李會(huì)龍 胡雪瑩

吉林司法警官職業(yè)學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130062

2001年，最高人民法院在關(guān)于“齊某苓案”的批復(fù)中，引用了憲法規(guī)定中受教育權(quán)的規(guī)定，將憲法規(guī)定運(yùn)用于司法實(shí)踐。該案受到極大的關(guān)注，引發(fā)了關(guān)于憲法效力問(wèn)題的討論，并被冠以“憲法私法化第一案”等歷史性頭銜。

在該案中，被告陳某琪盜用原告齊某苓的名義到濟(jì)南商校就讀，而齊某苓在不知情的情況下喪失了到該校求學(xué)的機(jī)會(huì)。在批復(fù)中，最高人民法院確認(rèn)：“陳某琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊某苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利?！倍?008年，最高人民法院廢止了當(dāng)年“齊某苓案”的批復(fù)。

憲法規(guī)范的效力滲透到私行為的作用和弊端是什么？外國(guó)關(guān)于憲法效力的理論研究對(duì)我國(guó)有何借鑒作用？究竟如何處理我國(guó)憲法規(guī)范對(duì)私主體之間行為的效力問(wèn)題才能更有效保障人權(quán)？這就是本文關(guān)注和研究的要點(diǎn)。

一、憲法效力的爭(zhēng)議及理論

關(guān)于憲法的效力問(wèn)題，學(xué)界有無(wú)效力說(shuō)和有效力說(shuō)兩種。無(wú)效力說(shuō)認(rèn)為憲法作為公法，不能適用于私人領(lǐng)域。有效力說(shuō)認(rèn)為，在社會(huì)不斷發(fā)展的今天，私行為和公行為的界限難以劃清，而且針對(duì)某些問(wèn)題，需要將憲法規(guī)范適用于私主體之間的私人領(lǐng)域來(lái)使公民的基本權(quán)利得到實(shí)際的保護(hù)。其中，美國(guó)的國(guó)家行為理論和德國(guó)的價(jià)值輻射理論尤為突出。有效力說(shuō)又分為直接效力說(shuō)和間接效力說(shuō)。直接效力說(shuō)，即憲法規(guī)范可以直接適用作為主體之間糾紛的裁決依據(jù)。間接效力說(shuō)，則是憲法規(guī)范僅僅作為一種價(jià)值原則約束作為糾紛解決依據(jù)的規(guī)范的解釋和適用，具有間接影響私主體之間私人關(guān)系的效力。

（一）美國(guó)的國(guó)家行為理論

國(guó)家行為理論最初規(guī)定，根據(jù)美國(guó)憲法，除了廢除奴隸制的第十三條修正案之外，憲法的義務(wù)主體只是政府，而非公民，憲法基本權(quán)利也只能用于對(duì)抗政府行為，單純的私行為不受憲法地約束。但美國(guó)社會(huì)存在的種族歧視現(xiàn)象引發(fā)了種族歧視是否違憲的爭(zhēng)論，即憲法是否可以適用于私主體之間。按照最初的理論，憲法不適用私人領(lǐng)域，種族平等就得不到憲法的保障。而憲法又規(guī)定著公民的基本權(quán)利，保障著人權(quán)，維護(hù)著公平平等正義。憲法的無(wú)效力會(huì)導(dǎo)致對(duì)人權(quán)的保障成為一紙空文，對(duì)公平平等正義的維護(hù)也會(huì)由于形式的拘束而得不到保證。因而，美國(guó)的國(guó)家行為理論發(fā)展延伸，將三種情況視為憲法可適用的范圍，分別是政府職能理論、政府深度卷入或共同參與理論和政府鼓勵(lì)、授權(quán)和批準(zhǔn)理論。政府職能理論，即考察行為本身的性質(zhì)是否具有政府屬性，如果私主體從事的行為在傳統(tǒng)上具有政府職能，則該行為就是政府行為，受憲法拘束。政府深度卷入或共同參與理論，即探究私主體、私行為與政府之間的關(guān)系，如果政府在相當(dāng)程度上卷入了私行為，那么該私行為就可以轉(zhuǎn)化為政府行為。政府鼓勵(lì)、授權(quán)和批準(zhǔn)理論，如果政府對(duì)某項(xiàng)私行為進(jìn)行了鼓勵(lì)，或采取其他手段使該行為成為法律義務(wù)，則該行為可以構(gòu)成政府行為。但是，僅僅默許某項(xiàng)私行為發(fā)生，并不能使私行為轉(zhuǎn)化為政府行為。

（二）德國(guó)的價(jià)值輻射理論

德國(guó)的價(jià)值輻射理論認(rèn)為憲法規(guī)定了能夠“輻射”于所有法律領(lǐng)域的“客觀價(jià)值秩序”。憲法的內(nèi)容被視為一種“客觀的價(jià)值秩序”，該秩序“輻射”并影響所有法律領(lǐng)域，進(jìn)而將憲法規(guī)范適用于私人領(lǐng)域。但在私法爭(zhēng)議中，這種理論強(qiáng)調(diào)的是“影響”而不是“推翻”。憲法規(guī)定的適用效力只是“輻射”相關(guān)法律并且影響對(duì)既存的法律規(guī)則的解釋。

美國(guó)的國(guó)家行為理論和德國(guó)的價(jià)值輻射理論雖然都表明憲法可適用于私人領(lǐng)域，但兩者之間仍然存在不同之處：第一，對(duì)私法關(guān)系適用范圍不同?！坝绊懰械姆深I(lǐng)域”決定了價(jià)值輻射理論中憲法規(guī)范能夠適用于整個(gè)私法關(guān)系領(lǐng)域。而美國(guó)的國(guó)家行為理論只適用于實(shí)施了憲法意義上的國(guó)家行為的私人或私人組織，并不適用于整個(gè)私法關(guān)系領(lǐng)域。價(jià)值輻射理論的適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于國(guó)家行為理論。第二，對(duì)私法自治的侵害程度不同。據(jù)第一點(diǎn)，由于價(jià)值輻射理論適用于整個(gè)私人領(lǐng)域，模糊了公法和私法的界限，就會(huì)對(duì)私法自治產(chǎn)生侵害。而國(guó)家行為理論則不會(huì)產(chǎn)生。

二、我國(guó)憲法效力問(wèn)題的解決

在齊某苓案中，最高人民法院的批復(fù)使用了直接效力說(shuō)將憲法適用于私人領(lǐng)域，而后，該批復(fù)又被廢止。這是不是對(duì)我國(guó)進(jìn)行憲法司法化必要性的否定？是否說(shuō)明我國(guó)不應(yīng)在以后的案件審理中引用憲法？是本著憲法公法的性質(zhì)，將憲法規(guī)范與私人領(lǐng)域完全分隔開(kāi)來(lái)，還是借鑒美、德的理論，承認(rèn)憲法在私人領(lǐng)域的效力？筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)以美、德的理論為借鑒，逐步發(fā)展適合我國(guó)的憲法效力理論，理由如下：

第一，社會(huì)發(fā)展的必要性?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，產(chǎn)生了許多不同于以往的復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。在這些社會(huì)關(guān)系中，有時(shí)不能完全單純地劃分為是私人領(lǐng)域的問(wèn)題還是公共領(lǐng)域的問(wèn)題。社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性導(dǎo)致區(qū)分難度大。因而，采取以往的形式——私法僅適用于私人領(lǐng)域，公法僅適用于公共領(lǐng)域，會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)和缺陷。國(guó)家行為理論就是將私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域再次劃分，這種“國(guó)家行為”是一種法律擬制意義上的國(guó)家行為。美國(guó)賦予符合這一標(biāo)準(zhǔn)的私人關(guān)系以公法可以調(diào)整的國(guó)家行為。這種理論解決了包括有政府共同參與的私人關(guān)系在內(nèi)的難以劃分的各種社會(huì)關(guān)系。法律具有穩(wěn)定性，而社會(huì)時(shí)刻處在變化之中，因而法律的改革是必然的。為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，應(yīng)該也必須否定憲法的無(wú)效力說(shuō)。

第二，保障人權(quán)的必要性。這也是憲法效力問(wèn)題的最重要因素。憲法的核心是保障公民的權(quán)利，即要保護(hù)公平平等正義的原則。憲法是公法，規(guī)定了公民基本權(quán)利的公法性，即公民基本權(quán)利的效力對(duì)象是國(guó)家公權(quán)力。這限制了國(guó)家公權(quán)力的泛濫，禁止了國(guó)家公權(quán)力對(duì)公民基本權(quán)利的侵害，在這一層面保護(hù)了人權(quán)。但無(wú)法排除的是，在私人領(lǐng)域中仍然存在著眾多侵害人權(quán)的事例，如上文所言的種族歧視問(wèn)題。雖然一般來(lái)講私主體對(duì)基本權(quán)利侵害的危害性小于公權(quán)力對(duì)基本權(quán)利的侵害，但是對(duì)人權(quán)的保障不能僅僅依據(jù)功利主義的價(jià)值判斷將其限制在形式框架之中。如果使用無(wú)效力說(shuō)，只會(huì)使憲法對(duì)人權(quán)的保障成為一紙空文。憲法的核心在于保障人權(quán)，而人權(quán)的保障卻因?yàn)閼椃ǖ墓ㄐ再|(zhì)而無(wú)法得到真正落實(shí)，這并不是說(shuō)要打破憲法公法的框架，而是需要對(duì)憲法規(guī)范的效力做調(diào)整，使其獲得發(fā)展，使人權(quán)得到確實(shí)的保證。

第三，無(wú)效力說(shuō)的弊端和有效力說(shuō)的優(yōu)勢(shì)。由以上兩點(diǎn)可見(jiàn)無(wú)效力說(shuō)并不適用，無(wú)法滿足社會(huì)發(fā)展的需要，也無(wú)法保證人權(quán)的落實(shí)，無(wú)法保證我國(guó)憲法的權(quán)威性，阻礙了我國(guó)的憲法司法化。而有效力說(shuō)在一定程度上可以解決這些問(wèn)題。

在承認(rèn)憲法的有效力說(shuō)的基礎(chǔ)上，是采取直接效力說(shuō)還是間接效力說(shuō)？是仿照美國(guó)的構(gòu)建理論，還是借鑒德國(guó)的價(jià)值輻射理論？筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取間接效力說(shuō)。而對(duì)于美、德的理論，并不完全適用于我國(guó)。直接效力說(shuō)的弊端，將導(dǎo)致公法和私法的混淆、憲法與其他部門(mén)法的功能重疊，并抹殺了憲法所固有的基礎(chǔ)屬性，因而并不適合。對(duì)于美國(guó)的國(guó)家行為理論，只能解決可以轉(zhuǎn)化為國(guó)家行為的私人關(guān)系。不能保障純私人關(guān)系侵犯的人權(quán)。而對(duì)于德國(guó)的價(jià)值輻射理論，憲法效力適用范圍過(guò)大會(huì)導(dǎo)致對(duì)私法自治的侵害，公權(quán)力的泛濫。我們需要達(dá)到的是一種中間狀態(tài)，或者說(shuō)采取特別規(guī)定來(lái)解決私人領(lǐng)域內(nèi)對(duì)人權(quán)的侵害問(wèn)題。但根據(jù)我國(guó)目前司法狀況，憲法司法化的立刻實(shí)現(xiàn)并不現(xiàn)實(shí)，對(duì)憲法效力的適用問(wèn)題需要予以逐步解決，逐步擴(kuò)大和適當(dāng)限制。并針對(duì)這一過(guò)程中出現(xiàn)的具體問(wèn)題結(jié)合國(guó)情具體分析。進(jìn)而實(shí)現(xiàn)利用憲法保障人權(quán)不受公權(quán)力侵害，同時(shí)也在私人領(lǐng)域運(yùn)用價(jià)值判斷適當(dāng)適度地引用憲法。齊某苓案批復(fù)的廢止，不是對(duì)憲法司法化的否定，而是對(duì)直接效力的否定以及對(duì)目前中國(guó)立刻實(shí)行憲法有效力說(shuō)的不贊同，是對(duì)憲法公法性質(zhì)的維護(hù)。但這種維護(hù)并不等同于無(wú)效力。

總之，我國(guó)憲法效力問(wèn)題需要改變無(wú)效力的現(xiàn)狀，但它的解決又是一個(gè)長(zhǎng)期問(wèn)題。在解決這一問(wèn)題上，不能盲目跟從外國(guó)的理論，而是要分析兩個(gè)理論的利弊，從而發(fā)展適合我國(guó)的更好的憲法效力理論，真正實(shí)現(xiàn)人權(quán)的保障。