戚曉熙

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210005

知識產(chǎn)權本身屬于一種無形財產(chǎn)，加之網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性，導致網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權行為極具隱蔽性。知識產(chǎn)權是企業(yè)的生命力，侵權行為的存在對企業(yè)而言，如同出現(xiàn)了無數(shù)的隱形競爭對手，知識產(chǎn)權維權，是提升企業(yè)利潤的有效途徑。然而企業(yè)作為權利人，能夠發(fā)現(xiàn)存在于網(wǎng)絡環(huán)境中的侵權行為，又因為網(wǎng)絡證據(jù)的易毀滅性，侵權人隨時都可能將侵權事實修改或刪除，導致權利人在維權中陷入困境?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第74條中對于證據(jù)保全有這樣規(guī)定：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院應以主動采取保全措施?！绷硗?，在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中涉及證據(jù)保全的內容也不多，“在訴訟實踐中，可能滅失或者以后難以取得”的證據(jù)是否屬于當事人“不能自行收集”的證據(jù)呢？即使是當事人是能夠自行收集的，如網(wǎng)站網(wǎng)頁、網(wǎng)絡交易記錄、記錄等證據(jù)即容易滅失且證明力低下，往往不被認可。在司法實踐中，法院對申請證據(jù)保全與當事人調查收集證據(jù)行為的要求讓當事人產(chǎn)生混淆或面臨兩難境遇。

證據(jù)保全公證為權利人提供了救濟，權利人可以借此及時固定關鍵證據(jù)，防止在訴訟中出現(xiàn)舉證困難的現(xiàn)象。經(jīng)過公證保全的證據(jù)具有法定的公信力，對于案件的裁判具有直接影響。但實踐中法院是否認可公證證據(jù)仍然要取決于其程序和內容是否具有瑕疵。

在網(wǎng)絡證據(jù)保全公證中，公證人員面對的是一個開放、復雜的虛擬世界，公證人員不僅要具備豐富的法律知識，同時要具備一定的網(wǎng)絡技術水平，以保證證據(jù)保全公證的證據(jù)效力。

本文想從申請公證的主體資格、地域管轄以及電腦清潔度等影響較大的問題進行說明。

一、申請公證的主體資格

根據(jù)《公證程序規(guī)則》第9條的規(guī)定，申請人應當與申請公證的事項之間具有厲害關系，但是法律并沒有對何謂“厲害關系”做出規(guī)定。實踐中申請網(wǎng)絡知識產(chǎn)權證據(jù)保全公證的當事人一般為知識產(chǎn)權權利人或者其代理人，權利人與申請事項之間當然具有厲害關系，而代理人的主體資格則取決于其是否獲得合法授權。在“北京網(wǎng)尚案”中，原告代理律師在委托協(xié)議未做約定的情況下以自己名義申請證據(jù)保全公證，法院以申請主體不符法律規(guī)定、程序存在瑕疵為由而拒絕采納公證證據(jù)。對于該問題，一方面法院應該擴大解釋“厲害關系”，允許權利人的代理人代為申請證據(jù)保全公證；另一方面權利人也應該在委托協(xié)議當中詳細約定相關事項。

二、管轄問題

由于網(wǎng)絡具有延展性和跨地域性，任何一地的公證機構都可以通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權行為，但能發(fā)現(xiàn)侵權行為的公證機構并非都享有管轄權。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第14條的規(guī)定，“公證事項由當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構受理”，權利人可以從中擇其一來申請證據(jù)保全公證。但是，實踐中異地公證的問題常有發(fā)生，不少被告也以此來質疑公證書的證明力。例如在“中國音著協(xié)案”中，一審法院就以公證機構超地域管轄為由拒絕認可公證書，雖然二審法院和最高院最終采納了公證書，但同時也指出相關行政或司法機關可以對公證機構進行相應的處理。即使法院最終認定異地公證的證明力，申請人也應該盡量避免此種程序上的瑕疵，綜合考量各項成本，當事人應該首選其自身所在地的公證機構進行網(wǎng)絡證據(jù)公證保全。

三、電腦的清潔度

因為在技術上確實可以預先在本地電腦中設置目標網(wǎng)頁，通過該電腦訪問互聯(lián)網(wǎng)時，該虛擬的目標網(wǎng)頁可能與其他真實的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁同時并存。所以法院在必要時會根據(jù)網(wǎng)絡環(huán)境和網(wǎng)絡證據(jù)的具體情況，審查公證證明的網(wǎng)絡信息是否來源于互聯(lián)網(wǎng)而不是本地電腦，并在此基礎上決定公證書能否作為定案證據(jù)。在“北京新傳在線案”中，公證行為是在原告新傳在線委托代理人提供的場所進行，公證所用的電腦及移動硬盤亦為該代理人提供，并由該代理人進行具體操作，同時該公證書也沒有記載是否對該電腦及移動硬盤的清潔性進行檢查等內容。因此，法院最終認定雖能證明在公證員面前發(fā)生了公證書記載的行為，但還不足以證明該行為發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之中，即不足以證明被告自貢網(wǎng)通在網(wǎng)站上提供過涉案作品《瘋狂的石頭》的在線播放服務。因此，權利人申請證據(jù)保全公證時應到公證機構并使用公證機構的電腦進行操作，并由公證人員對計算機的網(wǎng)絡連接狀況和存儲設備進行檢查，而最終的公證書也應該體現(xiàn)操作過程、網(wǎng)絡連接、存儲設備清潔度等關鍵性問題。

四、侵權賠償信息的保全

在知識產(chǎn)權侵權案件中，由于侵權客體屬于無形財產(chǎn)，法院在認定權利人實際損失和侵權人侵權獲利方面存在較大困難，由此導致法定賠償?shù)钠毡檫m用，而網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權案件更是加劇了此種趨勢。

法定賠償所提供的救濟存在并不充分的可能，是知識產(chǎn)權侵權案件上訴率較高的因素之一。在實踐當中，權利人為了證明其實際損失，也可以利用證據(jù)保全公證。在“迪志文化案”中，原告提交了涉案作品《文淵閣四庫全書電子版》網(wǎng)上報價的網(wǎng)頁公證證據(jù)，法院最終參考其網(wǎng)上報價和開發(fā)軟件項目的必要投資，認定其經(jīng)濟損失為20萬元。網(wǎng)絡環(huán)境中的交易數(shù)據(jù)以電子化形式呈現(xiàn)，基于后臺數(shù)據(jù)可以篡改的緣故，被告所提供的與侵權行為相關的銷售數(shù)據(jù)的可信度通常都不高。所以除了權利人以外，涉嫌侵權人也可以通過公證來減輕或免除自己的賠償責任。在“福克斯訴搜狐案”中，被告為證明其使用涉案電影作品所獲得的收入極為有限，申請對其服務器數(shù)據(jù)庫上的相關歷史消費記錄進行了證據(jù)保全公證。因此，侵權風險較高的網(wǎng)絡內容提供商們紛紛與公證機構合作，按時對其后臺數(shù)據(jù)進行公證，防止侵權訴訟中面臨較高的賠償責任。

目前的大多數(shù)網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權糾紛中，公證證據(jù)已經(jīng)頻繁成為當事人向法庭提交的有效證據(jù)。網(wǎng)絡證據(jù)保全公證在法院審理網(wǎng)絡侵權的糾紛中發(fā)揮出了積極的作用，同時網(wǎng)絡證據(jù)保全公證成為了公證行業(yè)開展的一項重要業(yè)務，它對預防和解決知識產(chǎn)權糾紛，維護當事人合法的權益，發(fā)揮著極其重要的作用。

權利人甚至是侵權人都需要保障自已的合法利益，這對網(wǎng)絡證據(jù)保全公證提出新的思考，傳統(tǒng)的證據(jù)保全方式已無法滿足社會的需求，對于網(wǎng)絡證據(jù)（電子證據(jù)）如何高效使用的探索熱度高漲。隨著《電子簽名法》的頒布和實施，以及科學技術的高速發(fā)展，《民事訴訟法》以及《民訴證據(jù)規(guī)則》都對電子數(shù)據(jù)的合法性作出的認定，現(xiàn)在全國已有多家公證處研發(fā)了電子存證平臺，杭州互聯(lián)網(wǎng)公證處應運而生。存證云、時間戳等電子存證方式被廣泛運用到網(wǎng)絡證據(jù)保全公證中，已經(jīng)得到法院的認可。法院可以通過公證處出具的電子公證書，甚至可以通過公證處的電子存證平臺提供的數(shù)據(jù)，根據(jù)以往的司法判例進行其權威性的判斷?！皡^(qū)塊鏈存證”還突顯了網(wǎng)絡證據(jù)保全公證時效性上的優(yōu)勢，權利人可以用電子數(shù)據(jù)隨時記錄其需要保護的內容，以便在以后的訴訟或者其他商業(yè)行為中作為證據(jù)提供。權利人的合法的權益可以通過文字、影像、聲音等多種形式記錄在公證處的電子存證平臺，成為被保全的證據(jù)，公證人員利用先進的技術手段，以電子數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡平臺為載體展開工作，讓公證變得簡單、實效。