李亞娟

中國化學工程第十三建設有限公司，河北 滄州 061000

一、優(yōu)先權設定之目的

為了確保建筑工人付出勞動成果后，可以依法取得工資報酬，法律賦予了承包人法定的優(yōu)先權利，即在發(fā)包人不支付工程款的情況下，承包人采取了一定的措施后，仍未獲得工程款，則其有權利申請折價或拍賣其承建的工程，就工程折價或拍賣的價款，先于抵押權、普通債權等。

二、優(yōu)先權的權利主體

《司法解釋二》規(guī)定，優(yōu)先權的主體是直接的與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的相對方承包人，又根據《合同法》的有關規(guī)定，承包人指的是勘察人、設計人、施工人。施工人又分為承包人、分包人及實際施工人等。那么：

（一）作為承包人的勘察人及設計人是否可以成為優(yōu)先權的主體

實踐中有不同的觀點。一種觀點認為，既然《合同法》明確規(guī)定了承包人包括了勘察人與設計人，那么勘察人與設計人作為承包人，即為直接就依法應當享有法定的優(yōu)先權。另一種觀點認為，勘察人與設計人并非建筑工人，收入相對較高，從保護困難群體的角度出發(fā)，優(yōu)先權的權利主體不應包含勘察人與設計人。

筆者認為，第二種觀點比較符合實際。首先，建設工程價款法定優(yōu)先權設定的目的就是保護建筑工人的合法權利，在建設工程中，建筑工人的人力已經物化到建設工程中，如果因為發(fā)包人拖欠工程款，導致建筑工人的血汗錢無法收回，將會給社會帶來不穩(wěn)定的因素。而勘察人、設計人相比建筑工人，收入相對高，不屬于法律要保護的特別對象。其次，建設工程施工時，建設工程的勘察及設計已經基本完成，在工程建設之初，建設單位不至于資金緊張或者故意拖欠勘察費或設計費。最后，優(yōu)先權的行使方式為折價或拍賣建筑工程，所得的價款體現的是工程款，并非勘察費或設計費。

EPC、EPCM、EPC+F等工程總承包人，按照該條文的規(guī)定，是與發(fā)包人直接簽訂合同的工程總承包人，應當享有優(yōu)先權，優(yōu)先權的范圍包括勘察費、設計費、施工費等等。若工程總承包人將部分工程交由施工總承包人時，施工總承包人并沒有直接與發(fā)包人簽訂施工合同，不是法律意義上的優(yōu)先權主體。

（二）實際施工人是否為優(yōu)先權的主體

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋一）第四條規(guī)定，實際施工人包括轉包人、違法分包人及借用資質的主體（實際施工人必須是實際上已經參與施工的，并非轉包后未施工又轉包的當事人，也不是僅僅付出勞務的建筑工人）。筆者認為，不論從法律及司法解釋，抑或是立法之本意來講，實際施工人都不應該為優(yōu)先權的主體，理由是：（1）《合同法》、最高人民法院的批復及《司法解釋二》均明確享有優(yōu)先受償權的主體是與發(fā)包人簽訂合同的承包人，不得對法律進行擴大解釋?！?011年全國民事審判工作會議紀要》規(guī)定了實際施工人請求依據《合同法》第286條規(guī)定對建設工程行使優(yōu)先受償權不予支持。（2）實際施工人通常情況下，僅僅承攬了承包人的部分工程，其享有工程款的請求權，也僅設定在該部分工程款范圍內。如果因一小部分分包工程價款的實現，從而要拍賣整體工程，顯然是不合理的。（3）合法的分包人是依法不享有優(yōu)先權的，如果賦予實際施工人優(yōu)先權，其實變相鼓勵支持轉包或違法分包，并且實際施工人將會因為合同無效，反而獲得比合同有效更高的利益。

三、優(yōu)先權的客體

優(yōu)先權所指的客體應為承包人所投入了人材機等的建設工程，并不是建設工程的增值部分，否則就會造成權利的擴大。值得強調的是，我國實行了“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優(yōu)先受償權，房地是一體拍賣的，對于土地這一部分價值，承包方沒有任何的投入，其價值不應該作為建設工程優(yōu)先受償權的客體。［1］建設工程折價或拍賣的前提是工程本身是合法建筑，違章建筑因無法進行合法處分，也即無從通過處分獲得價款，進而優(yōu)先受償?！逗贤ā返?86條規(guī)定，工程無法折價或拍賣的話，優(yōu)先權的目的也即達不到。比如軍用設施等就無法折價或拍賣。另外，在建設工程不宜折價或拍賣的情況下，是否可以考慮充分發(fā)揮建設工程的效用，將其效用價值所得價款（租金、通行費等）優(yōu)先支付承包人。（2016）最高法民申字1281號裁定中裁明，因涉案工程為公路建設工程，該工程的主要經濟價值即體現在其通行費用上，故對其收益即年票補償款作為優(yōu)先受償權的行為對象符合實際情況。［2］

四、優(yōu)先權的行使條件

建設工程價款優(yōu)先受償權行使應滿足幾個條件：1.建設工程質量合格（不論合同有效無效，也不論工程已完工或者停緩建，只要建設工程質量合格，就可以主張優(yōu)先受償權。）2.發(fā)包人不按合同約定支付價款。3.催告。4.建設工程適宜折價或者被拍賣。

五、優(yōu)先權的行使期限

承包人主張優(yōu)先權，按照法律規(guī)定，應在發(fā)包人應當支付工程價款之日起六個月內提起。何為發(fā)包人應付工程款之日？筆者認為應區(qū)分合同的情況。首先，如果合同有約定付款時間的，應當按照合同約定的付款時間點起算六個月。需要注意的是，建設工程合同具有特殊性，通常會約定按照月進度款付款或按照施工節(jié)點付款，這種情況下，發(fā)承包雙方尚未就建設工程的價款進行最終結算，僅僅為過程中的進度付款的依據，不能將進度款累加視為建設工程的應付價款（除非合同另行約定）。在合同沒有約定或者約定不明的情況下，應按照《司法解釋一》第十八條之規(guī)定確認。也即發(fā)包人已經實際接收工程后，不支付工程款的，承包人應在發(fā)包人實際接收工程之日起六個月內提起訴訟并主張優(yōu)先受償權；工程竣工驗收，承包人提交結算申請后，發(fā)包人遲遲不予審核或者審核后不予支付工程款或者不按照合同約定支付工程款的，承包人應當在提交工程結算申請之日起六個月內提起訴訟并主張優(yōu)先受償權；停緩建項目，承包人起訴時一并提起優(yōu)先受償權。

在當前經濟形勢下，建設工程驗收后，發(fā)包人往往會與承包人簽訂還款協議，約定在一定的期限內，發(fā)包人分幾次將欠付的工程款支付承包人，承包人為了盡早收回工程款，往往會被迫同意。這種情形下，筆者認為應付工程款的起付時間按照雙方簽訂的還款協議約定的時間計算，除非發(fā)承包雙方因惡意串通損害第三人利益等原因導致還款協議無效。

六、優(yōu)先受償權可否約定放棄或者受限制

（一）約定有效

在簽訂建設工程施工合同前，發(fā)包人往往會利用其優(yōu)勢地位，迫使承包人承諾放棄優(yōu)先權或者設定一定條件限制承包人的優(yōu)先權，否則承包人就不是完全響應招標文件的要求。發(fā)包人為了融資等目的，通常將土地使用權或在建工程抵押給銀行，銀行為了將來實現債權時對土地使用權或在建工程行使優(yōu)先權，也會要求承包人承諾放棄優(yōu)先權或者限定承包人優(yōu)先權。承包人為了新簽工程，作出讓步。但事后又想反悔，認為違反了公平原則。其實，在商言商，法院通常也會基于契約自由、交易秩序等原則，認定放棄或限制優(yōu)先權的承諾有效。

（二）除外情形

發(fā)承包雙方可以對承包人的優(yōu)先權進行一定程度的限制約定，但是如果該約定嚴重損害了建筑工人的利益，則該約定不會被法院所支持。如果因為承包人與發(fā)包人約定放棄或者限定優(yōu)先權，導致其工程價款債權不能實現，進而造成其資產負債狀況惡化，以至于不能支付建筑工人的工資時，就屬于嚴重損害了建筑工人的利益。［3］

盡管優(yōu)先權的設立，對于保護承包人乃至建筑工人的合法權益起到了一定的作用，但由于法院、法官等對法律規(guī)則理解與認識不同，導致實踐中該權利的行使主體與客體等在應用中產生了很多爭議，筆者認為，應結合實踐中出現的諸多問題，將一定問題上升到立法層面，比如實際施工人的準確釋義，是否可以享有優(yōu)先權；建設工程不宜折價或拍賣時，是否可以考慮將建設工程出租后的租金或通行費用等衍生資金明確在優(yōu)先受償權的范圍內，以更好地指導實踐。