絡(luò)空間公民隱私權(quán)構(gòu)成了保護(hù)。今后的立法中，在立法模式上，要做到統(tǒng)一立法與分散立法相結(jié)合，針對網(wǎng)絡(luò)隱私容易產(chǎn)生泄露的金融、醫(yī)療、交通、教育等領(lǐng)域，制定具體、細(xì)化的法律條文。在立法內(nèi)容上要與時(shí)俱進(jìn)，盡可能在更多領(lǐng)域中覆蓋法律法規(guī)。例如，增設(shè)保護(hù)公共場所隱私權(quán)條款、未成年人隱私條款、公眾人物隱私條款等。同時(shí)，在立法內(nèi)容上要細(xì)化對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的處罰條款、賠償條款，防止公民在對抗互聯(lián)網(wǎng)公司時(shí)因處于弱勢地位而得不到救濟(jì)。

（二）完善相關(guān)執(zhí)法制度

加重公權(quán)力對資本的監(jiān)管和處罰。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)受到侵犯想要尋求司法救濟(jì)時(shí)，個(gè)人面對實(shí)力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在證據(jù)獲取、提供損失證明上都處于劣勢，所以公權(quán)力應(yīng)主動出擊，不讓普通公民承擔(dān)過多的成本。應(yīng)成立專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對網(wǎng)絡(luò)信息和行為進(jìn)行雙重監(jiān)管；建立強(qiáng)制執(zhí)行或懲處機(jī)制，逐步推進(jìn)懲罰性賠償制度，對于網(wǎng)絡(luò)巨頭惡意違法的行為，應(yīng)適當(dāng)加重懲罰力度，起到震懾效果；應(yīng)完善用戶實(shí)名登記制度、用戶實(shí)際身份可查驗(yàn)制度，動態(tài)監(jiān)管，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序。

（三）完善相關(guān)司法制度

正如“祭奠權(quán)”、“同性婚姻權(quán)”等新型權(quán)利通過司法路徑漸進(jìn)式入法一樣，民事判例制度、案例指導(dǎo)制度等可以彌補(bǔ)立法的局限性不靈活，對發(fā)展很快的新興權(quán)利，做到及時(shí)的應(yīng)對。雖然網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)已有一些相關(guān)的法律法規(guī)，但在實(shí)踐中仍存在很多立法沒有涉及到的問題，采用司法確認(rèn)的方式對新興權(quán)利訴求進(jìn)行保護(hù)，也可以推動這項(xiàng)新興權(quán)利的立法工作。

（四）完善行業(yè)自律制度

行業(yè)自律制度可分為兩個(gè)層面，一是整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)聯(lián)盟的自律，二是各個(gè)網(wǎng)站及其從業(yè)者的自律。在整個(gè)行業(yè)層面上，應(yīng)讓符合要求的行業(yè)自律組織，發(fā)揮積極的作用，制訂行業(yè)規(guī)范，開展風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、評估等安全服務(wù)。在第二個(gè)層面上，各個(gè)網(wǎng)站及從業(yè)者應(yīng)按照行業(yè)自律組織的標(biāo)準(zhǔn)開展自我評估，分別制定各自的隱私條款，并嚴(yán)格按照《合同法》的規(guī)定，規(guī)避格式合同、免責(zé)條款等問題。企業(yè)應(yīng)積極承擔(dān)責(zé)任，可以借鑒國外設(shè)立首席隱私官等模式來處理相關(guān)隱私保護(hù)的事項(xiàng)。

互聯(lián)網(wǎng)隱私侵權(quán)法律責(zé)任是侵權(quán)法中的一個(gè)新興領(lǐng)域，不僅要用一般侵權(quán)責(zé)任法的理論原則進(jìn)行研究，還應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)背景下隱私的界定進(jìn)行分析，同時(shí)結(jié)合隱私侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任歸結(jié)的特殊性，提出完善相關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度的建議。發(fā)展技術(shù)，也要兼顧隱私的保護(hù)，二者結(jié)合，互聯(lián)網(wǎng)才能可持續(xù)發(fā)展。

注釋：

①南方都市報(bào)大數(shù)據(jù)研究院與南都個(gè)人信息保護(hù)研究中心聯(lián)合發(fā)布的《2019個(gè)人信息安全報(bào)告》.

②《大數(shù)據(jù)安全白皮書（2018年）》.

③龐理鵬與北京趣拿信息技術(shù)有限公司等隱私權(quán)糾紛二審民事判決書.