徐敬軒

天津財經(jīng)大學法學院，天津 300222

現(xiàn)如今，我國居民的法律意識普遍得到了提升，而隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人與人之間的交往也越來越頻繁，其中的利益關(guān)系也逐漸變得復雜多樣。在此情況下，民事糾紛隨之不斷增多且類型也逐漸豐富，與此相適應(yīng)的民事糾紛解決機制也應(yīng)當?shù)玫酵晟啤?/p>

一、訴訟和解概述

和解，是指產(chǎn)生糾紛的當事人雙方，本著自愿、平等的原則，通過友好協(xié)商等途徑而達到不通過訴訟就化解矛盾的效果。民事訴訟和解，是指當事人產(chǎn)生了民事糾紛，訴至法院，在訴訟的過程中，雙方出于各類原因，都希望不通過法院的審判權(quán)就使得矛盾得以化解，從而在平等自愿的基礎(chǔ)上作出讓步，進而解決矛盾終結(jié)訴訟。

我國的《民事訴訟法》分別就當事人在民事訴訟過程中和解、代表人訴訟和解、委托代理人的代為和解以及執(zhí)行和解做出了規(guī)定。前三者都可以歸結(jié)為訴訟和解，執(zhí)行和解是指法院已就當事人的糾紛作出裁判，當事人在規(guī)定期限內(nèi)不履行判決書要求履行的主要義務(wù)，使得案件進入到執(zhí)行階段時雙方當事人所做出的和解，故執(zhí)行和解不在本文討論的范圍之內(nèi)。

二、當事人權(quán)利保護的理論基礎(chǔ)與立法缺陷

（一）訴訟和解當事人權(quán)利保護的理論基礎(chǔ)

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二條的規(guī)定，民事訴訟法的立法任務(wù)之一就是為了保護當事人行使訴訟權(quán)利以及當事人的合法權(quán)益。同時，該法律也將當事人平等作為一項基本原則。由此看來，當事人的糾紛中所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當由當事人意思自治、自由處分，法院也應(yīng)當尊重當事人的處分權(quán)，不能因為當事人雙方將矛盾訴至法院，法院就對當事人的權(quán)利橫加干預。對于訴訟而和解中當事人權(quán)利的保護，不僅要體現(xiàn)在實體的結(jié)果上，也要體現(xiàn)在程序上，因為訴訟和解本身就具有私法行為和訴訟法行為兩種性質(zhì)。但是我國目前的法律規(guī)定，沒有很好地把對于這種權(quán)利的保護納入到法律的框架之中。

（二）訴訟和解當事人權(quán)利保護的立法缺陷

筆者認為我國的《民事訴訟法》對于和解制度的規(guī)定僅僅體現(xiàn)在原則上，只明確了在我國參加民事訴訟的當事人，有和解的權(quán)利。該規(guī)定太過于籠統(tǒng)、模糊，不具有司法實踐中的可操作性。

從和解程序的啟動方面來看，在司法實踐中，法官希望通過當事人和解來逃避由案多人少而帶來的審判壓力，而使結(jié)案率迅速提升，從而引導當事人和解。陷入到糾紛中的一方當事人有時在訴訟中會處于有利地位，并不希望通過和解來妥協(xié)與對方的矛盾，但是在法官的引導之下，有時就會選擇放棄訴訟選擇和解，這樣的情況對于當事人的保護是十分不利的。

從和解程序的運行方面來看，《民事訴訟法》本身就是程序法，但是卻對和解的程序沒有做任何規(guī)定，筆者認為，雖然從和解制度本身存在的意義來說，就是要將糾紛止于當事人之間，不需要公權(quán)力的介入從而達到節(jié)約司法資源與實現(xiàn)社會效果的統(tǒng)一，并且民事訴訟要尊重當事人的處分權(quán)，當事人雙方就自己的民事權(quán)利是否行使以及如何行使均可以意思自治，但是，從民法規(guī)定的公序良俗原則來看，不是所有的和解都可以由當事人自由進行，因為不是所有當事人在和解協(xié)議中所約定的內(nèi)容，都不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，都不違反公序良俗。在什么條件下可以允許當事人和解，在什么情況下應(yīng)當由法官徑行審判，我國的法律沒有對其進行規(guī)定。如此一來就可能會在和解之后使一方當事人陷入到不利的境地中去，比如說雙方在和解協(xié)議中約定了某些不被法律保護的條款，在一方當事人事后不履行和解協(xié)議時，另一方當事人依據(jù)和解協(xié)議去起訴，如果存在不符合法律規(guī)定而無效的條款，而該條款又恰恰關(guān)乎這一方當事人的利益，那么該方當事人會因為法院不支持這一無效條款而喪失本該屬于自己的利益。

從和解程序的終結(jié)方面來看，根據(jù)我國司法解釋規(guī)定，在一、二審的過程中當事人進行和解，法院分別有以下幾種結(jié)案的方式。首先，在一審中，通過當事人和解結(jié)案的方式有兩種：分別是當事人雙方根據(jù)和解協(xié)議申請法院制作調(diào)解書，或者是雙方達成和解協(xié)議后原告撤回起訴，不過在一審中撤訴之后，由于案件沒有經(jīng)過實體審理，原告還可以就相同的事實與理由再次起訴；其次，在二審中，通過當事人和解結(jié)案的方式有三種，第一種同樣是根據(jù)和解協(xié)議申請法院制作調(diào)解書；第二種是撤回上訴，此時一審判決生效；第三種是撤回上訴的同時撤回原起訴，與一審中撤回起訴不同的是，為了防止當事人在二審中同時撤回上訴和起訴以后就同樣的事實重復起訴，以此陷入撤訴、一方當事人不履行和解協(xié)議另一方再起訴的循環(huán)，司法解釋規(guī)定在二審中同時撤回上訴與起訴的，不能再訴。

筆者認為，以上規(guī)定，雖然看似對當事人和解之后的程序做了詳細的規(guī)定，但是卻忽略了對當事人權(quán)利的保護。結(jié)合審判實踐中的情形來看，被告一方與原告和解，通常會在和解協(xié)議中約定被告在滿足原告方的訴訟請求之后原告撤訴，如果在一審中就撤回起訴，如果在二審中就同時撤回起訴與上訴。被告之所以愿意和解，就是為了避免被原告拖入漫長的訴訟程序，所以被告通常會答應(yīng)原告的訴訟請求達成和解以此快速地擺脫訴訟，在終結(jié)訴訟程序之后，被告方又會以各式各樣的理由不履行和解協(xié)議。在此情形下，無論當事人在哪一個訴訟階段和解，對于原告方的權(quán)利保護都是不利的，一審撤訴以后雖然可以再訴，但是這無疑增加了當事人的訴訟負擔；二審撤回上訴與起訴之后，便不可再訴，如果此時承擔義務(wù)的一方不履行和解協(xié)議，那么另一方的維權(quán)將會變得更加困難。

三、訴訟和解對當事人權(quán)利保護的措施

針對上述問題，筆者認為我們可以進一步的細化法律的規(guī)定，增加有關(guān)和解制度的法律條款，并且配套出臺相關(guān)的司法解釋，使得和解制度朝著更加精細化的方向發(fā)展。具體做法筆者建議如下：

（一）明確法官在訴訟和解中的地位

法官在和解中充當?shù)慕巧珣?yīng)當是被動的、中立的。法官不能出于各種原因，利用職權(quán)去建議或引導當事人進行和解，如果當事人不主動向法院提出希望通過和解來解決糾紛，那么法院不應(yīng)當主動提示。另外，為了避免法官在和解過程中喪失中立性而帶有自己的主觀色彩去下意識的幫助一方當事人，筆者建議可以將訴訟法官與和解法官分別設(shè)立，自當事人提出和解之后，和解法官替代受案時的法官來處理后續(xù)的各項事宜。對于法官在和解中的被動性，我們可以通過法官的上級部門來進行監(jiān)督。

（二）建立法官對和解協(xié)議的實質(zhì)審查制度

如上文所述，不是所有的和解都可以由當事人自由進行，一方面是出于維護法律權(quán)威的考慮，更重要的一方面是為了保護當事人的合法權(quán)利。有的當事人不了解法律的規(guī)定，在和解協(xié)議中約定了許多無效條款，或者在雙方當事人實力懸殊的背景之下，一方當事人引導另一方當事人在許多無效條款下簽字，之后不履行和解協(xié)議。在類似的情況下，即使享受權(quán)利的一方當事人就和解協(xié)議去起訴，那么法院也會因為和解協(xié)議中約定的條款違反法律的規(guī)定而判決原告方敗訴，那么這一方當事人的權(quán)利就很難得到保護。所以應(yīng)當建立法官對和解協(xié)議的實質(zhì)審查制度，如果協(xié)議的內(nèi)容存在違法或違背公序良俗的情況，法官應(yīng)當及時指出，保護當事人的利益。

（三）賦予和解協(xié)議強制執(zhí)行力

針對上文所述訴訟和解中對于當事人權(quán)利救濟的不完善之處，筆者認為，法院應(yīng)當賦予和解協(xié)議一定的效力，即使在一方當事人撤回上訴、撤回起訴不能再訴的情況下，和解協(xié)議也具有與判決書或調(diào)解書相同的效力。這樣，另一方當事人就不能利用和解制度使自己擺脫訴訟后再不履行自己應(yīng)當承擔的義務(wù)，使對方當事人的權(quán)利受到侵害。

四、結(jié)語

本文從和解協(xié)議的概念入手，剖析了和解制度在我國當前的司法實踐中存在的問題，并給出了解決此類問題的合理化建議，希望可以對我國民事訴訟和解制度的完善增添一份力量。